一、基本案情
赵某在某自动取款机上拾得他人信用卡并从卡上取走人民币1.2万元，在即将离开之际被失主查获，将其扭送至公安机关。

二、法理辨析

赵某行为的刑法定性问题，司法实践中存在着以下较大分歧，归纳起来大致有以下三种观点。

第一，有观点认为，赵某的行为应该构成侵占罪，因为信用卡应该被认定为遗忘物，其将他人的遗忘物非法占为己有且从中提取现金，且拒不退还，符合刑法规定的侵占罪的犯罪构成，所以该行为应当被认定为侵占罪。

第二，有观点认为，赵某的行为应该构成盗窃罪，理由是赵某拾得他人信用卡后，利用卡主先前已经输入的密码，取走其账户上的存款，应当视为采用秘密手段窃取公私财物，符合刑法规定的盗窃罪的犯罪构成，所以该行为应当被认定为盗窃罪。

第三，有观点认为，赵某的行为应该构成信用卡诈骗罪，因为赵某从拾得的别人的信用卡中取款的时候，没有经过卡主的授权或允许，而是冒用了卡主的身份，其采取了欺骗的方式非法取得了他人的财产，这符合刑法规定的信用卡诈骗罪的犯罪构成，应该被认定为信用卡诈骗罪。

赵某这种拾得他人信用卡并从自动取款机中取钱行为的定性问题，应该从这三种犯罪的犯罪构成进行分析。

第一，侵占罪。 第一种观点认为赵某的行为构成侵占罪，其关键在于将卡主遗忘在自动取款机中的信用卡认定为遗忘物，这种观点值得商榷。信用卡的本质是一张带有磁卡信息的卡片，并无现实的、可衡量的财产价值可言，这与侵占罪中具有现实的，不借助其他客体便能实现财产价值的遗忘物有着本质的区别。单纯占有信用卡并不会构成犯罪，行为人必须随后进行冒用他人身份取款的行为，才有可能侵犯他人财产权。赵某取得钱款，是其在拾得信用卡后利用卡主先前已经输入的密码，通过自动取款机提款的行为实现的，这一行为具有独立评价的意义，而这是侵占罪所不能评价的。因此，赵某的行为不能认定为侵占罪。

第二，盗窃罪。第二种观点认为赵某的行为构成盗窃罪，是因为其秘密窃取了卡主账户中的钱款，相对于卡主和银行而言，其都是秘密进行而不被知晓的。但是这种观点应该质疑。首先，信用卡是赵某偶然拾得，对信用卡的取得不存在秘密窃取的问题，因此，这与盗窃信用卡再从中取款的行为有所区别；其次，赵某取得现金人民币1.2万元的行为虽然是借助自动取款机取得而不是受害人基于受骗自愿交付，但赵某通过欺骗的方式冒用卡主身份，被自动取款机服务程序默认为卡主后，由自动取款机“自愿”向其支付款项，而不是由其秘密窃取。赵某取款行为的本质是假冒他人身份而骗取自动取款机信任的诈骗行为，自动取款机是基于认识错误而将款项由赵某公然提走，赵某的行为不仅严重侵犯了他人的财产权，而且严重侵犯了金融管理秩序。因此赵某的行为不属于盗窃罪的秘密窃取行为，不能认定为盗窃罪。

第三，信用卡诈骗罪。该观点主要是基于上述原因而认定赵某的行为符合刑法中关于信用卡诈骗罪的犯罪构成，构成了信用卡诈骗罪。

在学界，对这种行为的刑法定性也存在着争论。对于该行为不属于侵占罪已达成一致意见，但在该行为属于盗窃罪还是信用卡诈骗罪的问题上纠结，最终归结到一个问题上，即机器能否被欺骗，针对该问题形成了两派截然相反的观点：肯定说与否定说。

否定说认为，机器不能被欺骗。有观点认为，诈骗罪的受骗者必须局限于人，否则会导致该罪丧失其基本构造，破坏罪刑法定主义原则，还会使得诈骗罪与盗窃罪无法区分，因此，德日等国的刑法理论与实践也公认“机器不能被欺骗”的观点。 还有观点也支持以上观点，正因为机器没有认知能力，所以它也不会因为行为人的欺骗行为而陷入错误之中。

肯定说认为，机器在特殊情况下能够被认为是欺骗。该观点认为，由于科技日益发达，机器在电脑的作用下越来越智能，在一定范围内其思想能力和作用方式和人一样，机器应该被认定为是人的意思的延伸，对机器的欺骗影响到其所有人的意思活动，因此对机器施诈应受到诈骗罪的规范。 有学者支持该观点，认为以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗，且国外一些国家在实践中通过在刑法中增设计算机诈骗罪对该行为进行处置，这也说明机器在特殊情况下是能够被欺骗的。

笔者认为，机器确实不具有人的认识与控制能力，在一般情况下而言，机器不能作为被欺骗的对象。但是，冒用他人信用卡的行为是行政法规明文禁止的，行为人冒用他人的信用卡本身就体现了隐瞒事实、虚构真相的欺诈意图，此时行为人使用虚假的身份，让机器误认为其就是合法持卡人，参考社会一般认识，从机器设计目的及所有人的意图进行解释应该属于欺诈行为。因此，机器所体现的意识是人的意识的体现，只不过为了体现方便、快捷的功能，而将人的意志通过机器加以体现。

我国的立法规定上已经认可了对机器可以构成诈骗罪，即信用卡诈骗罪。该条规定构成信用卡诈骗罪的几种行为方式，如使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡。当行为人将他人的信用卡到自动取款机上取得现金时，这种行为构成信用卡诈骗罪。

否定机器可以产生认识错误的观点认为上述行为不构成诈骗罪而是盗窃罪。这种观点没有认识到科学的巨大发展，从自然的意义上考虑“意识”，随着科技的发展，人工智能的精密程度会越来越高，在社会生活中的运用也越来越广泛。不认可机器可以产生认识错误从而否定这种行为不能构成诈骗罪的观点没有正确认识科学技术的发展。

所以，赵某在自动取款机上拾得他人信用卡并从中取钱的行为，应该被认定为信用卡诈骗罪而非盗窃罪或侵占罪。

三、刑法的司法适用分析

刑法在具体适用之际，对盗窃罪和信用卡诈骗罪从数额上规定了相应的标准。无论从起刑点还是加重点比较，盗窃罪都明显重于信用卡诈骗罪。在本案中，如果赵某的行为被认定为盗窃罪，那么主刑的刑期幅度将会在三年到十年之间；如果被认定为信用卡诈骗罪，那么主刑的刑期幅度将会在五年以下。这说明立法者在制定法律之初，已考虑到盗窃罪与信用卡诈骗罪在惩罚程度上应有所区分。究其原因，主要取决于两种犯罪中被害人的主观过错。

从被害人的角度去分析犯罪，已经成为世界各国刑事法研究的一个发展趋势。 诈骗罪中存在着被告人与被害人之间互动的过程，在犯罪发生之际，被害人可能是一种原因力。 诈骗罪考虑了被害人的过错。有研究表明，诈骗案件中的被害人具有过错的，占诈骗案件总数的98.7%，无过错的仅占1.3%。 在被害人有过错的案件中，轻信他人和贪图利益是被害人过错的主要原因。被害人除了有过错之外，在行为上也与一般案件的受害人表现不同。有研究表明，诈骗案件中的被害人受骗时大多表现为积极配合，占总数的94.1%；受骗时消极附随的，仅占5.9%。 因此，在诈骗罪中被告人的主观过错大小与客观行为配合程度，直接决定了诈骗损害的实现。而这是盗窃罪中的被害人所不能具有的特点。

我国近年来的刑法司法实践，也肯定了上述观点。2008年5月7日，最高人民检察院公布《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》的司法解释，该解释明确了拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

四、本案结论

本案中赵某的行为应以信用卡诈骗罪定性，其涉案金额为1.2万元，属于“数量较大”，处三年以下有期徒刑，并处罚金。