【案情】

　　2010年4月20日上午10时许，被害人江某来到某银行ATM机上取款，在取完款后，江某在未将信用卡从ATM机上退出便离开。后被告人刘某也来到该ATM机上取款，发现江某遗留在该ATM机里的信用卡，刘某遂分四次从信用卡中取走现金11000元。警方通过ATM机上的监控探头破获此案，将被告人刘某抓获归案。

【分歧】

司法实践中,涉及信用卡犯罪的争论比较多。最高人民检察院对于“拾得信用卡并使用”的司法解释,也引来了不少争论。从他人遗忘在ATM机中的信用卡获取资金行为应如何定性，对本案定性的分歧可归纳为三种意见：

　　第一种意见是，刘某在取款时发现江某银行卡遗忘在取款机中，因ATM机中该卡已经输入了密码且处于运作状态，便从该卡中取走1万元。信用卡属于遗忘物、侵占信用卡等同于侵占财物，捡到了信用卡及其密码，也就等于在事实上获取了信用卡所含资金的支配力。从行为人的主客观危害性角度考量，这与捡到他人的钱包以后而产生非法占有他人财物的歹念的情况并无质的差别。刘某的行为应当认定为侵占罪。第二种意见是，刘某在取款时发现江某银行卡遗忘在取款机中，“冒用他人的信用卡”进行诈骗，数额较大，构成信用卡诈骗罪。 第三种意见是，刘某在取款时发现他人银行卡遗忘在取款机中，主观上以非法占有为目的，客观上刘某采取了秘密窃取的手段，违背江某的意愿，非法将卡内资金转为自己的控制之下。江某将卡插入ATM机中并输入了正确的密码好比钥匙遗留在家中大门上，刘某此时操作好比打开大门取走家中的财物。打开大门取走财物定性为盗窃，那么通过ATM机取走卡内资金也是一样的道理，应该认定为盗窃，也符合盗窃罪中“秘密窃取”的要求。故刘某的行为构成盗窃罪。

【管析】

　 原文作者认为，本案构成信用卡诈骗罪，其理由是被告人刘某在明知江某的信用卡已输入密码的情况下，通过冒充正确持卡人江某的身份，向ATM机取款交易系统输入取款指令，而ATM机系基于默认为取款人与密码输入正确人系同一人，而在接受刘某的取款指令时，将账户内的资金按取款指令交给刘某。同时，被告人刘某在未经授权使用江某的信用卡，应认定是冒用他人信用卡，因而构成信用卡诈骗罪。

　　笔者在此认为原文作者的观点及理由值得商榷：首先、本案不构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用信用卡骗取公私财物数额较大的行为。实施该罪的一般手段是行为人提供（伪造、作废或他人的）信用卡→输入（非法获得的）正确密码→骗取现金，提供信用卡和输入正确密码是银行（或ATM机）验证客户身份的必经程序。随着电子银行业务的开通，骗子可以从网上直接转走他人账户上的资金，而无需提供信用卡，密码遂成为身份验证的唯一标准。换言之，从客观方面看，行为人是否采取了输入密码骗取银行验证的手段就成为判断其是否构成信用卡诈骗罪的必要条件。本案中，刘某遇到的情况是江某将信用卡遗忘在ATM机中，此时密码已通过验证，只要输入金额即可提取现金，不需要再走输入密码获取验证身份这一实施诈骗的必经之路，也就是说失去了诈骗的前提，因而不构成信用卡诈骗罪。

　　其次，本案构成盗窃罪。在主观方面，刘某见财起意，将江某信用卡的现金据为己有，符合盗窃罪要求的以非法占有为目的的要件。客观方面，刘某发现江某遗忘在ATM机中的信用卡后，趁无人之机，四次从卡中提取现金达11000元，符合盗窃罪要求的秘密窃取他人财物数额较大的要件。尽管本案中涉及信用卡犯罪的相关问题，但本案的这种情况就像原文作者所说的一样，如同打开大门取走家中的财物，应构成盗窃罪。

作者：乐安县人民法院　唐晶