【案情】
2010年4月20日上午10时许，被害人江某来到某银行ATM机上取款，在取完款后，江某在未将信用卡从ATM机上退出便离开。后被告人刘某也来到该ATM机上取款，发现江某遗留在该ATM机里的信用卡，刘某遂分四次从信用卡中取走现金11000元。警方通过ATM机上的监控探头破获此案，将被告人刘某抓获归案。

【分歧】

司法实践中,涉及信用卡犯罪的争论比较多。最高人民检察院对于“拾得信用卡并使用”的司法解释,也引来了不少争论。从他人遗忘在ATM机中的信用卡获取资金行为应如何定性，对本案定性的分歧可归纳为三种意见：

第一种意见是，刘某在取款时发现江某银行卡遗忘在取款机中，因ATM机中该卡已经输入了密码且处于运作状态，便从该卡中取走1万元。信用卡属于遗忘物、侵占信用卡等同于侵占财物，捡到了信用卡及其密码，也就等于在事实上获取了信用卡所含资金的支配力。从行为人的主客观危害性角度考量，这与捡到他人的钱包以后而产生非法占有他人财物的歹念的情况并无质的差别。刘某的行为应当认定为侵占罪。

第二种意见是，刘某在取款时发现江某银行卡遗忘在取款机中，“冒用他人的信用卡”进行诈骗，数额较大，构成信用卡诈骗罪。

第三种意见是，刘某在取款时发现他人银行卡遗忘在取款机中，主观上以非法占有为目的，客观上刘某采取了秘密窃取的手段，违背江某的意愿，非法将卡内资金转为自己的控制之下。江某将卡插入ATM机中并输入了正确的密码好比钥匙遗留在家中大门上，刘某此时操作好比打开大门取走家中的财物。打开大门取走财物定性为盗窃，那么通过ATM机取走卡内资金也是一样的道理，应该认定为盗窃，也符合盗窃罪中“秘密窃取”的要求。故刘某的行为构成盗窃罪。

【评析】

笔者同意第二种意见，认为刘某的行为构成信用卡诈骗罪，理由如下：

一、本案不构成侵占罪，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人遗忘物、埋藏物非法占有己有，数额较大，拒不退还的行为。本罪客观方面表现为将代为保管的他人财物或者他人遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本案中刘某客观上似乎将江某遗忘在ATM机中的信用卡非法占为己有，但侵占江某信用卡，并不等于侵占了信用卡内的资金。因为信用卡只是记载财产为内容的载体，其本身并不是财产，刘某需要通过对ATM机输入取款指令才能获得财产，在输入取款指令前，卡内资金仍存于该信用卡所对应的银行账户中，被害人可及时到银行进行冻结、挂失等措施，保证账户内资金的安全。这与捡到他人钱财后直接非法占有状态下不予归还必造成财产所有者损失的情况，有着极大的区别。故刘某的行为不符合侵占罪的客观构成要件，不构成侵占罪。

二、本案不构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。盗窃罪与信用卡诈骗罪在主观上均是以非法占有为目的。但在客观方面，盗窃罪采取秘密手段直接拿走公私财物，而诈骗则是行为人采欺骗手段使他人产生认识错误从而取得经他人交付的财物。从ATM机且无需输入密码的信用卡取款，必须输入取款交易的系统指令，必须通过银行的交易系统来完成取款行为，并非被告人从ATM机存放现金的柜中拿走现金。因有系统取款交易的存在，ATM机系基于默认为取款人与密码输入正确人系同一人，而在接受取款指令时，将账户内的资金按取款指令交给取款人。故ATM机系基于被“欺骗”而将江某卡内账户资金交给被告人刘某。同时，盗窃罪与信用卡诈骗罪所侵犯的客体不同，盗窃罪侵犯的客体为公私财物的所有权，而信用卡诈骗侵犯的客体为复杂客体，不但侵犯公私财物的所有权，也侵犯了国家的金融管理秩序。本案中，刘某的行为不但侵犯了江某财物的所有权，也侵犯了国家的金融管理秩序。故被告人刘某的行为不构成盗窃罪。

三、本案被告人刘某的行为构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用信用卡骗取公私财物数额较大的行为。我国《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪，既可以利用计算机（如ATM机）实施，也可以是对自然人实施，利用计算机实施时当然不需要有自然人受骗和自然人交付（处分）财产；但对自然人实施时，无疑是要具备人受骗和人交付（处分）财产的要件。在本案中，被告人刘某在明知江某的信用卡已输入密码的情况下，通过冒充正确持卡人江某的身份，向ATM机取款交易系统输入取款指令，而ATM机系基于默认为取款人与密码输入正确人系同一人，而在接受刘某的取款指令时，将账户内的资金按取款指令交给刘某。同时，被告人刘某在未经授权使用江某的信用卡，实质就是刑法第196条“冒用他人信用卡”的含义。因此，刘某以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行，提取他人账户内资金，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。本案刘某的行为应属刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”中其他冒用信用卡的行为。

作者：吉安县人民法院 王建荣