【出处】《法学论坛》2009年第3期
【摘要】基本自由权之逻辑终点，可分为内外两面：所有自由中自主性最高的那一个，可谓自由之内在极限；而在整体法秩序中，宪法实定法所能给出的最边界自由，可谓自由之外在极限。当代国家所面临的同性恋者权利问题，正是自由这两个面向结合最为紧密的法律难题之一。面对这样一个临界权利的难题，2003年的美国联邦最高法院，在公认是持保守主义观点的大法官占多数的格局下，却通过劳伦斯案判决，对当今人类实定宪法上的最为极限的自由，做出了一个颇为激进的自由主义宣告。
【关键词】宪法上的自由权；同性恋；劳伦斯案
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、自由胜于道德：令人惊讶的判决

　　2003年6月26日，美国联邦最高法院公布了劳伦斯诉德克萨斯州案的判决。[1]该判决一做出，立刻引起了广泛的瞩目和强烈的争议。

　　本案所涉及的核心问题，是被大多数美国人认为与社会道德不相容的同性鸡奸行为的法律性质问题。德州男子劳伦斯与特纳被控实施了违反州刑法的偏差性行为，二人不服，官司一路打到了联邦最高法院，最终该院以6：3的比例，推翻了17年前的先例布沃斯诉哈德威克案，[2]并判决德州系案法律违反美国宪法。而在当代美国，众所周知，在人工避孕已被广为接受的今日，所谓鸡奸行为争论的背后，实质上大多就是同性恋者的自由权利问题。这一案件之所以如此引人注目、聚讼纷纭，大部分原因正在于此。

　　概观现今世界，各国法律所面对的同性恋者自由权利议题，从某种意义上讲，是自由权法理备受煎熬的一个关口，因为它可以说是自由之内在极限与外在极限这两个面向结合最为紧密的难题之一：{1}[3]所谓内在极限，便是精神自由中的情感，可说是最极限意义上的自由；所谓外在极限，乃指实定法所能给出的自由的极限——迄今为止，这个极限似可认为正是个人可自主的行为自由的边界。换言之，宪法上的同性恋者自由权利问题，恰恰是如何从最高法的角度来确定个体人之行为自由的逻辑终点问题。对此，美国联邦最高法院的劳伦斯案法庭给出了一个让大多数学者都感到意外的回答。本文拟对此判决进行深入解析，但在此之前，须先了解被本案推翻的先例布沃斯案。

　　（一）先例

　　20世纪60年代，美国每个州都有反鸡奸法；1986年布沃斯诉哈德威克案判决时，有24个州以及哥伦比亚特区有反鸡奸法；2003年劳伦斯案判决之前，包括德州在内有4个州禁止同性伙伴间的口交和肛交，还有9个州禁止任何人之间的自愿鸡奸行为。关于类似法律的实效性，波斯纳曾指出：“众所周知，对社会不赞同的性行为予以惩罚的法律（规制胁迫性性行为，例如强奸和诱奸儿童的那部分法律除外）……实施起来很少有哪怕是最低限度的有效性。其中大多是死了的文字，但是要想废除它们，就会受到坚决的抵抗”。{2}

　　联邦最高法院在1986年作出的布沃斯诉哈德威克案判决，认定佐治亚州系案法律合宪，就认同并加深了这种抵抗。该案法庭的核心论断是：宪法并未赋予同性恋者进行鸡奸行为的基本权利。所有那些认为先例们支持任何种类之成人间的自愿私密性行为乃是合宪的、不受州法禁止的主张，本院都不能支持。同时，同性恋行为发生在家庭里、私密中，并不影响本案判决结果。最后，法庭认为，有些人主张仅以大多数人视鸡奸为不道德来支持系案法律理由并不充分，这种观点并不能使鸡奸法失去法律效力。

　　（二）本案判决

　　同样是面对规定成人间特定性行为是犯罪的州立法之合宪性问题，这一次，联邦最高法院却推翻了先例布案，判决德州系案法律违宪。美国联邦最高法院很少推翻自己的判决，审理此案的伦奎斯特法院是保守主义者占多数的一个法院，而布案判决是一个保守主义倾向的先例，{3}这些都使得本案如下内容的判决令人惊讶：

　　由肯尼迪大法官执笔的多数意见认为，对鸡奸的禁止是狭隘地理解了自由，这种狭隘的理解导致了对公民个人私人家庭、私生活的过度干涉。多数意见的核心是：“受宪法保护的自由，允许同性恋者们享有在其家中以及私人生活里形成（某种）关系、并仍然保有作为自由人的尊严的权利”，进一步表明，该案件多数意见大法官的主要着眼点不在于“鸡奸”是否是一个“基本权利”，而在于同性恋者是否享有实行这类行为的自由。他们还认为，一个州的多数人，在传统上将某特定行为视为不道德，这并非支持一个禁止该行为的法律的充分理由；同时，个人决定肉体关系的亲密——甚至即使其并非为了繁殖后代的目的——也是正当程序条款所保护的自由之一种形式。

　　按照一般的理解，联邦最高法院2003年6月26日的劳伦斯案判决，将可能使美国国内所有的鸡奸法归于无效。

　　二、判决并非终结：法律上的三个争点

　　如前文所言，2003年6月本案判决一公布，马上引起了美国国内民众和法律界人士的广泛关注，有评论认为：“此案吸引了大量公共关注……同性恋权利促进人士欢迎、庆贺这个包含了对同性恋者尊严之宣告的判决，希望随之会有更多法律进展出现；同时，社会众多保守人士也表达了他们对此判决的不满”。{4}

　　围绕劳伦斯案所产生之大量法律争议，笔者以为，整合之后可以被分成如下三个主题：

　　（一）是“自由”还是其他？

　　该案涉及的一个首要问题就是，系案法律禁止的行为关涉当事人的什么权利——是隐私权、自由权，还是某种其他基本权利？

　　简单回顾一下联邦最高法院的历史，这一问题涉及到美国有关正当程序条款的宪法实践。自“后新政”以来，联邦最高法院的主流意见一直坚持对各州限制自由的立法持“合宪推定”，但1938年，斯通大法官在卡罗林产品案中的注脚四里提出了为保护“分散而孤立的少数”等三种理由可以对立法进行更严格的审查之后，{5}[4]公民基本权利的保护逐渐有所扩大。同时，这种扩大被普遍认为是依据第14修正案的正当程序条款所保护的自由而得到的。[5]

　　在该领域中，最主要的发展是“隐私权”概念的提出。[6]但是，“隐私权”也遭到了众多的质疑。劳伦斯案中汤玛斯大法官就在补充反对意见中提到，他不认为美国宪法里包含了所谓“一般隐私权”。同时，自从隐私权概念提出来之后，实际上就迫使联邦最高法院去做大量工作区分某种权利是属于列举权利还是未列举权利。列举权利比较容易处理，但是归入未列举权利“隐私权”中的利益，就较难证成。而且越是具体的权利，该合理化证成就越困难：比如，“进行鸡奸的基本权利”，怎样才能得到证明呢？这是非常困难的。布案法庭正是从这个角度驳斥了该案上诉人的主张。

　　因此，在劳伦斯案中，肯尼迪大法官并未提到同性恋者有无进行某种行为的基本权利，避免了去证立同性恋者们享有隐私权的哪些内容这一难题，而是概括道：“我们在Casey案中已经指出，这些（隐私权涉及的事情）对个人尊严和自治而言乃是核心的选择，亦是第14修正案所保护的自由之核心所在”。因此，有学者敏锐地指出：“事实并不是广泛报道所认为的那样，本案多数意见保护的并不是它们所说的隐私权，而是，很简单：自由”。{6}[7]

　　在附随意见中，奥康娜大法官认为系案法律是因为违反了第14修正案正当程序条款所保护的平等权而违反宪法。为何多数意见没有采纳这种观点呢？

　　若以平等保护为判决理由，将可能遭遇两个问题：其一，该案所面对的问题是，禁止同性成人间自愿特定性行为之法律的合宪性，如果认同附随意见的观点，即只禁止同性间该性行为（实际上是对同性恋者的歧视）、而不禁止异性间该性行为是违反了正当程序条款所保护的平等权，那么，推翻该法律只能起到使只禁止同性间该行为的立法无效的结果，而那些同时禁止任何人之间该行为的立法仍然是有效的。多数意见大法官们显然不会满足于这样一个结果。其二，若主张平等保护，还必须证明该种立法实质上是对更常实行该行为的人——也就是同性恋者——的不平等对待，但是很明显从法律角度去证明这一点是不容易的，因为任何法律都惩罚特定行为，惩罚鸡奸并不能被直接认定是对同性恋者的歧视。因此，肯尼迪大法官写道：“平等保护，和使得人们有权要求尊重其实质自由所保护之行为的正当程序条款，二者在重要的方面是联系在一起的，一个关于后者的决定将对两者都起到推进作用”。

　　有学者指出，该判决的这一选择，客观上淡化了身份识别的分类效果：“平等保护的主张是立足于缺乏核心的性自主情况下的，性倾向与群体痛苦强化了一个固定的同性恋识别，是极端不自然和缺乏权利性的”。{7}平等保护的前提是因为性欲望的特征而将同性恋者与他人区分开来，无疑在客观上也是对其“分散而孤立”身份的强化。该案多数意见所主张的“自由”，绕过了平等保护，而从广泛的行为自由角度淡化了身份识别的问题，“将性推回给了同性恋自己”。{7}

　　对多数意见大法官选择以“自由”来支持其主张，有学者提出了尖锐的批评，“劳伦斯案……部署了一个司法神秘主义的非规则模式……选择了纯粹是实用性的一系列观点和分析性的空洞语言来构建论点。我劳伦斯案的进路从任何有意义的角度讲都不是法律的，而仅仅是法官们要将自己的政治偏好投射给国家的一个工具”。{8}持这一观点的学者们认为，该案法庭的判决服从了政治的需要，但在法律上却是应该受到谴责的，他们偏离了实体正当程序的轨道，多数意见用“自由”这样一个模糊的、难以有确定界限的用语，为法官们随意解释法律、在法律中注入自己的价值判断提供了不好的范例。这些批评颇为中肯，代表了美国相当一部分知识分子和实务界人士的观点。

　　（二）联邦的权力还是州的权力

　　系案法律是在被禁止行为是多数人认为“不道德和难以接受的”情况下的立法。联邦的法院是否有权推翻该州多数人民的选择？这正是“合宪推定”所要回答的问题。

　　然而，对立法——包括联邦法律和州立法——进行司法审查，是美国从建国开始就逐渐建立起来的宪政制度的一个内容，特别是通过著名的马伯里诉麦迪逊案，美国联邦最高法院为自己争得了解释美国宪法、对立法和行政进行司法审查的权力。也正因为有此传统，在合宪推定的主流中，斯通大法官得以提出为保护“分散而孤立的少数”等三种理由可以对立法进行更严格的审查。

　　在美国，州立法对公民行为进行规制的权力（警察权）是广泛的，但从未被认为是无限的。美国各界有一个自建国开始便确立的共识：权力无限是暴政的一个极端形式。各个州的公民同时也是美国公民，州不能够使用其州警察权来侵犯美国宪法中、人民在选择建立政府的时候所保留的基本权利。如果有相反的情形出现，那么联邦有责任来捍卫宪法，这也正是司法审查的要义。但是如何认定某一州法是否超越了宪法给其设定的界限呢？这历来都是一个容易引致“联邦司法过度干涉州权”怀疑的难题。

　　有学者认为，在劳伦斯案中，肯尼迪法官大胆地对合宪推定做出了变革，在“第14修正案正当程序条款中的自由”大旗下，将对自由加以限制的合理性之证明责任放在了立法者身上，潜在地提出了一个“自由权推定”：“肯尼迪大法官的‘自由权推定’要求政府来证明其对自由的限制，而不是要求公民来表明其所实行的自由是‘基本的’。从这个角度讲，一旦某种行为被认定是自由的正确行使（与许可相反），证明的负担就转移到了政府身上”。{6}亦即在州立法涉及到限制公民自由的情况下，州的立法权力被限定在了须具有能对其立法加以正当化的足够理由之内，而不是由该州公民来证明其实行的是某种“基本权利”。

　　当然，如果上述理解成立的话，反对意见认为“（多数意见）简单表述上诉人的行为是其自由的实行……（是）推进去适用一个从没有听说过的合理审查形式，那将会有远远超过本案的暗示”，就表达了对这种潜在的“自由推定”的深刻的担忧。反对意见法官们认为，法庭不该去干涉德州立法表达该州多数人的道德观念。

　　（三）大法官的价值立场

　　本案的实体内容涉及到法律理论中最难以解决的难题之一：法律与道德的关系问题。本案大法官所面对的，是一个州的立法者选择去禁止被多数人认为是不道德的一种性行为，这是否违反了美国宪法。大法官们该如何选择自己的立场？

　　多数意见的选择是：一个州的多数人认为鸡奸行为不道德，并非立法禁止该行为的充分理由。在此，大法官再次施展了自己的智慧，绕开了对鸡奸行为的道德评判，而是要求立法者要为其限制自由的立法提供充分理由。但这是否就说明，大法官只关注程序的正当化而不关注实体价值的正当化呢？判决书表明，事实并非如此。在多数意见里，肯尼迪大法官已经写道：就布案推理和判决所依赖之价值标准（指对特定性行为的谴责），从更广泛的共享文明范围而言，一直为欧洲人权法院所反对；其他国家一直在采取行动，肯定保护成年同性恋者进行私密自愿行为的自由权利。

　　正如肯尼迪大法官所指出的那样，当代西方国家涉及同性恋关系的立法和司法在近二十多年以来大多都有所变化。自1988年12月丹麦第一个用法律认可同性伴侣关系之后，比利时、荷兰先后认可同性婚姻；芬兰、格陵兰岛、挪威、瑞典、匈牙利、法国、英国、德国立法允许同性登记伴侣关系并享有与婚姻部分类似的权利；{9-11}同时，在世界范围内还有许多国家和地区在立法中禁止性倾向歧视；{12}26欧洲人权法院在1981年即已认定北爱尔兰禁止同性性行为的法律违反了欧洲人权公约。[8]当然，这种法律态度的趋同是建立在长时间的理性对话基础上的，在此，肯尼迪大法官所提到的英国1957年的沃尔芬登报告，[9]对西方世界的同性恋观念影响颇为深远。该报告出台后，引起了一场西方各界人士有关道德与法律的关系的大论战，最终，著名的英国法理学教授哈特的观点——法律不能强制推行道德——占了上风，随着时间推移，这种观念逐渐成为西方国家的共识。这种共识，无疑是推动欧陆各国关于同性恋者自由权立法与司法变化的力量。同处西方文化圈内，美国自然也不免会受其影响。

　　自20世纪90年代以来，同性恋者的权利问题也多次进入美国的司法与立法。1993年，夏威夷州最高法院判决[10]：拒绝同性伴侣结婚的法律违反了州宪法的平等保护条款，除非州政府提供一个支持此法律的令人信服的理由。1996年，美国国会制定了《保护婚姻法案》，禁止联邦认可同性婚姻并允许各州禁止同性婚姻。2000年4月，佛蒙特州通过了认可民事组合的法律，给予同性伴侣所有本州法律给予婚姻的利益、保护与义务。2003年6月劳伦斯案判决。2003年11月，马萨诸塞州最高法院判决，禁止同性伴侣缔结民事婚姻违反宪法，该州政府于次年5月开始签发同性婚姻证件。2005年4月，康涅狄格州首开未经法院“督促”而为民事组合立法之先河。2006年6月，美国参议院再次否决了禁止同性婚姻的宪法修订案。2008年5月，加州最高法院裁定“加州宪法保护同性结婚的权利”，加州各地6月17日开始登记同性婚姻，但11月4日进行的公投以微弱多数通过了“保护婚姻法案”，间接否定了法院判决。

　　值得一提的是，向来被认为是美国“后院”的北方密邻加拿大，于2005年7月颁布《民事婚姻法》，认可了同性婚姻。

　　劳伦斯案法庭显然考虑到了“共享文明”的态度，正如多数意见认为的那样：“上诉人在本案中所寻求的权利，是许多国家里人类自由的组成部分”。奥康娜大法官就曾在2002年时提到：“其他国家和国际社会所产生的裁断，对美国法院时常具有权威说服力。虽然最终我们必须要对自己国家法律的解释承担责任，但是其他优秀法官对我们也同样面临的问题所做出的思考，有很多值得我们去学习”。{13}前后相隔17年的两个类似案件却得出了相反的结论，这与国际社会20多年来对同性恋问题的态度转变有相当关系。

　　当然，大法官们认定系案法律对上诉人等的“偏差性行为”的禁止侵犯了其正当程序条款所保护的自由，并不意味着大法官们在道德上就认同同性恋。他们只是表达了如下观点：同性恋生活方式是“公民个人的、不会受到刑事处罚的选择自由”。因而，反对意见并没有指责多数意见站在了支持同性恋的阵营中，而是指责它令最高法院站到了“反对一反同性恋”阵营里，抛弃了本该秉持的中立立场。

　　上述围绕着案件展开的三大争议，无疑反映了同性恋法律问题极为复杂的社会背景。但是，从规范意义而言，同性恋者的自由权利涉及了实定法秩序中、宪法上的自由之极限地带，在这样一个边界地带，不同观点之间持续不停的激烈交锋是难免的。更为重要的是，理性共识之达致，确非几个法院判决便能解决。

　　三、结语

　　历史似乎总是充满了吊诡：在美国，可能正是传统的宗教一道德谴责使得所谓“异常”性行为一直是被关注的“能看到之事物”，在自由主义兴起并逐渐成为该社会的主流观念之后，因达成了尊重私人生活之自治的广泛共识，反而推动了对与性有关的自由权的立法保护。

　　有关于此，1992年由奥康娜大法官执笔的Casey案（又称宾州堕胎案）的多数意见中，有段表述广为人知：

　　“我们的法律提供了宪法保护，允许个人去决定其婚姻、生育、避孕、家庭关系、子女抚养和教育。上述事务涉及人在一生中可能做出的最为私密的抉择；这些抉择对人的尊严、自主以及第14修正案所保护的自由具有中心意义。自由的核心，乃是个人行使权利，以自行定义其关于存在、意义、宇宙以及人类生命奥秘的信念。假如这些信念是在州政府的强制下形成，它们将不能定义人格的特征”。[11]

　　按照这样的理解，劳伦斯案件判决，就是对自由保护的中心、即人自行定义其存在的表征之一——性身份的一个宪法意义上的宣告，无论该判决是否给含糊的自由确定出了具体内容，其尊重自我选择和人格定义的意图是相当明显的。

　　当然，这一判决的局限也是显而易见的。劳伦斯案判决两年后，2005年6月22日，美国联邦第七上诉法庭在涉及乱伦的马斯诉弗兰克[12]中认定，原告不能从联邦最高法院否定鸡奸法的判决中受益，因为该判决并未宣布成人有进行任何自愿性行为的基本权利。从中可以看出，可以说劳伦斯案为保护自由权利做了很多——它甚至令一些学者认为“该案暗示最高法院很可能认可同性婚姻的权利”{3}，也可以认为它实际上除了推翻了先例布沃斯案、宣告了对同性恋者的人格尊严的尊重之外，对自由权的内涵没有做任何实质上的说明。

　　回观我国，从某种意义上讲，关于这一极限自由的法律规范目前仍然缺失。因为没有如基督教、伊斯兰教等宗教对同性恋的强烈反感而形成的压制传统，公众对同性恋者的态度一直并非十分清晰，似是既非强烈谴责，也非开放接受，只要不影响生育与繁殖的延续，甚而可以当作无伤大雅的趣谈。这也使这类行为在历史上的大多数时间里没有进入立法者视野之内。我国清乾隆朝后及民国期间有惩罚同性性行为或猥亵的少量法律。建国后，刑法曾规定了被称为“大口袋罪”的罪名“流氓罪”，在这一规定之下，有些同性恋者被判处了刑罚。1997年刑法修订，基于罪刑法定的原则，删除了流氓罪罪名，同性恋又一次淡出了法律的视野。没有对之进行强烈谴责和迫害的历史，相应地也没有激烈的权益抗争，同性恋者的自由权利这一法律问题，因而尚未被我国主流法律文化认真加以考虑。

　　然而，近年来国内一些同性恋者开始通过某些方式表达权利诉求，部分社会学者以及法律界人士也奔走呼吁，要求立法者关注少数性群体、尤其是同性恋者权益问题，亦有学者已拟出同性婚姻的若干种模式，社会各界有识之士也逐渐开始认识到，我国与其他国家一样，必然也要面对诸如如何对待少数性群体的权利这类问题。

　　回到本文初始所提的问题上来：现代国家中，个体和少数者行为自由的规范边界应在何处？关于自由之基本内涵的把握是我国宪法尚未完成的近代课题之一，而当下关于“自由之后”的少数性群体的权利问题，却恰恰是个现代甚至后现代问题，这个涉及到基本权利的重大法律问题，必须要惊动宪法，这正是问题之所在。西方国家能够在20世纪60年代以后达致的所谓法律不该强制推行道德的共识，是在经过了长时间的理性对话之后才形成的。我们有理由相信，在我国，围绕着事实与规范所进行的理性对话，对于回答上述疑问也将起到推动作用。




【作者简介】
马平，浙江大学光华法学院博士研究生，西南林学院讲师，研究方向：宪法学、人权法学。


【注释】
[1]J·G·Lawrence and T·Garner v．Texas，539 U．S．558（2003）．
[2]Bowers v．Hard wick，478 U．S．186（1986）．下文简称布案。
[3]美国学者艾伯乐将有关人格的宪法法律分为三部分，外在自由（outer freedom）、内在自由（inner freedom）以及与自我决定（self—determination）有关的部分，本文的讨论也可从这个角度来认识。
[4]合宪推定是布兰代斯大法官在1931年提出的，但在1938年美利坚诉卡罗林案中，斯通大法官在第四脚注中宣称，如果立法在表面上即违反了宪法，或当立法限制的是民主程序、或者针对的是“分散而孤立的少数时候”，就不能适用合宪推定。正是这个著名的脚注。在以后的岁月里从少数意见逐渐成为多数意见，为美国公民基本权利的扩大开辟了道路。
[5]该阶段著名的案件如1965年的Griswold v．Connecticut案件、1977年的Whalen v．Roe案、1992年的Planned Parenthood v．Casey案等。
[6]Griswold v．Connecticut 381 u．s．479（1965）．在该案判决中，联邦最高法院推翻了州使用其警察权来不仅禁止“个人”使用避孕工具的自由、还禁止售卖和分发它们的“经济”自由这样的立法，判决的理由是该立法违反了一个未列举权利（unenumerated rights）“隐私权”。
[7]许多专家和报道都是从处理隐私权的角度来认识这两个案件的。See also Note：“Law and morality”，Justice，Spring2006．1—13．著名媒体CNN在判决当天午间的报道标题即为：“最高院推翻了德州鸡奸法：专家们认为判决在隐私权领域建立了新的法律基础”。见www．cnn．com/2003/law/06/26/scouts/sodomy，Tuesday，November18，2003，访问时间：2006年12月26日。
[8]Dugeon v．United Kingdom，45 Eur．Ct．H．R．（1981）．
[9]1954年，以议员沃尔芬登为首组成“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”，简称“沃尔芬登委员会”（Wolfenden Committee），研究同性恋和卖淫这两种行为是否应作为犯罪处罚。1957年该委员会向议会提交报告，建议废除制裁同性恋的刑法，不把卖淫作为犯罪惩罚、但应立法禁止公开卖淫。参见张文显：“战后西方法哲学的发展和一般特征”，载《法学研究》，2002年第6期。该报告出台十年后，英国取消了对同性恋的刑事化（Sexual Offences Act 1967，§1）。
[10]Baehr v．Lewin，852 P．2d 44（1993）．
[11]Planned Parenthood v．Casey．505 U．S．833（1992）．
[12]（Muth v．Frank）案Muth v．Frank，412 F．3d 808（7th Cir，2005）.



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