2008年04月17日
检察机关起诉一个贪污罪，但辩护人依法主张贪污、受贿两个罪，孰是孰非？其实，对犯罪数额的剥离和对量刑基准的降低是辩护人的真正追求！ 犯罪嫌疑人孙继文贪污案辩护意见 （审查起诉阶段） 北京市宣武区人民检察院： 依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了犯罪嫌疑人孙继文亲属的委托并指派我担任其辩护人。经征得其同意，今天依法出具审查起诉阶段的书面辩护意见。 受理本案后，我依法向本院提交了律师函、委托书及相关法律手续，研读了《起诉意见书》，并多次会见了犯罪嫌疑人。由于辩护人依法不能查阅卷宗材料，看不到支撑《起诉意见书》所列犯罪事实的相关证据，故无法驾驭案件的实体认定和评估案件的走向。为此，现仅根据《起诉意见书》所载明的事实和会见犯罪嫌疑人时的自我供述辩解及要求，对涉嫌贪污17万元的问题出具以下辩护意见： 根据犯罪嫌疑人孙继文供述：他在担任北京市教委某部门领导期间，为了解决小团体发奖金的问题，同本中心下属公司经理李晓跃、副经理兼出纳李福禄、中心办公室主任王乾等人商量，以支付印刷费的名义套取一部分现金存起来以便日后发放使用。之后，由李晓跃直接以孙继文的名义办理了活期存款。经过一段时间后，孙继文又将该存款办理为个人定期存款。同时，该款所得利息均存在办公室保险柜里。当北京市教委审计发现该问题后，是孙继文指派李福禄办理了17万元退回中心的财务手续，并由多人补足了原20万元公款。 根据以上供述，辩护人对犯罪嫌疑人孙继文构成贪污罪的主体身份和款项属性不持异议，但对其出于小团体发奖金而共同决策套取现金的欺骗手段，可否认定为实施贪污犯罪的一种手段，或者，可否据此手段推定其具有个人非法占有的目的持有异议。 理由是： 本案的动机是小团体发奖金，是一种违反财经纪律的违规行为，且这种动机不是出自其个人的贪利动机和目的。 犯罪嫌疑人孙继文使用的手段，在客观形式上与贪污犯罪手段极其相似，都是一种职务性欺骗，即虚构财务支出并虚假平账隐瞒，但犯罪手段仅仅是犯罪的客观方面，并不是构成犯罪的决定性、主导性要件。 从犯罪嫌疑人和其他三人商谈决策、分工办理、多人周知、较为公开的程度看，这是一种典型的公款私存行为，这种公款私存，并不是孙继文一个人独自隐蔽办理、控制占有的，因而不构成贪污罪所必须具备的非法占有目的。 为此，辩护人认为，侦查部门认定孙继文贪污17万元的事实，依照刑法第382条的规定，因其不具有个人非法占有目的，所以依法不能成立。请公诉部门根据事实和法律依法认定。 此致 北京市紫光达律师事务所律师 倪泽仁 2007年10月10日 被告人孙继文贪污案辩护词 （审判阶段） 审判长、审判员： 依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了被告人孙继文亲属的委托并指派我作为其辩护人，经征得其同意，今天依法出席法庭，履行职责。 早在审查起诉阶段，辩护人就《起诉意见书》认定的17万元贪污事实的罪与非罪问题向宣武区人民检察院提交了书面辩护意见。在这里，我非常感谢公诉部门采纳了辩护人的辩护观点。 这次开庭之前，辩护人又复制查阅了检察机关移送的全部卷宗材料，并多次会见了被告人。刚才，通过法庭调查和举证、质证，特别是当庭对本案几个关键问题的发问，我已经确立了本案的辩护思路。 现在，我将根据起诉书指控犯罪事实的先后顺序发表辩护意见如下： 一、关于侵吞8万余元存款“好处费”的定性。 根据《起诉书》的指控和法庭调查质证，围绕8万元的主要犯罪事实清楚。同时，被告人孙继文也对该事实部分没有异议。但是，辩护人对贪污罪定性问题存在异议。 1、起诉书称之为“好处费”的8万元，属于我国刑事法律明文规定的“回扣”，是具有违法属性的商业贿赂范畴。 勿庸置疑，该款是某某支行得到北京市教委某中心这个大客户后，才将其经营利润的一部分拿出来感谢客户的，是百分之百的“回扣”。谈不到“返还”的问题。辩护人认为，这种为商业利益而给付“回扣”，的行为，即使其具有内部奖励分配制度作为依据，仍不能否定其违法交易、商业贿赂的属性。案卷中谈到的“万分之四”的潜规则，正是“好处费”的灰色渊源。 2、“好处费”是银行先奖励给拉客户的业务员，然后再由业务员将“好处费”迂回转送给被告人，这是一种具有共同故意的职务行为。 卷宗显示，本案支付好处费的程序和对象，不但业务员李宁汇报了主要领导，而且主要领导还亲自前往被告人单位。正如该主要领导在2007年1月29日证言中所证明的流程，其完全明白该“好处费”的终极走向和法律属性。他说：“业务员在吸储过程中，银行会按照吸储的日均余额作为基数，然后按照一定比例奖励给业务员，打到业务员的工资卡里，业务员为了完成个人工作，会把自己的奖励拿出来部分满足客户的一些要求。如按照吸储的比例返款”。显而易见，这不是业务员的个人行为，而是在完成一项十分默契的、具有职务属性的行贿行为，当然具有共同故意。 请注意，作为奖金发给个人仅仅是一种形式，不影响单位支付“好处费”的本质。 3、“好处费”不能视为被告人单位的公共财物，被告人孙继文收受“好处费”的行为侵害了国家工作人员的廉洁性。 银行方面因为明知给付“好处费”的违法属性，所以才制定了迂回支付的形式，特别是每次都使用现金直接交付能够决策开户事项的被告人，而且任何手续都不要。虽然银行方面口口声声说是给被告人单位的，鬼才相信！ 即使给付单位“回扣”，同样是一种单位行贿行为！ 还需要说明的是，因为这些“回扣”属于违法收入，不但不能入帐，更不能作为被告人单位的应收款项或收益利润。因此，将被告人利用职务收取的具有违法属性的“好处费”，作为被告人单位所有的“公共财物”，从而将其认定为侵吞公共财物的贪污行为是十分错误的。何况，被告人主观上从来就没想过将这些钱交给单位。 请注意，被告人收取“好处费”的行为，究竟侵犯的权益是国家工作人员的廉洁性，还是侵犯了所在单位的公共财物，使本单位遭受了经济上的损失？其实，在这类案件中，银行方面和北京市教委都没有损失，这正是受贿罪不同于贪污罪的地方！ 审判长、陪审员，关于国家工作人员在经济活动中接受回扣的行为性质，既有我国刑法387条对受贿罪的明文规定，即“帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论”，又有最高人民检察院《关于行贿罪立案标准》的司法解释，请依法纠正该定性。 当然，辩护人无意追究行贿者的法律责任，这不是我的职责！ 二、对侵吞6万余元旅行社返还款犯罪金额的异议。 通过辩护人查阅案卷材料得知，该返还款不是旅行社从其经营利润里拿出一部分作为“回扣”支付给被告人，而是事先与旅行社就达成了双方从中提取所谓“劳务费”的共识。即旅行社李样2007年3月27日证实：“收取的费用中有100元是属于劳务费，50元归基金会，50元归旅行社”；证人管海2007年3月21日证实：“他（孙继文）只是让我把报价提高，每名教师多收200元，后来黄山门票涨价，又改成了每人多收100元”。 可见，上述情况不属于法律上的回扣，而是利用职务之便实施欺骗手段，多收费用不入大帐非法占有的贪污行为。在这个问题上，我赞同检察机关的定性。同时，既然基金会有这个工作职责，就不存在劳务费的问题，否则就涉嫌职务性非法收入！ 不过，辩护人关心的仅仅限于该犯罪金额的认定。 起诉书认定被告人孙继文侵吞了旅行社返还的6万余元，其证据主要来源于证人管海，而管海也在证言里多次证明其将北京教育旅行社返还的6万余元交给了被告人孙继文。 我查阅了被告人孙继文从始至终的交代，始终供认收到3万余元。而管海始终交代从旅行社拿回来的钱都交给了被告人孙继文。但，管海一会儿说3万到4万元，一会儿说9万元，一会儿说7万元，反正自己一分钱都没有得到。然而，该工作只有被告人孙继文和管海两人经手，那么，究竟是3万余元，还是6万余元？显然事实不清，无从认定。我们相信谁的话呢？ 1、管海作为一名主要经手人，从其证言里可以看到，其明明知道故意抬高价格多收教师的钱，返还回来用于劳务费，是一种职务犯罪行为，他却为此如数收取，乐此不疲，具有共同犯罪的故意和行为。从这一点看，他不仅是本案的污点证人，更是一名共犯，其证言的真实性不可采信。 2、辩护人十分在意被告人孙继文实际非法占有了多少钱。这里有一个证据链缺失的问题。尽管有旅行社支付给管海多少钱的证言，但管海究竟给了被告人孙继文多少钱处于事实不清状态，没有另一证据去印证管海证言的真实性。连管海自己都在2007年4月11日坦白：“我给孙继文钱也没有手续，别人都不知道。我现在自己也说不清，我没有办法”。 奇怪！唯一的证人都说不清，被告人又据不承认6万元，那检察机关怎么就给其定了6万余元呢？ 为此，辩护人认为，应当对该证据进一步甄别核实，如果没有相应的证据证实管海证言的真实性，那么就不能认定被告人孙继文非法占有6万元。建议适用疑罪从无原则，不予认定。 三、关于截留侵吞2万余元教师修养费的问题。 需要说明的是，放在被告人孙继文办公室里的2万余元教师修养费，已经连同陪同师达学校负责人的公费旅游费用，在进入刑事诉讼程序之前已经做了退赔。被告人孙继文在班子会上也明确表示自己作为领导，对未经批准，公款陪同私立学校校长一事退出5万元，其余两人各退5000元。同时，辩护人也已经拿到了被告人孙继文退回单位财务处的3万元收据。剩余2万元也在大会上明确宣布让单位财务从工资里扣除。 上述事实，不但有被告人孙继文在2007年4月16日的口供，同时有证人李璐、管海的证言印证。 这里，辩护人发现了另一个问题，为了工作和教师职工子弟上学事宜，公费陪同私立学校校长黄山游，仅仅是一种违纪行为，谈不上什么犯罪。所以，被告人任继文退回3万元，其中包括了检察机关指控截留的2万余元教师修养费。请法庭依法认定其退赔情节。 审判长、陪审员，辩护人在多次会见被告人孙继文的过程中，深深感受到了被告人真诚悔罪、主动交代的诚恳态度，家属也遵照其意愿将收受的好处费作了彻底退赔。特别是看守所也专门为其出具了从轻处罚的书面材料。 请法庭认真考虑辩护人的辩护意见，结合上述酌情从轻情节，对被告人孙继文做出从轻处罚的判决。 谢谢！ 此致 北京市宣武区人民法院 北京市紫光达律师事务所律师 倪泽仁 2007年1月25日
