基本案情
    １９９８年１２月至２００１年５月，时任中国建设银行达州市分行达钢分理处（下称达钢分理处）副主任、主管会计兼出纳的被告人肖洪波，利用职务之便，采取直接收取客户现金不入账，将应入银行账的第二联记账凭证藏匿，私刻他人印章，违规申报他人银行操作代码作假账，向客户提供假银行对账副本等手段，先后９２次侵吞银行公款，共计４１３万余元。肖洪波将侵吞的公款主要用于赌博、包养情妇及个人挥霍。为掩盖侵吞公款，肖洪波私自对通存通兑账户调账达３９８万余元，并用侵吞的公款存入银行冲减贪污款余款５万余元。案发前，肖洪波退回赃款２１万余元，检察机关追回赃款、物品共计价值１７万余元，尚有人民币３６９万余元至今未追回。２００１年６月７日，肖洪波烧毁有关凭证后潜逃。同年７月２７日，肖被抓获归案。

    裁判结果

    四川省达州市中级人民法院审理后认为，被告人肖洪波身为国家工作人员，利用其职务和工作之便，先后９２次侵吞公款４１３万余元，其行为已构成贪污罪，且犯罪金额特别巨大，案发后仅追退部分赃款、赃物，尚有３６９万余元不能追回，给国家造成特别巨大的损失，且将贪污款用于赌博、养情妇，案发后毁灭证据，畏罪潜逃，其情节和后果特别严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

    一、肖洪波犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

    二、继续追缴肖洪波未退赃款３６９万余元。

    一审宣判后，被告人肖洪波不服，以在一审庭审中因出庭的辩护人“不熟悉案情”，且未在庭前会见自己而拒绝辩护人继续为其辩护，要求另行委托辩护人的主张未予采纳，剥夺了应有的诉讼权利，有检举、揭发他人犯罪事实和立功表现等为由提出上诉。

    四川省高级人民法院审理后认为，原审法院在一审庭审中对被告人肖洪波要求另行委托辩护人为其辩护的请求未予采纳，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十九条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百六十五条第一款的规定，有可能影响公正审判。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条第一款第（三）项之规定，裁定：撤销原判，发回重审。

    四川省达州市中级人民法院审理后再次作出与前次判决相同结果的刑事判决。

    宣判后，被告人肖洪波仍不服，以公诉机关指控的事实中有７１笔贪污不是事实和检举他人犯罪的立功情节为由再次提出上诉。

    四川省高级人民法院审理后认为，上诉人肖洪波身为国家工作人员，利用职务便利，采取收取客户现金不入账等手段，先后９２次侵吞公款４１３万余元，其行为已构成贪污罪。贪污数额特别巨大，案发后尚有３６９万余元不能追回，给国家造成特别巨大的损失，且其将贪污款主要用于赌博、养情妇，并畏罪潜逃、毁灭证据，犯罪情节和后果特别严重，应予严惩。肖洪波及其辩护人诉、辩称原审认定的事实中，有７１笔缺乏证据支持。经查，证明肖洪波贪污该７１笔公款的证据有书证、鉴定结论、证人证言、物证等及肖洪波的多次稳定供述，故肖洪波及其辩护人的该上诉、辩护理由不能成立。肖洪波及其辩护人诉、辩称一审法院程序违法。经查，一审法院在制作判决书时因笔误错打判决日期，已重新制作补正裁定予以更正。肖洪波及其辩护人提出的其有退赃和悔改表现的上诉、辩护理由，与查明的事实相符，本院予以认同。肖洪波诉称四川省达州市纪委、公安机关追回的钱应当作为本案追缴的赃款。经查，四川省达州市公安机关对从与肖共同赌博的人员处罚的罚款，不能认定为本案追缴的赃款，肖的上诉理由不能成立。肖洪波检举揭发他人犯罪，经查不实，其检举行为不构成立功。肖洪波归案后虽能坦白交待其犯罪事实，有退赃和悔改表现，但因其罪行特别严重，不足以减轻处罚。原判认定基本事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

    驳回上诉，维持原判。

    依照刑事诉讼法的规定，四川省高级人民法院依法报请最高人民法院复核。

    最高人民法院审理后认为，被告人肖洪波作为国有银行中从事公务的人员，利用职务便利，采取收取客户现金不入账、向客户提供假银行对账副本等手段侵吞公款人民币４０８万余元，其行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，使国家财产遭受重大损失，情节特别严重。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项的规定，裁定如下：

    核准四川省高级人民法院（２００３）川刑终字第８２０号维持一审以贪污罪判处被告人肖洪波死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

    评  析

    从表面上看，此案从一审法院判处死刑，到二审法院裁定发回重审；再从一审法院判处死刑，到二审法院裁定维持原判并报经最高人民法院核准死刑，仿佛是圆圈上的赛跑，起点就是终点，终点又回到起点，三级法院做的都是“程序性”工作，特别是第二审法院的“发回重审”纯属多余，无异于“无效劳动”。

    这种认识是错误的。司法公正是人民法院审判工作的出发点和归宿。司法公正包括实体公正和程序公正，而实现实体公正必须从程序公正入手。在刑事诉讼中，辩护权是我国宪法赋予被告人的一项极其重要的权利，如同公开审判制度一样，辩护制度也是我国刑事诉讼中一项重要的法律制度，辩护制度的设立，反映了人类对刑事诉讼认识规律的正确把握；辩护制度的发展和完善，反映了人类对人权理念和人权保障的追求，辩护制度的基本内容在很大程度上取决于刑事诉讼的结构形式。

    我国刑事辩护制度设立了自行辩护、委托辩护和指定辩护三种形式，其中，委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师或其他公民担任辩护人，协助其进行辩护。我国刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人在辩护人的选择问题上遵循意思自治的原则，即是否委托辩护人、委托何人为辩护人，均由犯罪嫌疑人、被告人自由决定。为充分保障被告人的辩护权利，我国刑事诉讼法第三十九条明确规定：在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。在司法实践中，有人认为法律既然规定为“可以”，其含义当然也包括“不可以”。此观点值得商榷，一般来讲，法律上的“可以”规定在司法实践中均应界定为“应当”内涵，否则不足以充分保障被告人的诉讼权利。为了防止理解上的歧义，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百六十五条第一款中明确规定：被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，并宣布延期审理。显然，此款规定已将法律的“可以”选择性含义，明确界定为“应当同意”，目的就在于防止在刑事诉讼中忽视甚至剥夺被告人的辩护权利。

    本案在第一次一审开庭审理期间，被告人肖洪波当庭拒绝辩护人李代波继续为其辩护并要求另行委托辩护人为其辩护，这是其正当的诉讼请求，本来就应予准许，但审判人员当庭予以驳回，并继续开庭审理。这明显与前述法律规定相悖，显属程序违法，剥夺了被告人应有的诉讼权利，有可能影响公正审判。为此，二审法院在第一次二审时，正是基于上述理由，依法撤销原判，发回原审法院重新审理，是完全正确的，也是非常必要的。

    

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