「案情」

　　被告人肖某，男，成年，大学文化，江西省某律师事务所律师。因涉嫌犯妨害作证罪被逮捕。

　　被告人梅某，女，成年，江西省赣州市某企业职工。因涉嫌犯妨害作证罪被逮捕，后被取保候审。

　　被告人阳某，女，17岁，初中文化，酒店服务员。因涉嫌犯伪证罪被刑事拘留，后因怀孕被取保候审。

　　经审理查明，2004年9月3日凌晨，梅某之弟梅宝（化名）等三人对阳某实施了轮奸。9月20日，梅宝的姐姐梅某聘请江西省某律师事务所律师肖某担任梅宝侦查阶段至一审判决的辩护人。肖某会见梅宝时，得知梅宝强奸了被害人阳某。2004年11月，未经侦查机关许可，肖某与梅某多次找被害人阳某协商，以支付精神损失费3000元，诱使阳某改变以前向侦查机关所作的陈述，作了一份其与梅宝发性关系是自愿的调查笔录。2005年4月4日，肖某持该笔录向赣州市章贡区人民法院申请被害人阳某出庭作证。庭审时，阳某未到庭，肖某为梅某作了无罪辩护。当日下午，阳某向一审法官陈述，其与梅宝发生性关系是自愿的。因案件证据发生重大变化，一审法院延长审理期限一个月，公诉机关建议延期审理一个月。经公安机关补充侦查，查明被害人阳某在收取梅宝家属贿赂的情况下，才改变陈述。经第三次庭审，一审法院于2005年7月以强奸罪判处梅宝有期徒刑十年。

　　「审判」

　　赣州市章贡区人民法院认为：被告人肖某、梅某采用贿买方法指使他人作伪证，均已构成妨害作证罪。被告人阳某明知是犯罪的人而作假证明包庇，已构成包庇罪。被告人梅某、阳某在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人阳某犯罪时未满十八周岁，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三零七条第一款、第三百一十条第一款、第十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人肖某犯妨害作证罪,判处有期徒刑一年六个月；二、被告人梅某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；三、被告人阳玉珍犯包庇罪，判处管制一年。

　　一审宣判后，被告人肖某不服判决，提起上诉，其上诉理由是：原判认定事实不清,证据不足,适用法律不当,要求改判其无罪。

　　上诉人肖某的辩护人辩称,肖某是指使被害人作虚假陈述,不是一审法院认为的“指使他人作伪证”，肖某的行为不符合刑法第三百零七条规定的客观要件，不构成犯罪。

　　赣州市中级人民法院审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，予以确认。

　　赣州市中级人民法院认为：上诉人肖某身为被告人梅宝的辩护人，违反刑事诉讼法的规定，擅自向被害人调查取证，并贿买被害人作虚假陈述，妨害了国家司法机关对重大刑事案件诉讼的正常进行，手段恶劣，后果严重，其行为已构成辩护人妨害作证罪。原审被告人梅某在上诉人肖某的指引下，出资收买被害人作虚假陈述，其行为已构成妨害作证罪，但其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原审被告人阳某在肖某、梅某的指使下，改变原向侦查机关所作的真实陈述，作虚假陈述，妨害刑事诉讼的正常进行，鉴于，其情节显著轻微，又系未成年人，故不以犯罪论处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款、第三百零七条第一款、第三十七条、第十三条之规定，判决1、上诉人肖某犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑一年；2、原审被告人梅某犯妨害作证罪，免予刑事处罚；3、原审被告人阳某无罪。

　　「争议焦点」

　　一、被告人肖某、梅某、阳某的行为应如何定罪？

　　对此问题有三种观点：第一种观点认为，辩护人妨害作证罪的妨害作证行为指向的对象仅限于证人，而妨害作证罪的妨害作证行为指向的对象是证人或他人，就是包括被害人在内的各种人。因此，被告人肖某、梅某采用贿买方法指使被害人作伪证，符合《刑法》第三百零七条第一款规定的构成要件，构成妨害作证罪。被告人阳某明知梅宝是罪犯，而作假证明包庇，符合《刑法》第三百一十条第一款规定的行为特征，构成包庇罪。

　　第二种观点认为，在刑事诉讼中，肖某身为被告人梅宝的辩护人，违背事实、法律，采用贿买方法，引诱被害人作虚假陈述，意图达到使被告人梅宝逃避刑事追究的目的，其行为同时触犯了辩护人妨害作证罪与妨害作证罪。从肖某的辩护人身份、犯罪手段、发生的范围来看，肖某的行为更符合辩护人妨害作证罪，因此，择一罪论处，即以辩护人妨害作证罪论处。被告人梅某是在肖某的指引下，出资贿买被害人作虚假陈述，意图达到其弟梅宝逃避刑事追究的目的。梅某与肖某是共同犯意，共同实施了贿买行为，只是各自所起的作用大小不同，因此，梅某的定性应与第一主犯肖某保持一致，也应定辩护人妨害作证罪。被告人阳某属包庇行为，但情节轻微，不以犯罪论处。

　　第三种观点认为，肖某构成辩护人妨害作证罪，梅某构成妨害作证罪，阳某属包庇行为。

　　二、被告人肖某的行为是否构成犯罪。

　　对此问题有二种观点：第一种观点认为，肖某向被害人阳某支付精神损失费3000元，是为了让阳某配合调查，并不只是要阳某作虚假陈述。肖某未经侦查机关批准，擅自询问被害人阳某，并向阳某支付精神损失费3000元，诱使阳某作虚假陈述，致使延长诉讼期限二个月，并由侦查机关补充侦查，妨害了刑事诉讼的正常进行；但其行为没有导致判决错误，对刑事诉讼工作没有造成重大影响，没有达到犯罪的程度，属违法行为，可由公安机关或司法部门进行行政处罚。且目前的控辩式审判，控方代表国家，能够使用各种资源、手段；辩方的地位低、权利小。控辩双方力量失衡，如对肖某的行为追究刑事责任，将不利于律师行使辩护权，不利于控辩式审判方式的正常进行，违背立法精神。
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　　第二种观点认为，被告人肖某明知梅宝强奸阳某，而采用贿买手段，诱使被害人阳某改变真实陈述，作虚假陈述，致使延长诉讼期限二个月，妨害了国家对重大刑事案件的诉讼正常进行，社会危害大，其行为已构成犯罪，必须使用刑罚方法来进行调整。

　　「评析」

　　该案是赣州市中级法院审理的江西省首例辩护人串通被告人亲属贿买被害人作虚假陈述的案件。对这种行为应如何定性处理，法院内部也存有分歧，我们认为：

　　一、肖某构成辩护人妨害作证罪，梅某构成妨害作证罪，阳某定包庇行为。

　　理由：《刑法》第306条规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。相应的罪名是辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。《刑法》第307条规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。相应的罪名是妨害作证罪。辩护人妨害作证罪与妨害作证罪区别是：1、主体不同。辩护人妨害作证罪的主体是刑事案件中被告人的辩护人；而妨害作证罪的主体是一般主体，凡年满十六周岁具备刑事责任能力的自然人均可构成该罪。2、发生的范围不同。辩护人妨害作证罪仅发生于刑事诉讼中；而妨害作证罪可以发生在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中。3、客观方面特征不尽相同。辩护人妨害作证是辩护人利用自身所特有的地位、诉讼权利、职业技能，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证；而妨害作证罪，是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人或者指使他人作伪证。刑法第306条与第307条是法条竞合，刑法第306条是特殊条款，刑法第307条是普通条款，在适用法律定罪量刑时，应优先考虑适用特殊条款，罪名更加明确，更能反映犯罪的特征。

　　本案中，肖某身为被告人梅宝的辩护律师，在刑事诉讼中，凭借辩护人所特有的法律知识、职业经验，利用辩护人特有的查阅案件、会见被告人、法庭辩护、询问被害人等权利，通过支付精神损失费的手段，贿买被害人作虚假陈述，意图使罪犯逃避刑事追究，妨害刑事诉讼的正常进行。其行为同时触犯了《刑法》第 306条、第307条，从犯罪主体、犯罪行为发生的诉讼范围、客观方面的特征来分析，对肖某的行为应当适用适用特殊条款即《刑法》第306条，定辩护人妨害作证罪。

　　关于肖某是引诱被害人违背事实改变证言，与《刑法》第306条规定的“引诱证人违背事实改变证言”，相矛盾的问题。可作如下理解：从逻辑学分析，被害人是证人的一个特殊种类，证人是母概念，被害人是子概念。美国证据规则规定，证据有四种即实物证据、书面证据、证人证言、司法认知。在英美等采用控辩审判方式的国家，被害人就是证人的一个种类，我国新刑法就是学习、借鉴英美法系。从立法本意来分析，刑法第306条是通过惩罚辩护人制造伪证，规范辩护人的辩护行为，确保刑事诉讼的正常进行，实现刑法的目的。被害人陈述比证人证言的证明力更大，证明内容更具体、直接。如果不把辩护人引诱被害人违背事实改变陈述，纳入辩护人妨害作证罪的调整范畴，就不能全面有效地惩罚辩护人妨害司法机关调查取证的行为，不能有力规范辩护人的辩护行为，不能维护刑事诉讼的秩序，不能保证刑法目的的实现。刑法是立法者对历史经验的总结，具有一定的局限性、滞后性。刑事犯罪是纷繁复杂的，不断发展变化，立法不可能包含犯罪的一切形式，面对立法的缺陷，法官应根据立法本意，在坚持犯罪的三个基本特征，即具有严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性。坚持刑法条款关于犯罪客体、犯罪主体、主观方面三方面的要求，对刑法条款规定的客观方面的某些细节、字义作出新解释，才能实现刑法的根本目的。因此，刑法第306条规定的引诱 “证人”违背事实改变证言，该“证人”不是刑事诉讼法中的证人概念，应当理解广义的证人，具体包含证人、被害人、鉴定人、翻译人。辩护人妨害作证罪应当理解为辩护人引诱证人、被害人、鉴定人、翻译人违背事实作虚假证明、陈述、鉴定、翻译。
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　　关于梅某的定罪。梅某与肖某是共同犯罪，肖某构成辩护人妨害作证罪，因梅某不具有辩护人身份，不符合辩护人妨害作证罪对犯罪主体的要求，因此，对其只能适用普通条款即《刑法》第307条，定妨害作证罪。

　　关于阳某的定罪，阳某受肖某、梅某的引诱，故意作虚假陈述，帮助罪犯逃避刑事追究，由于其不具有伪证罪所要求的证人、鉴定人、记录人、翻译人的身份，故只能适用普通条款即《刑法》第310条，定包庇行为。

　　二、肖某的行为已触犯刑律，应当定罪处刑。

　　理由：认定一个行为构成犯罪，并处以刑罚，必须符合三性，即刑事违法性、严重的社会危害性、应受刑罚惩罚性。

　　就刑事违法性而言。《刑事诉讼法》第三十五条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻、减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。《刑事诉讼法》第三十七条第二款规定，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。《刑事诉讼法》第三十八条规定，辩护律师不得帮助被告人隐匿、毁灭、伪造证据，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及其他干扰司法机关诉讼活动的行为。《公安机关办理刑事案件程序规定》第三十五条规定，律师在侦查阶段从事下列业务：了解犯罪嫌疑人的罪名，会见犯罪嫌疑人，为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申诉、控告，为犯罪嫌疑人申请取保候审。《中华人民共和国律师法》第四十五条规定，律师提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的，由司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任；律师因故意犯罪受刑事处罚的，应当吊销律师执业证书。《刑法》第306 条规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期限徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。根据以上法律规定，辩护律师必须尊重事实，依法履行辩护职责。辩护律师不得帮助被告人隐匿、毁灭、伪造证据，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。在侦查阶段，律师只有法律咨询权，无调查取证权。在审查起诉阶段、审判阶段，必须人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人同意，辩护人才能向被害人调查取证。本案中，肖某为使罪犯逃避刑事追究，违背事实、法律，未经司法机关许可，擅自询问被害人，并引诱被害人违背事实作虚假陈述，妨害刑事诉讼的正常进行。其行为违反了《刑事诉讼法》、《律师法》的规定，并触犯了刑法第306条规定，具有刑事违法性。
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　　就严重的社会危害性而言。在直接后果方面，罪犯梅宝等人强奸一案，有梅宝及二个同案人的有罪供述，并有被害人阳某的被害陈述，证据是确实充分的，案件的诉讼应是简易、快捷的，并作出有罪判决。但是，由于肖某的行为致使一审法院经过三次庭审，并延长审理期限一个月，检察机关建议延期审理一个月，并退回侦查机关补充侦查，在司法机关投入大量的人力、财力后，才确保案件作出正确的判决。在间接后果方面，在各种诉讼中，刑事诉讼是最传统、最重要的诉讼方式，是解决民事诉讼、行政诉讼、行政手段等方法无法调整的社会冲突，是维护国家安全、公民安全、社会安全、经济安全的重要手段，是国家机器的最基本职能。刑事诉讼的公正性、严肃性受到法律确认、保护，不容侵犯。在司法统计中，五年以上有期徒刑就是重刑。本案梅宝的轮奸行为严重侵犯女性公民人身权利，因强奸罪被判处有期徒刑十年，应属重大刑事案件。肖某身为辩护律师，明知系重大刑事案件，竟违背事实、法律，制造虚假陈述，意图使重大刑事犯罪分子逃避刑事追究，妨害刑事诉讼的正常进行，是对刑事诉讼制度的挑战，对国家司法权威的挑战，影响恶劣，社会危害性大。

　　就应受刑罚惩罚性而言。就立法方面，我国于1991年制定的《民事诉讼法》第102条第2项规定，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《行政诉讼法》第49条也作了相同规定。1996年制定的《刑事诉讼法》第38条规定，辩护律师不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证，违反前款规定的，应当依法追究法律责任。2005年制定的《治安管理处罚法》对此行为如何处罚，未予以规定。2001年制定的《律师法》第四十五条规定，律师提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的，由司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任；律师因故意犯罪受刑事处罚的，应当吊销律师执业证书。

　　从以上法律规定看，在民事诉讼和行政诉讼中，律师妨害作证的行为的后果有三种，一是由法院以妨害诉讼行为由作出罚款、拘留，二是由司法行政部门吊销律师执业证书，三是构成妨害作证罪，并处以刑罚。在刑事诉讼中，律师妨害作证的行为的后果仅有二种，一是由司法行政部门吊销律师执业资格，二是构成辩护人妨害作证罪，并处以刑罚。从立法上，对律师在刑事诉讼中妨害作证的行为，面临的法律责任、处罚措施，更为严厉。肖某的行为面临的法律责任就是二种，一是吊销律师执业证书；二是构成辩护人妨害作证罪，并吊销律师执业证书。前者是司法行政部门依照律师法对律师服务进行行业管理的措施，属行政处罚。后者是人民法院依照刑法对律师辩护行为进行惩罚的方法，属刑事处罚。两者适用的条件不同，在于行为的主观、客观方面不同，在于行为危害的客体、手段、危害后果、行为人的主观恶性不同。就肖某的行为而言，其危害了重大刑事案件的诉讼秩序，并非轻微刑事案件；其采用贿买手段诱使被害人作伪证，在市场经济环境下，贿买手段对诉讼秩序的破坏力是相当大的；其行为导致案件延长诉讼时间二个月，公安机关、检察机关、审判机关为之多付出大量人力、财力；其身为辩护律师，明知被告人依法应判处十年以上有期徒刑，明知妨害作证是违反律师法、刑法，会被追究刑事责任的，仍以身试法，精心策划、组织、实施引诱被害人作伪证，属知法犯法，主观恶性较大。如果，对其仅仅吊销律师执业证书，不定罪处刑；那么，法律后果与可能造成的危害后果（十年以上有期徒刑的罪犯逃避法律追究）明显不相符，法律后果与违法所获得的非法利益基本相当，不足以惩罚犯罪分子，不足以震慑潜在的犯罪分子。因此，肖某的行为已超越了行政处罚调整的范围，触犯刑律，应以犯罪论处，并科以刑罚。
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　　综合有关法律，并结合本案的审判实践，笔者认为，认定辩护人妨害作证行为构成犯罪的标准是：一是为使五年以上有期徒刑的被告人逃避刑事追究，威胁、引诱证人、被害人、鉴定人、翻译人违背事实作虚假证明、陈述、鉴定、翻译，并导致公安机关、检察机关、审判机关为之补充调查取证，延长诉讼时间；二是为使五年以下有期徒刑的被告人逃避刑事追究，威胁、引诱证人、被害人、鉴定人、翻译人违背事实作虚假证明、陈述、鉴定、翻译，并导致被告人因此取保候审或宣判无罪。