【出处】《法学》2011年第8期
【关键词】法律体系；司法路径
【写作年份】2011年


【正文】

　　在第十一届全国人民代表大会第四次会议上，全国人大常委会的工作报告郑重宣布：“中国特色社会主义法律体系已经形成。国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依，党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。”此一宣告意味着什么？其背后的法律体系概念是怎样的？有何意义与局限？司法在完善法律体系和建设法治国家中该扮演什么角色？本文试图通过对这些问题的思考，来理解最高人民法院近年来加强案例指导工作的意义，并为其进一步推动案例指导制度建设提供理论支持。

　　一、立法视角下的法律体系概念及其局限性

　　在我们国家，不论法律实务界，还是法学理论界，对法律体系的理解，都倾向于以立法为视角。所以，法律体系的建构，被认为是立法机构的一项工作。法律体系的形成，被看做是一项立法成就。对法律体系的研究，也主要是为了服务于立法工作。

　　我国法理学界的通说认为，法律体系就是指“由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”。[1]其中，法律部门的分类体系，以及法律规范的层级体系是法律体系概念的核心。划分法律部门的法律体系理论，有助于指引立法。法律部门齐全，使社会生活的各个方面都实现“有法可依”，被认为是法律体系形成的一个标志。法律规范的层级体系，是按照各种法律规范的效力等级形成的，而规范的效力等级又是以各立法主体的权力等级为基础。在我国语境中，所谓“一个国家的全部现行法律规范”，就是指一个主权国家内各个立法主体创制的包含各种效力等级的所有法律规范。法律体系，作为一个统一的整体，首先通过国家主权的统一得到保障。国家主权则通过立法来体现。“法是国家意志的体现，在国家主权统一的情况下，各个立法主体创制的各种不同形式的法律渊源必然具有效力上的统一性。”[2]我国最高国家权力机关、（制）修宪机关与最高立法机关的同一性，更是强化了这种立法视角下的法律体系观念。

　　此外，立法视角下的法律体系概念，与建构独立自主的现代民族国家的历史任务，也是一致的。国家通过立法，使国家的意志和法律触及社会生活的方方面面。通过法律体系的建构，使中国整合成一个现代的民族国家，一个统一的法律共和国。“中国特色社会主义法律体系”一词，不仅表征着中国主权在法律上的体现，同时也凸显出中国法律体系的政治特色。可见，宣告“法律体系已经形成”，颇具政治意义。

　　然而，立法视角下的法律体系概念，也是有局限性的，应该予以反思。立法视角下的法律体系概念，蕴含着一个没有缝隙的、封闭的、静止的法律体系观念，反映了“立法迷信”和“立法万能”的思想。我国努力建构的法律体系，“只是一个由立法制定出来的静态的法律规范体系，一个希望通过立法就能够为司法、执法活动提供完全的法律依据的法律规范体系”。[3]我国法律体系的建构以人大及其常委会的立法为中心，以行政立法为辅。司法机关在法律体系形成中的角色和作用明显被排除。尽管现实中司法解释在中国法律体系的构建过程中具有重要作用，但在主流的法律体系观念中没有得到确认。英美法系国家，因其司法的造法功能，在法律体系的形成和发展中扮演着重要作用。而大陆法系国家的法律体系，尽管以制定法为主，但也不否认和排除司法在法律体系构建中的应有作用。这些国家早就放弃了制定法圆满自洽的概念，而以不同方式承认了法官解释法律和填补法律缺漏的作用。[4]由此，我们也就不难理解，在中国的法律解释体制中，为何把法律解释单列为一种权力，由立法部门主导，并且刻意地将法律解释的内容区分为两大类，即“法律条文本身”的问题和“法律具体应用”的问题，规定前者由全国人大常委会解释，后者由司法机关和行政机关分工解释，司法机关的法律解释权则统一归于最高司法机关。在我国的法律解释体制背后，存在着一个确信能够通过立法建立完备的法律体系的观念，因此试图严格区分立法与司法，严格限制甚至取消法官的自由裁量权。[5]

　　在学理上，有必要突破立法视角下狭隘的法律体系概念，将那些排除在外的非立法机关创制的规范，那些个案裁判中确立的规范，私主体创设的个别规范，都纳入进来。按照规范法学的观点，法律体系除基本规范，一般规范外，还由个别规范组成。个别规范是基于一般规范，就具体发生的事件而创立的。从创立的主体方面来说，有个人，如单方法律行为及契约之类，也有适用法律的国家机关，透过对一般规范的适用，针对特定的人和事项，确立某一具体的法律关系，如司法裁判。[6]个别规范虽是法律体系中最低层级的规范，但最贴近社会生活事实，通过个别规范的作用，法律体系在当为与事实，有效性与实效性之间，实现互动，一方面实现法律体系对社会生活的规范作用，另一方面，满足社会生活对法律的需求，在这互动中，随着社会生活事实的变动，法律体系得到发展和完善。

　　为此，应重视司法裁判对于发展和完善法律体系的作用，重视基于经验理性的“法律生成”模式，以弥补基于建构理性的立法模式之不足，使法律体系更贴近社会生活，使法律更具有实效。目前，在现行体制下，最高人民法院积极推行的案例指导制度，无疑符合此一方向和要求。

　　二、法律体系的开放性与司法裁判的能动性

　　19世纪欧陆概念法学曾盛极一时，其独尊国家制定的成文法，以国家的实证法为唯一的法源，强调法律体系的“自足性”，否定司法活动的造法作用，认为法官无需作价值判断。然而，在遭受20世纪“自由法运动”的批判后，概念法学早已式微，其“封闭自足的法律体系”观念，也已被扬弃，它至多可以成为一个梦想，却不可能成为一个现实。因为，立法者不得不使用带有开放结构的自然语言来表述法律规范，立法者是人，而不是神，立法者无法预知一切可能发生的事实情况，以至于完全可用法律事先予以规范，而且，立法者对目标的认识也相对不确定。

　　即便在判例法国家，其法律体系也不可能构成毫无漏洞的法网。德沃金通过提出“整体性的法”概念，部分复活了“封闭自足的法律体系”观念。在他看来，美国的法律已经达到极其完备、无所不包的地步，如果有“新的”案件发生，看似无前例可循，但是只要法官有能力解读过去的判例，运用他所创造的“原则立论法”去解释，就足以对该“新”的案件提供裁判指引。德沃金一方面承认法官审判活动的创造性，不认为法官可以不从事价值判断，仅靠逻辑规则就可得出所有判决，另一方面又不承认法官“造法”，认为法官在处理疑难案件时的价值判断，可以完全臣服于法律体系所提供的价值指引。法官基于原则的裁判，具有创造性，却不算“造法”，此一论断，显然不具有说服力。其问题的根源在于对“原则”的性质、功能、运用到具体世界的审案方式的错误认识。[7]

　　作为价值尺度的原则，恰恰使法律体系更具有开放性，而不是趋于封闭。因为“原则”是“开放的”，需要具体化的标准。原则“并非一律适用绝无例外，而且其彼此间可能适相矛盾反对”；惟有透过其彼此相互补充、互相限制的交互作用，原则的意义内涵才能发展出来。一般法律原则的效力根据，部分存在于被创制出来的秩序中，就此点而论，不可将原则想象为“非历史性的，仿佛是静止不动的”，即便是以法理念或“事物的本质”为基础的原则，也“只有借着与特定历史情境相连结，并借助当时一般法意识的中介，才能获得其具体内容”。[8]德沃金通过原则理论编织了一个法律体系封闭完美的高贵梦想，相比之下，同样将原则纳入法律体系的“评价法学”（Wertungs - jurisprudenz）则更为诚实，其在试图通过原则建构整体法价值秩序的同时，并不否认法官“续造法律”的空间。作为“法学之正统”的评价法学，已放弃近代理性主义支配下试图建立纯而又纯的“法律公理体系之梦”，而将法律体系看做是一个“开放的体系”，一个有待充实意义内容的“框架结构”。[9]

　　法律体系的开放性，决定了司法裁判的能动性。这就要求法官在判案时，必须作体系化的思考，同时顾及公平正义的要求，寻求个案的正当裁判。在这过程中，法官其实参与到了塑造法律体系的过程中。按照评价法学的观点，为使“正确法”（das Recht）能够获得伸张，司法者被要求必须“思考地服从”，而不得盲从。因此，不得将法律的适用简单地视为逻辑的推论（涵摄）过程，而应先解析存在于该案中相互冲突的利益，而后依据参考法律、判决先例、学说所得之最符合相关法律之规范意旨的价值观点，给予所认定之利益以适当的评价。[10]

　　其实，德沃金也承认司法裁判的能动性，他只是不承认这是法官“造法”而已，更何况他的高贵梦想是针对英美等法制相对完备的国家而做的。返观我国的法律体系状况，法律体系仍具有简约性、粗放性和政策性的特征。这就为司法裁判的能动性提供了莫大的空间。案例指导制度的可能性和必要性也因此显现出来。2010年11月26日颁行的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》对“指导性案例”作了明确界定，即指“裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案件：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）具有其他指导作用的案例”。其中第二和第四种类型的案件，显然是需要发挥能动性的司法裁判，按照本文的思路，其他类型的案件，也应该是体现法官能动性的裁判。毕竟，指导性案例是因其所确立的裁判规范或运用的法律方法和法律思维而具有指导意义。

　　三、现代法治的要求与案例指导制度

　　“法律体系已经形成”，仅仅是法治国家的初步。按照现代法治的基本原理，仅仅“有法可依”是不够的，法律本身还得满足一些要求，比如法律要具有普遍性，法律要为公众知晓，法律要稳定且可预期，法律要明确且无矛盾，法律并非难以遵守，这些要求侧重于形式方面，是最低限度的，不论社会主义法治，抑或资本主义法治，都应遵循，否则，就不成其为法治。这里着重分析法律的普遍性这一要求，因为它直接为案例指导制度提供了正当性基础。

　　法治所要求的法律普遍性主要有三层意思。第一，规范的制作要有一般性，不能一事一法，一事一例。第二，规范的适用要有一般性。这主要指相同的情况必须得到相同的对待，同时还要求法官和其他官员的自由裁量权限制在适用或解释规则的范围内。第三，法律制度要具有统一性，也即如古人所言“万事皆归于一，百度皆准于法”。总之，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，不论这个法律体系是以法典为主导，还是以判例为主导。而应对“同案不同判”现象，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，正是推行案例指导制度的直接目的。法律体系形成后，推进案例指导制度建设，维护法制的统一和权威，是法治建设的必然要求。

　　去年年底，最高人民法院颁行的《关于案例指导工作的规定》，为案例指导制度的正式确立和运作，提供了一定的规范基础。不过，早先已有学者提出质疑，认为案例指导制度属于司法制度的范畴，应该由法律规定。此意见值得重视，在制度实践的基础上，作一定调整后，应适时寻求全国人大及其常委会的立法确认。而当下最急迫的是，建立起必要的配套机制，确保案例指导制度有效运转起来。




【作者简介】
张卓明，单位为东政法大学。


【注释】
[1]李林：《坚持和完善中国特色社会主义法律体系》，载李林主编：《依法治国与法律体系形成》，中国法制出版社2010年版．第8页，注2。
[2]徐永康主编：《法理学导论》，北京大学出版社2006年版，第198页。
[3]钱大军、马国强：《论我国法律体系构建的误区》，《政治与法律》2010年第1期。
[4]参见张志铭：《转型中国的法律体系建构》，载朱景文、韩大元主编：《中国特色社会主义法律体系研究报告》，中国人民大学出版社2010年版，第41～42页。
[5]参见张志铭：《中国的法律解释体制》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第173页。
[6]参见韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第61页。
[7]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第10页，第215～216页。
[8]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第46～47页。
[9]舒国滢：《寻访法学的问题立场》，《法学研究》2005年第3期。
[10]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第451页。