京石二通道高速公路工程房山段建设项目违法征地拆迁案法律意见书
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关于京石二通道高速公路工程房山段建设项目违法征地拆迁案
法律意见书
北京京创律师事务所接受房山区北京鑫麒隆科技发展有限公司的委托，依法代理和调查京石二通道高速公路工程（以下简称“京石二通道”）建设项目征收土地、拆迁厂房等地上附着物是否合法、补偿标准是否合理等问题。通过政府信息公开申请及实地勘察，经集体研究，本所认为京石二通道项目存在未依法办理土地征收手续强行施工、相关部门违法核发拆迁许可证等诸多违法违规之处，具体理由和法律意见如下：
一、京石二通道建设项目在没有征地批文等合法手续的前提下强行施工，属未批先用、违法占地。
根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条，“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”、以及第四十四条、四十五条之规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。对于省、自治区、直辖市人民政府批准的道路建设项目占用土地的，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准，并同时办理征地审批手续。《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》（国办发【2007】64号）一、严格规范投资项目新开工条件（四）需要申请使用土地的项目必须依法取得用地批准手续，并已经签订国有土地有偿使用合同或取得国有土地划拨决定书。其中，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性投资项目，应当依法以招标、拍卖或挂牌出让方式取得土地。
本案中，经承办律师向北京市国土资源局就京石二通道项目所涉土地征收批复申请政府信息公开，市国土局告知该项目未向其申报征地手续，申请公开的政府信息不存在。本所认为，依据上述土地管理法的相关规定，任何项目建设均应依法申请使用国有土地，不论是单独选址项目用地或是年度批次用地，应严格按照《建设用地审查报批管理办法》的规定，及时办理农用地转用及土地征收手续。涉案项目已严重违反我国土地管理法律法规的强制性规定，属明显的未批先占强行施工的违法行为，应予及时制止和纠正。
二、京石二通道项目违反征地工作程序，对现行土地管理法律法规置若罔闻。
国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发〔2004〕
238号）三、关于征地工作程序
（九）告知征地情况。在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。
（十）确认征地调查结果。当地国土资源部门应对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。
（十一）组织征地听证。在征地依法报批前，当地国土资源部门应告知被征地农村集体经济组织和农户，对拟征土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。当事人申请听证的，应按照《国土资源听证规定》规定的程序和有关要求组织听证。
京石二通道项目未批先占，对国家土地管理相关法律法规视而不见，严重违反相关征地程序，侵犯了相关权利人知情确认权，国土部门应严肃追究有关人员法律责任。
三、京石二通道项目未依法进行建设项目用地预审违反了《建设项目用地预审管理办法》相关规定。
《建设项目用地预审管理办法》第五条需核准的建设项目在项目申请报告核准前，由建设单位提出用地预审申请。第十四条 预审意见是有关部门审批项目可行性研究报告、核准项目申请报告的必备文件。上述国办发【2007】64号 二、建立新开工项目管理联动机制 实行核准制的企业投资项目，项目单位分别向城乡规划、国土资源和环境保护部门申请办理规划选址、用地预审和环评审批手续。完成相关手续后，项目单位向发展改革等项目核准部门报送项目申请报告，并附规划选址、用地预审和环评审批文件。项目单位依据项目核准文件向城乡规划部门申请办理规划许可手续，向国土资源部门申请办理正式用地手续。
由于涉案项目未依法办理征地审批手续，用地预审意见又属征地审批必备文件，涉案项目不可能取得建设项目用地预审意见。加之预审意见也是有关部门审批项目可行性研究报告、核准项目申请报告的必备文件，因涉案项目未取得预审意见，也意味着其不可能获得发展改革部门的相关立项批复，即使存在也是违反程序规定获得的。
四、北京市房山区住建委违法为拆迁人北京市首都公路发展集团有限公司核发房屋拆迁许可证，违反了相关拆迁法律法规。
《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》第三条本办法所称拆迁人是指经依法批准征用或者占用集体土地并取得房屋拆迁许可证的用地单位。
第九条 用地单位申请核发房屋拆迁许可证的，应当向被拆迁房屋所在地的区、县国土房管局提交下列文件：
（一）用地批准文件；
（二）规划批准文件；
（三）拆迁实施方案；
（四）安置房屋或者拆迁补偿资金的证明文件。
《北京市集体土地房屋拆迁管理办法实施意见》（京国土房管拆[2003]666号） 二、房屋拆迁许可证的申请与核发
4、[用地批准文件]
按照《办法》第九条的规定，用地单位申请核发房屋拆迁许可证，提交的用地批准文件包括：
（1）属于征地拆迁的，提交市人民政府批准征用集体土地的批复；
因涉案项目至今未向国土部门申报征地审批手续，拆迁人向住建委申请核发房屋拆迁许可证时根本无法提供用地批准文件，所以房山区住建委向拆迁人核发的房屋拆迁许可证是违法作出的具体行政行为，应依法予以撤销。
五、涉案项目征地拆迁补偿不合法亦不合理。
依据《土地管理法实施条例》第二十五条、《征用土地公告办法》第四条、第六条、第七条之规定，只有在依法取得征地批准文件、进行两公告（即征用土地公告、征地补偿、安置方案公告）一登记（征地补偿权属登记）之后，才能进行包括拆迁在内的补偿、安置，全额支付各项补偿费用，而事实上涉案项目至今未依法进行征用土地公告以及征地补偿安置方案公告。对于此前因京石二通道高速公路建设项目进行的征地、拆迁显然是不合法的。同时根据上述法律规定，只有征用土地方案经依法批准之后，才能制定、公布和实施征地补偿、安置方案，因此，本案在没有依法进行征地审批的情况下就实施补偿、安置显然是不合法的，补偿标准也必然不合理。
京石二通道建设项目是北京市重点工程，处于征地拆迁范围内的村民及其他土地合法使用权人对此表示支持和理解，也是积极配合的。但越是重点项目越应依法依规组织实施，对相关人员的补偿安置做到合法合理。以上违法行为应该得到纠正，农民及其他权利人的合法利益应该得到保护，我们也相信能够通过法律途径，使问题得到解决，以维护社会和谐与稳定，维护法律尊严，使相关法律法规和中央精神落到实处。
北京京创律师事务所
陈海峰律师
二0一二年二月一日
