【出处】《法学评论》2011年第6期
【摘要】香港回归后，香港政党加速发展，越来越广泛和深入地参与香港政治。与此同时，境外势力也借助香港扶植政党干预香港事务，中国国家利益面临着重大威胁。但香港并无系统性的政党法律规定，现行政党法律规范亦无法有效规范政党的组织及其行为。香港特区应当履行基本法规定的立法义务，以维护国家安全为核心原则，制定政党法，规制并保障政党的组织及其行为。
【关键词】香港基本法；政党；国家安全；权利保障；政党法
【写作年份】2011年


【正文】

　　德国政党社会学家罗伯特·米歇尔斯曾说，“没有组织的民主是无法想象的”。[1]的确，在现代国家，民主政治主要在政党政治的结构下展开，而民主目标一经确立，便会激发公民政治结社的意愿，政党亦会渐次形成并快速发展。香港基本法确定了行政长官和立法会全体议员均最终由选举产生的“双普选”目标，港英政府代议制改革刺激下萌生的政治性团体和政党（以下简称为“政党”），获得制度性的给养，政党政治在香港特区迅速发展。透过法律规范政党的组织和行为，维护国家安全和宪政秩序，是现代宪法发展的趋势之一。[2]为维护中国的国家安全，确保香港政治生态的健康发展，香港特区应当制定政党法，规范特区政党的组织及其行为。

　　一、香港特区政党立法的现实需求和规范依据

　　香港回归以来，政党迅速发展并广泛参与香港政治，但香港特区并未将政党立法提上议事日程，《国家安全（立法条文）条例草案》亦未专设政党条款。[3]对香港政党政治的现状及发展趋势、香港特区的特殊国际地位及香港现行政党法律规范的效果的考察显示，香港现有法律制度无法全面规范政党的组织及其行为，香港特区应当履行法定义务，启动政党立法议题，建立完整的政党法律规范体系，维护主权统一和国家安全。

　　（一）香港特区政党立法的现实需求

　　1．香港政党政治不可避免，特区管治面临挑战

　　1984年7月，港英当局发表《代议政治绿皮书》，开启了香港代议政治的大门，1985年9月的立法局改选直接催生了汇点、民协、太平山学会、观察社等政治性团体。1990年后，港同盟、民主党、民建联和自由党相继登上政治舞台。香港“各大主要政党成立的基本目的，便是希望在选举中胜出并赢得政治权力，因此选举胜负对于政党来说可谓生死攸关的问题。”[4]在回归前，香港政党便广泛参与了立法局、区议会和市政局的选举，[5]回归后，香港政党更是全面参与了历次立法会选举，[6]并逐渐控制了立法会，第四届立法会主席则史无前例地具有政党背景。另外，政党领袖如曾钰成等已进入行政会议，参与行政决策，分享行政权。总之，如许崇德先生所言：“政党在香港的存在已是不可视而不见的事实……香港特区的政党现象不可避免。”[7]然而，香港特区日益壮大的政党与基本法确立的行政主导体制之间，并非总是互相配合。相反，政府与政党关系不顺而导致的管治危机并不少见。第23条立法的流产、2003年的游行、2005年政制改革方案被否定以及立法会针对香港政府主要官员梁爱诗等的不信任动议，一方面反映了政党日趋强大的政治影响，另一方面则揭示了政府不时陷入管治危机的困境。香港基本法制定之时的意图是反对任何单一的政治力量同时控制行政和立法，因此设置了立法与行政长官分别选举产生、实行比例代表制等制度，限制政党的政治影响。[8]当下香港的政治生态，显然与基本法的意图相去甚远，香港特区应当积极立法，规范政党组织及其行为，[9]促成政党与政府的良性互动。

　　2．境外势力扶植政党干涉香港事务，香港亟需通过政党立法维护国家安全

　　伴随着香港政党政治影响的日趋强盛，境外势力培植、资助香港政党，干涉香港事务，亦是越来越猖獗。[10]早在香港回归之前，英国便采取代议制改革、扶植亲西方政党、扩大享有英国居留权居民范围等手段，试图“将行政主导改成立法主导，通过提高立法机构的权力和地位来制约行政机构，并最终把回归中国后的香港变成一个‘独立实体’，与祖国隔离开来。以利长期维护英国在香港的经济和政治利益。”[11]除英国外，美国亦一直干涉香港事务，并全力抢占英国撤退后留下的空白。[12]美国于1989年和1990年先后通过《增加香港向美国移民配额的修正案》，为香港亲美势力提供“保护伞”，并于1992年通过《香港政策方案》，其目的是“使美国将香港当作一个独立地区看待，于九七后，不用通过中国政府，维持独立关系。”[13]其后，美国国会数度通过关涉香港的法案和议案，[14]美国政府、部分议员及美国驻香港总领事馆领事屡次就无证儿童案、第23条立法、香港政制改革[15]等香港事务发表评论，而其国会、智库及反华势力则不仅积极向民主派政府面授机宜，还在《亚洲华尔街日报》等媒体上公然宣称“香港是独特实体”，号召香港市民“推倒《基本法》，另立政府。”[16]

　　培植甚至操纵香港政党，安插政治代言人，以便控制香港政权，是外部势力干涉香港事务的主要伎俩。港英政府悉心培植的港同盟和汇点，恰是后来的民主党的前身。“以美国国家民主基金会为首的一些美国政治组织曾向香港‘民主派’智囊机构、‘人权监察’等人权活动团体间接或直接捐款……这些捐款主要用于‘民主派’进行选举研究、宣传造势及与中央和特区政府对抗的活动上。”[17]除了捐款捐物外，这些外部势力还积极为民主派政党参选出谋划策。获得西方势力支持的民主派政党如民主党，高举西方民主旗帜，积极与英美势力接触，为反对而反对，导致香港政府多次面临“政府与政党关系不顺，管治缺乏稳定同盟”[18]的困境。总之，香港当下面临的情势是，一方面，香港政党的政治影响力日益强盛，另一方面，外部势力扶植香港政党，疯狂干涉香港事务。为维护中国的国家主权，香港特区应当制定政党法，斩断政党与境外势力的联系。

　　（二）香港特区政党立法的规范基础

　　1．现有政党法律内容不全，渊源分散，实效不足

　　香港并无专门规范政党的法律，现有政党法律规范呈现如下特点：一是形式分散，渊源不一。据初步统计，香港政党法律规范分散于十余部法律之中，如香港基本法第23条、《社团条例》第2条和第8条、《选举委员会条例》第2条、《选举管理委员会条例》第2条、《选举程序（村代表选举）规例》第2条、第3条、第35条和第59条、《选举管理委员会（选举程序）（选举委员会）规例》第1条和第40条、《选票上关于候选人的详情（立法会及区议会）规例》第8条和第12条、《区议会条例》第60A条、《立法会条例》第49条和第60A条、《行政长官条例》第31条以及《刑事事宜相互法律协助（贪污）令》和《逃犯（贪污）令》附表中的《联合国反腐败公约》，等等。。二是内容不全。上述法律关于政党的规定主要包括政党和政治性团体的定义、政党的法律保障（包括结社自由、财政资助和政党候选人提名权）[19]和政党的法律限制（组织存续的限制、“联系”行为的禁止、政党参与选举活动的限制、任职资格的限制和政党财务公开透明），在内容上偏重规范政党的选举行为，完全忽略了政党内部民主、平等、财务公开等重要内容。三是规范效果不尽如人意。在香港，《社团条例》和《公司条例》是规范政党的组织及行为的主要法律。但是，民主党党员名册公开一案[20]表明，仅凭这二份条例并不足以实现对政党的法律规范。由于香港特区并无法律明文规定政党的成立和运作，香港居民可以有选择性地根据《社团条例》或《公司条例》登记成立以社团或公司为形式，以政党为实质的组织，而根据不同条例登记的组织享有不同的权利并承担不同的法律义务。如以《社团条例》登记成立的政党无须向公众公开成员名册，[21]以《公司条例》登记成立的政党则必须公开。[22]即便以《公司条例》登记成立的政党，仍可以采取多种方式规避成员名册公开义务。[23]因此，香港政党便各行其是，选择有利方式登记并构造内部组织，以获取最大限度的自由。在现代社会，政党固然享有自由权，[24]但政党广泛参与公共治理，因此，政党公开、平等和内部民主已成为对政党的基本要求。[25]显然，香港现有政党法制与此一要求相去甚远。

　　2．香港特区担负着政党立法的宪政责任

　　香港基本法第23条确立了香港特区承担的特殊宪政责任。该条规定，“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”在规范类型上，该条属于授权性规范，中央政府授予香港特区国安立法权，但在规范表述上，该条属义务性规范，直接使用“应”即“该当”的表述，在授权的同时特别强调其“职责”，即“立法”的义务。在规范结构上，该条规定隐含了“假设”与“法律效果”，明示了“行为模式”。可以推断，“假设”部分的含义是，若香港现有法制不足以保护该条拟保护的国家安全时，香港便必须修改甚至重行立法，即应当立法时以适当方式立法。该条款所保护的法益是整体性的国家安全，因此，即便该条授权香港“自行立法”，立法时机及立法内容亦非完全属于香港自治的事项。香港基本法第23条的规定，亦课予香港针对政党进行立法的法定义务。制定政党法律，规范政党组织及其行为，是基本法的要求和香港的宪政责任。

　　二、香港特区政党立法的价值准则

　　香港基本法在香港具有最高法律效力，香港特区政党立法的价值准则和基本内容，蕴含于基本法的规定之中。具体而言，香港特区的政党立法应当以维护国家安全为核心准则，并最大限度地维护特区居民的自由和权利。

　　（一）香港政党立法的核心价值：国家安全

　　国家的存立及其完整性不容破坏。为此，现代国家在宪法中作出特别规定，防范任何个体和组织侵害国家的存在和统一。就政党而言，一些国家在宪法中制定专门条款，禁止政党的分裂和破坏行为。[26]如德国基本法第21条规定：“一、政党参与形成人民的政治意志。可以自由建立政党。政党的内部组织必须符合民主原则。它们必须公开说明经费来源。二、凡由于政党的宗旨或行为，企图损害或废除自由民主的基本秩序或企图危及德意志联邦共和国的存在的政党，都是违反宪法的。联邦宪法法院对是否违宪的问题作出裁决。三、细则由联邦法律规定。”该条确立了针对政党的防卫机制—违宪政党禁止制度，以防范任何政党企图损害或废除自由民主的基本秩序或企图危及德意志联邦共和国的存在。一般而言，危害主权独立、分裂国家、推翻政府等行为，皆会危及国家的存在，当在禁止之列。事实上，一些国家的宪法便针对政党作出如是的禁止性规定，如土耳其宪法规定，政党不得接受外国、国际组织、外国的协会或集团的命令，参加它们的危害土耳其独立和领土完整的决议和活动，不得破坏国家的领土和民族不可分割的整体性，威胁土耳其国家和共和国的生存；洪都拉斯宪法规定，禁止政党危害共和国、民主和代议制政体；阿塞拜疆宪法规定，政党不得在共和国全境内或部分地区从事旨在推翻合法国家的组织的活动，[27]等等。总之，现代国家的宪法确立了针对以政党等组织为对象的防卫机制，防范这些组织采取攻击性行为，破坏主权国家的存立。

　　中国政府对香港恢复行使主权，是制定香港基本法的时代背景。香港基本法“序言”的表述表明，“维护国家的统一和领土完整”是中国决定在香港建立特区，制定基本法的首要目标，[28]国家统一和安全构成香港基本法的核心价值，并在基本法的正文中获得多处体现。如香港基本法第1条开门见山地规定香港特区是中国不可分离的一部分（领土统一性），第2条、第12条和第158条规定特区政府隶属于中央政府，权力源于中央政府的授权（权力的统一性和授权关系），第8条规定应保持法律统一性。另外，香港基本法还明确规定中央政府对香港的管治权，这包括第158条和第159条规定的基本法解释权与修改权，第13条和第14条规定的国防及外交事务管理权，第15条规定的中央政府对特区行政长官和主要官员的任命权，第17条和第160条规定的全国人大常委会对特区立法的审查权，第18条规定的决定全国性法律适用于香港特区的权力和紧急权，第23条立法的监督权，等等。这些正是主权统一和国家安全原则在基本法中的体现。

　　国家安全作香港基本法的核心原则，自然要求禁止任何个人或团体的行为危害这一至高利益。为维护国家安全，基本法第23条规定，香港特区应当自行立法，禁止五种行为，即叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府和窃取国家机密的行为，除此之外，该条特别强调要禁止外国的政治性组织或团体在香港特区进行政治活动，禁止香港特区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。显然，该条明确禁止的叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府和窃取国家机密的行为，系主权国家存立必须防范和禁止的行为，被禁止作出此类行为者，不仅指个体的香港居民，亦指在香港注册、活动的组织和团体，因此当然包括香港的政党。而该条对外国的政治性组织或团体在香港特区进行政治活动及香港特区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系的行为的禁止，则是因为国际势力在香港的活动已是常态。这些外部力量和主动与西方国家联系的香港政党，多从事为主权国家所禁止的政治性活动，这显然与中国的主权独立和国家安全严重抵触。基本法第23条特别强调禁止此类行为，是中国恢复对香港行使主权的应有之义，亦是英国政府将香港归还中国之后应当承担的国际责任。总之，香港基本法第23条的内容，系主权国家为维护国家安全所应当并且实际上禁止的行为，香港特区政党立法应当遵循国家安全的核心准则，直接依据基本法第23条，全面禁止香港政党从事危害国家安全的各类行为，即叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府、窃取国家机密等行为，而非仅限于该条特别强调的“联系”行为。

　　（二）香港政党法律规范的基本准则：基本权利保障

　　香港特区政党立法应当遵循香港基本法确立的基本权利保障原则，以之为基本准则，最大限度地保障香港居民的自由和权利。这是“一国两制”的要求，亦是香港基本法的应有之义。香港回归后，中国对香港实行“一国两制”，“一国”要求主权统一、领土完整，“两制”意味着香港延续先前的资本主义制度，不实行社会主义制度。这一点在《中英联合声明》和香港基本法中得到明确的宣告和规定。为此，全国人大设立特别行政区，制定香港基本法，实行不同于内地的社会制度。虽然香港回归后的政治制度有所改变，但香港整个社会的资本主义性质未发生改变。资本主义社会的核心价值，依德国联邦宪法法院在多则宪法判决中的理解，是以人的尊严及价值为中心且受其拘束，排除任何暴力及恣意统治，保障人民的自由权及平等权。[29]在此一价值指导下，公民的自由、平等和民主权利获得全面性的保障，并最终指向人的尊严与自治。为延续香港回归前实行的资本主义制度，全国人大在制定香港基本法时，详细规定了香港居民的权利和自由，确立了法治政府、司法独立及权力制约的原则，并在香港历史首次以基本法的方式确立了“双普选”的民主目标。香港基本法完全按照《中英联合声明》的承诺维护了香港的资本主义制度，包括基本权利保障的原则和制度，为香港居民于香港回归后全面的享有各种自由和权利提供了保障。香港特区依据香港基本法第23条制定政党法，是“一国两制”方针政策和香港基本法的具体实施，必然涉及香港居民的政治结社和政治自由权，自然应当在“一国两制”方针政策的指导下，遵循香港基本法确立的基本权利保障原则，维护香港居民的自由和权利。

　　（三）价值冲突及协调准则

　　国家安全和自由民主虽皆是香港基本法的价值和目标，但香港基本法作为“一国两制”的法律化，必然以维护“一国”为首要目标。因此，国家安全在香港基本法中居于核心地位，并要求禁止所有可能破坏国家安全的行为。国家安全是一种拘束性的价值，意味着对公民权利的限制，与公民权利之间存有张力。2003年香港居民通过游行反对第23条立法，正是担忧基本权利（特别是言论自由）会受到不确定的限制。国家安全是现代民族国家存立的前提，是不容侵犯的价值。国家安全与公民权利间的冲突，只能作“国家安全之下的基本权利”理解，国家安全构成公民权利的固有界限，而不可处理为“基本权利之下的国家安全”，使国家安全的价值受制于基本权利原则。[30]香港基本法担负着维护国家统一和基本权利保障多种价值的重任，这些价值均是香港特区政党立法必须遵循的准则。在具体的立法过程中，香港特区政党立法应当尽量协调结社自由和政党基本权利限制与保障间的关系，当国家安全的价值与结社及政党自由发生冲突时，以国家安全确立结社及政党自由的界限。从文义的角度而言，既然香港基本法规定资本主义制度五十年不变，便意味着原有宪政秩序并非基本法所追求的绝对价值。与之相反，国家安全则是基本法试图维护的绝对利益。因此，在处理国家安全与自由民主权利的冲突时，应当以维护国家安全为依归。[31]

　　三、香港特区政党法律规范的基本内容

　　香港基本法中关于政党的规定，是香港特区政党立法的直接依据，构成香港特区政党法律的一部分内容。香港基本法中涉及政党的规定有三处，即基本法第23条、第27条和第39条。基本法第23条直接禁止了政党的“联系”行为，但如上所述，政党亦不能从事该条中列举的叛国等五类行为。基本法第27条规定，“香港居民享有言论、新闻、出版的自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由。”该条赋予香港居民结社自由权，基于结社自由具有的“双重基本权”[32]—既保护参与结社的个体公民，亦保护公民结社形成的组织—的属性，该条规定间接地保护了香港政党的自由。[33]基本法第39条规定，“《公民权利和政治权力国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”《香港人权法案条例》比照《公民权利和政治权利国际公约》第22条规定，“（一）人人有自由结社之权利，包括为保障其本身利益而组织及加入工会之权利。（二）除依法律之规定，且为民主社会维护国家安全或公共安宁、公共秩序、维持公共民事卫生或风化、或保障他人权利自由所必要者外，不得限制此种权利之行使。本条并不禁止对军警人员行使此种权利，加以合法限制。（三）本条并不授权采取立法措施或应用法律，妨碍《关于结社自由及保障组织权利之国际劳工组织一九四八年公约》中适用于香港的规定所规定之保证。”基本法第39条与《香港人权法案条例》的规定，与基本法第27条的规定，有吻合之处，但更全面地规定了对结社自由的保障与限制，这一保障与限制同样适用于香港居民结社后形成的组织，因此构成关于香港政党的间接规定。这三条关于香港政党的规定，既保障香港居民的结社自由和政党自由，亦要对之加以限制，基本确立了香港特区政党法律规范的内容框架。但显然，依民主国家的政治经验，香港特区对政党的保障与限制并非仅限于上述三条列举的内容。

　　就政党保障而言，政党自由和平等早已经蕴含于香港基本法对自由权和平等权的保障之中，自然构成政党法律保障的基本内容。除此之外，国家财政对政党进行补助，亦是现代国家通行的经验和香港特区的既有制度。[34]政党作为公民个体表达政治意愿的载体，积极地参与选举活动之中，动员民众，选定候选人，统合民意，培育政治精英，实现民主政治过程，具有重要的民主功能，但政党仅依靠成员会费和社会捐赠，无法满足其担当的日益繁重的推进民主政治的重任，国家必须通过财政补助政党。政党补助应当构成香港特区政党法律保障的基本内容。

　　就政党限制而言，《公民权利和政治权利国际公约》第22条规定必须“依法律规定”，且“为民主社会维护国家安全或公共安宁、公共秩序、维持公共民事卫生或风化、或保障他人权利自由”并符合比例原则（“必要”），实际上包括了基本法第23条的内容。为防止政党从事危害国家安全及宪政秩序的行为，现代国家设置了违宪政党禁止制度，通过取缔政党组织并禁止替代性组织成立的方法，维护国家的存立和宪法价值。香港的《社团条例》亦规定，若取消任何社团或分支机构的运作或继续运作，是维护国家安全或公共安全、公共秩序或保护他人的权利和自由，或者该社团或该分支机构是政治性团体，并与外国政治性组织或台湾政治性组织有联系的时候，社团事务主任可建议保安局局长作出命令，禁止该社团或该分支机构运作或继续运作，[35]实际上建立了违法社团禁止制度，这一制度亦当然地适用于以社团名义登记成立的政党，违宪政党禁止构成香港政党法律限制的内容之一。政党实际上承担着推进民主政治的重任，为推进这一重任，政党必须具备财政实力。政党广纳捐赠，是一个基本现象。[36]但在财务压力下，政党亦极可能以未来手中掌控的公共利益与特定经济集团进行心照不宣地利益交换。[37]因此，听任政治献金活动猖獗无度，显然将加重权力控制的成本和权力失控的风险，形成“黑金政治”。而在香港，境外势力扶植、资助香港政党干涉香港事务，已成事实。为此，香港特区必须管控政党财务，这是政党法律限制的第二个内容。另外，香港基本法确立了双普选的民主目标，香港必将形成政党政治，但若政党内部不民主，便不可能真正地表达民意，将使香港基本法确立的民主目标无法顺利实现。因此，政党内部民主亦应当成为香港特区政党法律限制的基本内容。

　　香港现有政党法律亦涉及对政党的保障与限制二方面的内容，但形式分散，内容不全，香港特区在未来的政党立法中，应当遵循基本法确立的国家统一与权利保障这二大原则，从保障与规制的内容构架入手，全面规划立法的基本内容。

　　四、香港特区政党立法的模式选择

　　（一）政党法律规范的历史脉络与模式

　　制定结社自由法律，建立政党自由的制度装置，达至政党政治法治化，是政党法律规范的第一种阶段。在这一阶段，政党服膺于自由主义的理论，作为结社自由的衍生制度而获得合法存在的法理和规范依据，并未形成一个特殊的宪法制度。宪法只是通过对结社自由的保障来维护自由权而漠视民主主义对政党的规范性要求。[38]政党自由建立在“免受国家干预之自由”的思想基础上，政党自由主要地表现为政党组织自由的形式，[39]即政党自主地决定内部的组织形式、宗旨、目标、名称，等等。在政党自由的理念下，政党遵从私法自治的原理，由结社法律予以调整。此一阶段一直延续到二十世纪中叶。大陆法系国家多制定结社自由法，[40]而普通法系国家则通过判例规范政党结社。总体而言，此一阶段的政党法律规范主要依赖于私法，如德国魏玛宪法第124条第3款规定，“社团得依据民法规定，获得权利能力。”

　　此种借助私法规范政党的历史，在二十世纪中叶被改写。将政党置于立宪主义的理论体系中加以考量的理论，在二战后广泛兴起。在前一个阶段，通过政党自由的保障实现政党民主和政党法治，在普通法系国家得以实现。从英美二国的历史来看，它们的确凭由政党自由的制度装置实现了政党的民主。但此种模式似乎无法轻易的移植。具体言之，英国政党为挑选及支持该党的候选人进入国会，组成内阁或议会中的反对派，特别重视政党间的竞争，政党间的民主竞争比党内民主要重要得多，因此对党内民主并不太关心。美国基于总统制的宪政体制，并不如英国般需要组织严密、纪律严格的以中央党部为中心的全国性政党组织，美国政党实际是以地方党部为运作中心，也不如诸多欧洲国家般具有鲜明的意识形态，其党内活动并不频繁，对党内民主问题当然无迫切的需要与深入思考。不过，其于历史悠久的民主传统，通过政党自由及竞争性选举制度，同时靠着政党自治及政党自律制度，英美二国的政党亦能博得“民主政党”的美誉。[41]这种特殊的国情，可能是英美二国建成政党法治的关键。就此而言，政党自由并不能当然地将民主价值导入政党体制之中。事实上，在欧陆的德国、意大利及西班牙等国家，对政党自由的保障不可谓不尽心，但却未能达成英美国家政党民主的美局，反而兴起种种极端主义的政党，更有甚者竟推翻民主宪政体制，酿成人类悲剧。在此历史背景之下，政党民主遂为实务界和理论界所重视，形成政党民主的系统理论。政党民主理论的提出与实践，促成了政党法律规范第二阶段的到来，即通过制定政党法，贯彻宪政主义的价值，全面规范政党的组织与行为。据笔者的保守统计，全球约至少有35个国家制定了政党法。[42]在此一阶段，政党已经完全从此前的私法规范对象上升为公法规范的对象，大多数国家的宪法直接制定政党宪法规范，就政党自由、政党民主和政党补助等事项作出规定，同时，宪法上的政党规范亦多被政党立法所具体化。

　　总体而言，政党法律规范经历了以保障政党自由实现政党民主与法治和以立法促成政党民主实现政党法治二个阶段的变迁。这一变迁同时发生在普通法系国家[43]和大陆法系国家，但各国的模式又各不相同，普通法系国家遵循其历史传统，通过判例规范政党的组织与行为，导入民主价值，大陆法律国家则通过从宪法到政党法的全面立宪和立法，以成文法律形式规范政党组织与行为。

　　（二）香港特区宜制定政党法

　　香港特区通过法律规范政党，面临着二个不得不考虑的因素：一是香港遵循普通法的传统，尽管这一传统在香港回归后有所变迁，但香港仍属适用普通法的地区。二是香港政党法律规范必须回应政党法律规范的历史变迁，而不是与之相拂。这二个因素的结合，容易导出如下的结论：香港应当遵循普通法系国家英国和美国的经验，通过相关的司法判例逐步建立政党法律规范体系，而不是如同大陆法系国家一般，制定专门的政党法。但显然，这一建议并不适应香港特区政党政治的复杂情形。香港特区政党法律规范模式的选择还必须考虑如下因素：(1)香港特区部分政党的前身是成立于港英政府时期的政治性团体。这些政治性团体的成立和发展得到国际势力的一贯扶助，成为维护英美等国政治利益的堡垒。(2)缘于第(1)点，香港特区的大部分政党实际产生于香港基本法的制定和生效之前。这种时序上的倒置，极易引发政党对基本法价值秩序的认同问题，而这一问题在香港特区的部分政党身上的确存在。香港特区部分政党的成员和领导人公开攻击基本法之事时有发生。(3)依香港基本法的规定，香港特区民主化逐步展开，而这种渐进性必然导致在一定时段内，香港政党在特区内的政治空间呈现一个逐步扩大的状态，无法一步到位。另一方面，香港特区特殊的国际地位则为这些政党提供了广泛的国际空间。一面是特区短时期内有限的政治发展空间，一面是广泛的国际支持，二者间的对冲，促使香港特区的部分政党急切地与国际势力发生联系，获取国际势力的金钱和政治支持，威胁中国的主权统一。正是这些因素的存在，使得香港特区采纳普通法系国家的经验规范政党不太适宜。事实上，在双普选进行之前，制定政党法，维护基本法确立的价值秩序，保障并规制政党，实为良机，香港特区政府应高度重视。[44]




【作者简介】
叶海波，深圳大学法学院副教授。


【注释】
[1][德]罗伯特•米歇尔斯著：《寡头统治铁律—现代民主制度中的政党社会学》，任军锋等译，天津人民出版社2002年版，“中文版序言”，第1页。
[2]“政党地位的承认”是宪法在20世纪发展的七大新趋势之一。参见邹文海著：《比较宪法》，三民书局1981年印行，第24-33页。
[3]该草案是香港为实施第23条而制定的草案，在第五部分修改“社团条例”，该草案加入了取缔危害国家安全的社团的条款，但未明确规定政党条款。
[4]蔡子强等著：《选举与议会政治—政党崛起后的香港崭新政治面貌》，香港人文科学出版社1995年版，第11页。
[5]参见李昌道著：《香港政治体制研究》，上海人民出版社1999年版，第40、41、61、70页。
[6]参见周建华著：《香港政治与选举政治（1997-2008）》，中山大学出版社2010年版。
[7]许崇德：《略论香港特别行政区的政治制度》，载《中国人民大学学报》1997年第6期。
[8]参见邵善波：《＜基本法＞下的行政与立法的关系》，载《港澳研究》2007年7月夏季号。
[9]为反对政府提出的2012年政制改革方案，公民党和社民联发动“五区总辞”，安排五区每区一名本党立法会议员辞职后再参加选举，以此反对政制改革方案，明显属于滥用选举权的行为。
[10]党的十七大报告明确指出，“坚决反对外部势力干预香港、澳门事务”。
[11]钱其琛著：《外交十记》，世界知识出版社2003年版，第329页。
[12]在回归前夕的1997年2月11日，香港一份报刊刊登了一幅漫画：一名战败的英国士兵穿着罗马式盔甲、手握断剑和一副写有“西方民主”字样的盾牌；他神情沮丧，站在一堆被丢弃的破烂武器中间，地上有一面残破的英国米字旗；一名配备罗马式装备的美国将军率领一队美国士兵朝他走来，并喊道：“让我们接管这儿吧。”这幅漫画被称为“末日预言”。Express Daily， Feb. 11，1997，A9.
[13]前注[5]，李昌道著书，第77-78页。
[14]如《香港政策法修正案》、第38号共同决议案、《表达对香港自由的支持》、第277号决议，等等。
[15]2005年，美国驻香港和澳门总领事郭明瀚（James B. Cunningham）公开宣称“很多香港人与美国政府相信，普选的目标是可以在下一轮的二零零七年行政长官和二零零八年立法会选举中达到的”。刘乃强：《变了质的香港民主运动》，载《中国评论》月刊2006年2月号，总第98期。
[16]唐勇、童宜：《参众两院指手画脚情报人员四处活动美粗暴干涉香港事务》，载《环球时报》2004年9月17日。
[17]前注[16]，唐勇、童宜文。
[18]张定淮主编：《面向二00七年的香港政治发展》，大公报出版有限公司2007年版，第51页。
[19]《立法会条例》第49条规定选举依照比例代表制，政党享有提名候选人的权利。
[20]2006年中期，一些非民主党成员的市民要求民主党公开其党员名册被拒绝后，民主党被检举，并收到公司登记处的警告，为避免遭受进一步的法律后果，民主党声请司法审查，认为《公司条例》第98条强制以有限公司名义登记成立的香港政党必须向公众公开其成员名册的规定与香港基本法第27条和第30条以及《香港人权法案条例》第14条和第18条相抵触，因而是违宪的。该条之规定被适用于政党时，侵犯了公民的结社自由和隐私权。香港高等法院审判后认为，尽管该法不无可改进之处，但《公司条例》第98条对权利的限制符合比例原则，兼顾了对公共利益和结社自由及隐私权的保护。该条适用于所有的公司（包括以公司形式成立的政党），无论该公司成立的目标和目的何在。Democratic Party V. Secretary for Justice, HCAL84/2006.
[21]Democratic Party V. Secretary for Justice, HCAL 84/2006，"para. 85”.
[22]参见《公司条例》第95、99条。
[23]另一方法是建立形式上的股东制度。Democratic Party V. Secretary for Justice, HCAL 84/2006, “para. 86”..
[24]参见许志雄著：《宪法之基础理论》，稻禾出版社1992年版，第208-212页。
[25]参见叶海波：《略论党内民主：保障与界限》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期。
[26]据笔者对111个国家的宪法进行的统计（统计文本来源为姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版），有66个国家在宪法中对政党的相关事宜进行了特别规范，占全体的59.46％。其中，有33个国家的宪法设定了防卫性条款，9个国家的宪法规定了违宪政党审查和禁止机制。
[27]参见《土耳其共和国宪法》第14条、第69条、《洪都拉斯宪法》第48条、《阿塞拜疆共和国宪法》第58条。
[28]参见香港基本法“序言”第2段。
[29]参见陈慈阳：《论政党在宪法位阶上之意义及地位》，载《中兴法学》2004年总第37期。
[30]有香港特区基本法咨询委员会政制专责小组委员认为香港特区应当容纳政党，而且不分政党好坏，皆不得限制。显然，此种观点颠倒了国家安全与公民权利的价值顺序，亦忽视了香港基本法制定的历史背景和根本任务。参见中华人民共和国香港特区基本法咨询委员会政制专责小组：《政党问题专题研究报告》。
[31]香港社会将公民权利置于中国国家安全之上的观点并不少见。See Benny Y. T. Tai ： “The Principle of Minimum Legis-lation for Implementing Article 23 of the Basic Law”，(2002)32 Hong Kong L. J. 579,580-588.
[32]参见蔡宗珍：《宪法、国家与政党—从德国经验探讨政党法制化之理论与实践》，载李鸿禧等著：《台湾宪法之纵剖横切》，元照出版社2002年版。
[33]对该条中的结社自由是否包括政党结社自由，尚存在争论。参见中华人民共和国香港特区基本法咨询委员会政制专责小组：《政党问题专题研究报告》。
[34]参见李惠宗：《我国“政党补助法”之商榷—从德国联邦宪法法院政党财务之判决谈起》，载《月旦法学教室》1998年第32期。
[35]参见《社团条例》第8条。
[36]德国联邦宪法法院在“政党捐款免税案”的判决中指出，“由于现代竞选要求巨额开支，今天的所有政党都取决于捐款；没有政党能仅靠其成员的捐献，来承担自身的财政需求”。张千帆著：《西方宪政体系（下册•欧洲宪法）》，中国政法大学出版社2001年版，第289页。
[37]美国联邦最高法院在“Buckley v. Valeo”一案中指出，巨额政治竞选活动经费的捐赠者可以从现任的公职人员，或者未来可能当选或就任的公职人员身上，获得相当程度的政治对价。Buckley v. Valeo,424. U.S. 1 (1976).
[38]参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第254-255页。
[39]前注[32]，参见蔡宗珍文。
[40]如法国1901年制定了《结社契约法》。
[41]参见前注[38]，陈新民著书，第255-256页。
[42]何力平的研究显示，约有22个国家制定了政党法。参见何力平著：《政党法律制度研究》，黑龙江人民出版社2003年版，第68页。而本文作者亦搜集到另外13国的政党法文本，故保守的统计，全世界至少有35个国家制定了政党法。
[43]See Civil Rights Cases, 109U. S. 3, Nixon. v. Herndon，273 U. S. 536 (1927)，Nixon. v. Condon,286 U. S. 73(1932).
[44]香港特区的部分学者已经提出建议，香港应当制定政党法。参见梁美芬等提出的“政党献议（之三）”，//www.cpu. gov. hk/english/documents/csd/subgc/csdgcsub_leungmfp_3_220906. pdf.