2005年06月22日
辩护意见
审判长、审判员：
根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，我们受被告人朱ＸＸ的委托，北京市陆通联合律师事务所的指派，到庭依法为被告人ＸＸ进行辩护。
经过庭前大量的阅卷，会见被告人朱ＸＸ以及进行了必要的调查工作，我们了解了本案的基本事实。刚才又听取了公诉人的公诉意见，参与了法庭调查，对证据进行了质证。现针对起诉书和公诉意见，我们提出以下几点辩护意见：
一、被告人朱ＸＸ犯罪的主观故意不明显。
我们认为，朱ＸＸ对朱ＹＹ操纵0048股票价格的行为，客观上存在一个认知的过程，这在法庭调查和证据质证过程中已得到证实。朱ＸＸ既没有与朱ＸＸ对操纵0048投票价格行为进行事先共谋，事实上也不知道朱ＹＹ与吕Ｘ共谋操纵0048股票。朱水祥的认知过程分两个阶段：
初期阶段，由于朱ＸＸ一方面受朱ＹＹ看好0048股票的虚假投资理念的影响和欺骗，另一方面作为公司员工，也必须执行公司领导指令，完成领导交办的工作和任务。因此，在这一阶段，朱ＸＸ在主观上是处于一种盲目服从的状态。从1998年5月朱ＸＸ调入ＸＸＸ公司到2000年6、7月份。在此阶段，朱ＸＸ在从业经验和业务能力上尚未得到朱ＹＹ的认可和信任，朱ＸＸ在到公司后的半年内，并未直接参与买卖活动，在1998年11月朱ＹＹ对朱ＸＸ宣称，看好这支股票（0048），要投资这支股票后，朱ＹＹ开始安排朱ＸＸ参与一些操纵0048股票的外围活动，如朱ＸＸ受朱ＹＹ指派，办理过融资手续，按朱ＹＹ的指令，仅用融来的资金买卖过0048股票（尚未参与对敲）。
后期，从2000年6、7月份到2001年1月份，朱ＸＸ被采取强制措施前，随着时间的推移和朱ＸＸ从业经验的积累，特别是在朱ＹＹ用朱ＸＸ名义成立ＺＺＺ公司，朱ＸＸ根据朱焕良的指令，开始参与与于ＸＸ进行的对敲活动后，朱ＸＸ本人也当庭承认，从这时起，才意识到ＹＹ在与他人操纵这支股票。如果认定朱ＸＸ构成主观上的“明知”，应从这时起。但其故意的程度也仅处于“应当知道”，属于“放任”的间接故意。同时朱ＸＸ“明知”的范围也局限于接受朱ＹＹ的指令，所进行的对敲行为。
根据法律规定，只有明知自己的行为是在操纵证券交易价格的情况下，交易的行为才有可能构成犯罪。因此，辩护律师认为，在初期朱ＸＸ在主观上是在朱ＹＹ欺骗下，主观上处于一种盲目服从的心理状态，不存在操纵0048股票价格的主观故意。被告人朱ＸＸ应对其在2000年7月之后的操纵0048股票的行为承担刑事责任，但同时也应指出在2000年7月前朱水祥操纵股票的行为虽然对0048股票价格波动造成影响，但由于其主观上不明知，客观上没有对敲行为，只是帮助朱ＹＹ进行了融资和投资炒股的行为，不宜认定为是犯罪行为，因此在初期朱ＸＸ融资和交易的金额不应计算在公诉人指控的二点六亿元和四亿余元中，而应从中减去。
二、在犯罪的客观方面，朱ＸＸ的犯罪情节轻微。
1、起诉书指控朱ＸＸ买卖股票的股数和成交金额与事实的出入。
起诉书认定朱ＸＸ在朱ＹＹ指使下，买卖股票200余万股，成交金额4亿余元。但经律师核查有关数据后发现，其中存在认定数额与事实不符的情况。这里仅举一例说明：
1999年12月1日，在长城证券重庆前进路营业部，朱ＹＹ指派朱ＸＸ从重庆市盈证财务管理顾问有限公司融资2000万元，期限三个月（见证据12卷104、136、137页）。12月2日支票转入1945万元，同日买进0048股票45万股。在没有进行任何交易的情况下，于2001年1月24日卖出0048股票42万股，得现金1981万元。1月25日即将这1981万元转帐给重庆市盈证财务管理顾问有限公司，归还融资款。
类似这种为了归还融资而发生的对敲，在本案中还有多笔，我们不否认融资后买入0048股票的目的是为了操纵，但由于卖出的目的是为了还款，而并不是为了操纵。这在主观上是有本质区别的。因此这种为了归还融资而发生的对敲，不应计入交易金额总数中。
还有其他一些情况，我们在质证意见中已经作了陈述，在此不再赘述。
2、起诉书对朱ＸＸ操纵证券交易价格，获取不正当利益，情节严重的指控，显属过重。
第一，起诉书对被告人朱ＸＸ利用信资星公司名义筹集资金二点六亿元，并将所筹资金用于操纵证券交易价格的指控，与事实不符。朱ＸＸ受朱ＹＹ的指派，自1999年11月至2000年5月间，先后11次融资二点六亿元，其中只有两笔融资是以ＸＸＸ名义签订的，其余9笔融资均是以ＹＹＹ公司名义进行的融资。而朱ＸＸ与ＹＹＹ公司没有任何关系。朱ＸＸ只是一个代办人。朱ＸＸ没有主动为朱焕良筹集过资金。从以上11笔融资的过程中可以看出，每次融资均是朱ＹＹ事先与出资人、证券营业部协商确定融资合同的内容后，朱ＹＹ再委托指派朱ＸＸ，以ＹＹＹ公司或ＸＸＸ公司名义，在融资合同上盖章签字。朱ＸＸ为朱ＹＹ筹集来的二点六亿资金，并非都用于操纵0048股票。
第二，朱ＸＸ在该案中获取不正当利益不大。朱ＸＸ在该案中，除了工资之外没有其他不正当收入，辩护人认为朱ＸＸ获取的工资并不都是不正当的收入。朱ＸＸ所在的ＺＺＺ公司和ＸＸＸ公司并非只从事操纵0048股票的违法活动，两个公司还分别从事一些正当的经营活动，朱ＸＸ在公司付出的劳动也不都是非法劳动，其得到的工资薪金与其他工作人员所获得的工资薪金相同，不完全都是非法劳动所得。因此我们认为，朱ＸＸ在本案中获利不大，建议法庭将这一情节作为定罪处罚的一个从轻情节来考虑。
第三，从朱ＸＸ对0048股票的买卖股票占朱ＹＹ、吕Ｘ操纵投票比例情况来看，朱ＸＸ的犯罪情节显属轻微。公诉机关出具的证据证明，朱ＹＹ自1998年12月控制0048股票的90%。到2001年1月15日，朱ＹＹ与吕Ｘ共同控制0048股票的90%以上。因此在市场的交易中，朱ＹＹ和吕Ｘ当然控制着市场交易量的90%。起诉书认定朱ＸＸ参与交易200多万股。经查，1998年12月至2001年1月15日，0048股票共成交42968万股，成交金额为1308998万元（均按单边交易计算）。即使起诉书认定朱ＸＸ的200多万股也是按单边交易计算，朱ＸＸ参与的200多万股的交易，也只占全部交易量的0.5%。由此可见，朱ＸＸ参与的操纵行为显属轻微。
第四，如果有证据能够证明朱ＹＹ指使朱ＸＸ炒作股票的行为是犯罪，那么朱ＹＹ在这起共同犯罪中是起组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的作用，根据我国刑法第二十六条的规定是主犯。而朱ＸＸ在该案中是朱ＹＹ的ＺＺＺ投资有限公司中的一般职员，是朱ＹＹ的下属。而且朱ＸＸ从融资到操纵股票每一笔交易都是按照朱ＹＹ的指示进行操作，在本案中起次要和辅助作用，是从犯。朱ＸＸ的在本案中的作用远远不及朱ＹＹ，更不及吕Ｘ。根据我国刑法第二十七条的规定对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
三、侦查机关对朱ＸＸ的“监视居住”应折抵刑期
深圳市公安局对被告人朱ＸＸ于2001年3月5日采取“监视居住”的强制措施，2001年9月4日，北京市公安局又连续对被告人朱ＸＸ采取了“监视居往”的强制措施，先后将被告人朱ＸＸ关押在深圳市公安局和北京市公安局。用所谓的“监视居住”限制朱水祥人身自由长达8个多月。我们认为侦察机关采取的这种强制措施在程序上已经违法。首先，根据我国刑事诉讼法规定的监视居住不得超过六个月，而且不得对被告人连续采取监视居往的强制措施。其次，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十七条被监视居住的犯罪嫌疑人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，末经批准，不得离开指定的居所；根据该规定第九十八条：固定住处，是指犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处；指定的居所，是指公安机关根据案件的情况，在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人指定的生活居所。公安机关不得建立专门的监视居住场所，对犯罪嫌疑人变相羁押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关其他工作场所执行监视居住。从以上规定可以看出监视居住应当在犯罪嫌疑人的住所进行，犯罪嫌疑人没有固定住处的才可以由公安机关为其指定居所。本案中，被告人朱ＸＸ在深圳市有其固定的居所，监视居住本应在其深圳的居所进行，但侦查机关却采取变相拘禁的方式将朱水祥限制在公安机关的指定场所。我们认为限制被告人朱ＸＸ人身自由，变相拘禁的这种所谓“监视居住”无异于拘留和逮捕。理所应当折抵对朱ＸＸ可能判处的刑期。
此外，朱ＸＸ在侦查过程中认罪态度好，能积极配合公安机关，并主动交待犯罪事实，有坦白的行为，口供的一致性和稳定性都较强，这证明朱ＸＸ愿意配合司法机关查清事实，对自己的犯罪行为有明显的悔罪表示。建议法庭酌情给予减轻、从轻处罚。
综上所述，被告人朱ＸＸ虽然触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十二条的规定，构成操纵证券交易价格犯罪。但其朱ＸＸ在犯罪中主观恶意不大，在主观方面并非直接故意，客观方面在该案中又系从犯，所起的作用不大，其个人的行为造成的社会危害性并不是特别严重。又系初犯，而且朱ＸＸ有强烈的认罪感和悔罪态度。因此恳请合议庭在对朱ＸＸ定罪和量刑时充分考虑这一点。建议法庭可以对被告人有条件的适用缓刑。让被告人朱ＸＸ早日回到社会，照顾自已白发苍苍的父母和两岁的的孩子，早日对社会做出自己的贡献 。
北京市陆通联合律师事务所律师
二零零三年二月十二日
