对于上述“坏心办成好事”,没有获得不正当利益或是转嫁风险的操纵行为该如何定罪,目前有多种观点:
有一种观点认为,“获取不正当利益或是转嫁风险”只是操纵证券交易价格罪的主观要件,实际上获取不正当利益或是转嫁风险实现与否,与操纵证券交易价格罪的成立无关,只关系量刑的问题。按照该种观点,上述没有获取不正当利益或是转嫁风险的操纵行为构成操纵证券交易价格罪。
与之针锋相对的一种观点认为,获取不正当利益或是转嫁风险是操纵证券交易价格罪的客观要件,如果行为人实际上没有获取不正当利益或是没有转嫁风险,那么尽管当事人有获取不正当利益或是转嫁风险的目的,客观上也实施了操纵行为,但行为人仍然构不成操纵证券交易价格罪。笔者认为,上述坏心办成好事,没有获得非法利益或是转嫁风险的证券操纵,构不成操纵证券交易价格罪。理由如下:
(一)保护证券市场资金的资本优化配置不能作为操纵证券交易价格罪的客体
在证券市场上竞争的权利人无外两种类型:第一种是长期持有,寄希望于公司的良好业绩,希望能够从证券的红利中获利,权利人的交易原则建立在股票的基本价值上;第二种是依靠自己的投资艺术,低买、高卖赚取证券的价格差。该种人的交易原则建立在心理预期基础之上。权利人的心理预期只与权利人个人对证券价格升降的预期判断有关,与证券的基本价值无关。证券的价格可能早已严重背离基本价值,但权利人只要相信在其买入后,会有人出更高的价格购买,或者是卖出后,可以用更低的价格买进来,权利人就可以买进、卖出。
在经济学理论上,人们希望证券市场上的权利人都是第一种情况,因为只有在第一种权利人占主导的情况下,才可能保证证券市场的资金向好的股票流动,实现资本市场的优化配置。但在实践中,证券市场上的权利人却大部分都属于第二种情况。
中国现今证券市场的现实进一步决定了在中国证券市场基本不可能有第一种权利人生存的土壤。首先,中国上市公司动辄几十倍、上百倍,甚至是上千倍的市盈率,使寄希望于红利的权利人不得不望而止步,不敢问津;其次,中国现今上市公司能够真正做到分红的屈指可数,留给权利人从证券中获益的惟一办法就只能是依赖自己的投资艺术,低买高卖,赚取价格差。
证券市场的权利人大部分属于寄希望于投资艺术赚取证券价格差价的人,这就决定了证券市场的资本流向与股票自身的优劣并不具有必然的关系。换句话说,证券市场上的资金并不遵循优化配置。在并不遵循优化配置的证券资源市场上,却说操纵破坏了证券市场的资源优化配置,这显然不妥。
(二)避免证券市场出现大量泡沫不能作为操纵证券交易价格罪的客体
泡沫操纵者往往拉高证券价格,致使证券市场出现大量泡沫。这种泡沫一旦破裂,对经济影响巨大。“南海风波”事件就是典型的一例。有观点据此认为应将避免制造泡沫作为操纵证券交易价格罪的客体,笔者认为这种观点更不可取。操纵能够制造泡沫,但制造泡沫只是操纵的一种形式,而不是操纵的全部。以股票的基本价值为基准,在股票价格正常波动范围之内,操纵者同样可以实现操纵。另外,操纵并不完全表现在拉高,还表现在打压或是固定证券价格。后两者情形,尤其是打压,显然与制造泡沫无关。但这些操纵行为仍然是刑法要予以规制的行为。所以说制造泡沫只能是刑法上的一个量刑因素,但并不能作为操纵证券交易价格罪的客体。
(三)在保护竞争和保护权利人利益之间,笔者认为选择保护权利人利益作为操纵证券交易价格罪的客体更为妥帖
经济学上的保护竞争其实是一种泛化提法,具体而言,保护竞争的合理性根据无外两种:一是竞争能够实现资源的优化配置,使企业优胜劣汰;二是竞争能够保护竞争者,即权利人利益。
如前所述,证券权利人的构成已经决定了证券市场的资金并不遵循资本优化配置原则,因此保护竞争的第一种合理性根据在实际的证券市场中根本没有立足之地。
对于第二种合理性根据,笔者认为竞争确实可以保护权利人利益,但权利人的利益与竞争并不总是保持一致。从权利人角度出发,将保护权利人利益作为操纵证券交易价格罪的客体更有利于保护权利人的权利。
所谓操纵证券交易价格是与证券价格的自然形成机制相对应的一种行为。根据当前占主导地位的经济学的观念,证券也是一种商品,证券的价格取决于市场的供求关系,在完全竞争的市场前提下,所有证券权利人在自由、公平竞价的基础上,根据同等获得的信息,以自己的利益为出发点,自由判断,自主选择。在此基础上证券市场形成的是一种自然的供求关系,价格的升降完全掌握在市场那只看不见的手中。没有人能够创造或是影响价格趋势,所有的参与人只是基于自己的理解力、判断力和分析能力预测证券价格的未来走势,在此基础上做出投资决策。所有权利人在公正、公平、公开基础上,根据权利人个人的预期能力在一种不确定状态下竞争,这被认为是一种最公平的竞争。
而所谓操纵证券交易价格是指权利人不再是凭借个人能力预期股票的价格走势,而是能够动用某种力量或是技术手段人为地控制或是影响证券的价格走势。在操纵的情况下,证券的价格不再取决于证券的自然供需关系,而是决定于操纵人的意志。操纵人利用价格操纵与其他权利人利用价格预期相竞争,自然很容易给其他权利人的利益造成损害,所以被认为有害,需要法律加以规制。
操纵可以损害其他权利人的利益,所以人们不愿意出现操纵。但在某些时候,尤其是在大盘飞流直下的时候,人们却寄希望于操纵。所有的权利人几乎都希望能够有一种强有力的力量,能够挽狂澜于一系。国家也好,上市公司自身也好,其他庄家也好,只要能够止住股票价格的一路狂泻,都会成为权利人的希望寄托。没有人希望自己的财富在顷刻之间灰飞烟灭,所以这时没有人再会强调股票的自然供给,人们希望的就是对这种自然走势的人为干预。
证券市场上的权利人对于操纵其实是一种很矛盾的感情,可以说是爱憎交加。从这我们也不难看出,人们要求禁止操纵的原因并不在于操纵破坏竞争,而是操纵给其他权利人造成损害。对于不给其他权利人造成损害的操纵,权利人事实上并不反感。将此问题上升到客体问题,我们认为,至少从权利人的角度看,在竞争和保护权利人利益之间,操纵证券交易价格罪要保护的客体应选择后者。
陈雄飞