[摘 要] 挪用公款归单位使用，排除在犯罪之外，是不科学的，刑法以公款归谁使用来说明挪用公款行为的社会危害性及程度是没有理论基础的。一、挪用公款归单位使用不等于挪用公款归公使用；二、从权利主体角度分析，挪用公款不管归谁使用都是公款私用。
[关键词] 挪用公款 归单位使用 立法缺陷
《刑法》第384条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大的，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。这条规定有个核心原则，即挪用公款必须归个人使用才能构成本罪。但从实际工作中看，国家工作人员利用职务之便，挪用公款既可以归个人使用，也可能归单位使用。但是刑法只将挪用公款归个人使用规定为犯罪，而把挪用公款归单位使用则排除在犯罪之外。笔者认为，这是立法规定的一个缺陷。
立法为什么不规定挪用公款归单位使用构成犯罪。它的理论基础不外乎是认为挪用公款归单位使用的社会危害程度要比挪用公款归个人使用的危害程度要轻，这种观点认为挪用公款归单位使用是违反财经纪律的问题，所以要区别对待。这样一来，国家工作人员挪用公款给国有公司、企业或股份有限责任公司、有限责任公司以及中外合资企业、中外合作企业等国有或非国有单位使用的，就不构成挪用公款罪。这种观点认为挪用公款罪归单位使用就是归公使用，是公款公用，这种公款公用仅改变了公款的确定用途而没有改变公款属“公”的性质；而挪用公款归个人使用是公款私用，完全改变了“公”款的性质，其社会危害性显然要比挪用公款进行公用严重。因此，在实践中，对挪用公款归公使用一般都按违反财经纪律追究行政责任，而不追究刑事责任。立法作出这样的区别规定和一些观点则需要我们从以下两个方面来认识这个问题。
1、挪用公款行为犯罪化的根据是什么？犯罪构成的理论表明：行为的犯罪性质是由犯罪主体的主观方面和客观方面共同决定的，其起核心作用的是犯罪主体的行为是否直接侵害了犯罪对象和犯罪客体。离开犯罪主体的行为对象和客体来谈行为的社会危害性是错误的。挪用公款行为的社会危害性就在于国家工作人员违背职业道德，严重违反财经纪律，是完全出于个人意志而非法改变了公款应该由所有人使用的状态，它使公款彻底脱离了所有人的控制范围。这种危害性主要表现在两个方面，第一是在经济领域表现为：减损了所有人的资金数量（包括公款未被挪用时，在市场运作可能带来的收益）、破坏了所有人的资产结构，使公款陷入流失的危险境地。第二在政治领域表现为：产生政治风险和道德风险，诱发损公肥私、以权谋私等腐败行为的发生。反映挪用公款行为社会危害性的标志性因素只能是挪用公款的数额、挪用公款的时间和给所有人造成的危害结果。总而言之，挪用公款主要是针对所有人能用和不能用而言的，因此，凡是公款被国家工作人员挪作他用而脱离所有人控制，不管公款归个人使用还是归其他单位使用，挪用公款行为就告成立。挪用公款行为的社会危害是具体的，它首先是所有人的，然后才是社会的。而现行刑法把挪用公款对单位使用排除在犯罪之外，就是另立标准。
2、挪用公款归单位使用与归个人使用的社会危害性是否有大小轻重之别？事实上，挪用公款归谁使用属于犯罪动机包含的内容，它是公款的去向问题，是挪用公款行为发生后，公款处在什么状态的问题。在这个阶段，公款既可能已经使用，也可能尚在使用的准备阶段，使用公款的行为有没有社会危害性也不确定。因此，公款归谁使用不能成为决定挪用公款行为社会危害性的根据和挪用公款罪的本质特征的因素。因此，刑法以公款归谁使用来说明挪用公款行为的社会危害性及程度是没有理论基础的。这里还有几个问题要澄清：其一是挪用公款归单位使用不等于挪用公款归公使用。刑法第30条规定单位犯罪时明确了单位的范围。它所指的单位既有公有制单位，如：国家机关、国有公司、企业、集体性质的公司、企业；也有由不同所有制主体共同投资组建的混合所有制的单位，如：股份有限责任公司、有限责任公司、中外合资企业、中外合作企业等；还有私有制的单位，如：私人公司、私人企业、个人独资企业、个人合伙企业等。把挪用公款归公有制单位使用说成是归公使用尚可，把挪用公款归非公有制单位使用也说成归公使用就没有了道理。法律上的公与私有明确的概念，主要有两个层面的意思，在所有制的层面上，公与私有公有制经济制度与私有制经济制度之分；在利益归属的层面上，公与私有公共利益、国家利益、集体利益与个人利益之别。因此，对公款去向的认识只有从法律上的公私概念理解才能得出正确的结论。那种认为挪用公款归单位使用就是归公使用的观点实际上犯了偷梁换柱的逻辑错误。其二是从权利主体的角度来看，挪用公款不管归谁使用都是公款私用，不存在公款公用的问题。这首先是因为，挪用公款是挪用人基于个人意志，非法改变权利主体即公有单位公款用途的行为，挪用的本意是挪用人个人和他人之用，而不是使用人之用，挪用公款当然是公款私用了。对被挪用人来说，不管公款归谁使用都是公款私用，受到侵害的必然是被挪用人，严重的后果还会造成公款所有权的丢失。在法律上，被挪用人和使用人单位之间是利益独立、意志自由、权利平等的两个主体，彼此对方来说是一种“私”的存在，一项财产只能归属于特定权利主体，不能因为两个单位都是公有制单位而认为公款无论由谁使用都是公款使用，都没有改变公款“公”的性质，而据此否定挪用公款归公有制单位使用的严重性。


关于挪用公款行为，刑法把挪用公款归单位使用排除在犯罪之外，但在司法解释中却规定挪用公款归私人公司、个人企业使用的，属于挪用公款归个人使用，构成挪用公款罪，这就是不科学的立法选择在实践中结下的恶果。私人公司、私人企业类的组织也在刑法所指的单位的范围之内。若把这种规定推而广之，挪用公款归中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业以及非公有性质的公司、企业与公有性质的公司、企业的联营组织，还有个人自筹资金以承包、租赁形式经营的公司、企业使用的，也应属挪用公款归个人使用，这些公司、企业中，除了有的公司、企业在财产构成中含有公有制主体投资的财产而与私人公司、私人企业有所不同外，其财产性质与私人公司、私人企业没有质的差别，都属于非公有性质。为什么就单单把私人公司、私人企业视为个人呢？这是一种刑法岐视，这显然是违背了法律面前人人平等的原则。刑法以使用人的身份是个人还是单位作为取舍犯罪的标准，一是给犯罪分子留下了巨大的犯罪空间，二是司法机关无法可依，仅靠个案司法解释打击不力。近年来，挪用公款罪有愈演愈烈之势。因此，笔者认为，立法条款上，应规定挪用公款归个人和单位使用都构成犯罪。将《刑法》第384条款中的“挪用公款归个人使用”改成“挪用公款归个人和单位使用”，使用这种表述较为完善、准确，易操作。
另外，最高人民法院2001年9月18日、九届全国人大常委会2002年4月28日就“挪用公款罪”分别作出解释：国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个 利益，以个人名义将公款借或供给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。笔者认为，上述解释还存在缺陷和不完善之处，其一，既然挪用公款给单位使用构成犯罪，就应该立法明文规定；其二，如没有谋取个人利益（包括合法利益和非法利益），要不要追究其刑事责任，从立法理论上分析，挪用公款罪谋不谋取个人利益，本不影响定罪，因为受损害的始终是被挪用人，谋不谋取个人利益，都会给社会带来危害，谋不谋取个人利益应该是犯罪情节轻重的问题；其三，上述解释将挪用公款给单位使用还是归属归个人使用来追究责任，不免有点牵强附会。因此，上述解释与本文论述的是两种概念。

作者：昝鸿祥