【摘要】从整体理解，用以补充空白罪状的规范体系包括法律、行政法规、部门规章和其他规范性文件等。在具体的解释时，补充规范对空白罪状的补充存在以下规则：法益同一规则、效力等级要求规则、附属刑事责任条款的不必要规则、第二次补充间接援引规则、直接补充规则。
【关键词】空白罪状；补充规范；补充规则

　空白罪状，又称空白刑法，是指刑法就某一应受刑罚的行为类型，只规定了罪名与法定刑，而将其构成要件的一部分或者全部，委托其他法律、法规等规范性文件补充。空白刑法的概念为德国刑法学者宾丁·克所创立。在空白刑法中，条文所指明参照的法律、法规，对犯罪构成起着补充说明的作用，因而称为补充规范，或者充实规范。

　 什么形式的规范可以补充空白罪状，是首先要考虑的问题。我国《刑法》第96条明确了“违反国家规定”的含义。有人据此认为，补充空白罪状的非刑事规范，只包括《刑法》第96条规定的全国人大及其常委会制定的法律和决定以及国务院规定的行政措施和发布的决定、命令等行政法规，而其他的规范性文件不得补充经济刑法的空白罪状。根据该种观点，不论刑法条文如何表述，可以作为补充规范的非刑事规范的只能是《刑法》第96条限定的范围，其他位阶的法律规范以及规范性文件不得作为参照适用的补充规范。例如，对违规出具金融票证罪中“违反规定”的含义，理论上有学者认为，“违反规定”中的规定，只能是指与出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明有关的所有法律、法规。[1]笔者认为，上述理解是不正确的。刑法界定了“违反国家规定”的含义，但并没有界定“违反规定”的内容，“违反规定”并不必须等于“违反国家规定”。就字面上理解，“规定”可以是国家规定，也可以不是国家规定，在文义解释上完全可以包括部门规章和行业规定等规范性文件。因此，笔者赞成如下观点，即“违反规定”，是指行为人违反了《商业银行法》、《票据法》，其他出具信用证、保函、票据、存单、资信证明应当遵守的有关金融法律、法规以及金融机构内部制定的有关规章制度。[2]

　 所以，可以对空白罪状进行补充的规范的范围包括：（1）法律。（2）行政法规，即国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。（3）部门规章，即国务院组成部门发布的规章。（4）其他规范性文件，如在上述的违规出具金融票证罪中，还可以涵盖在内的金融机构内部制定的有关规章制度。应当注意的是，在对具体罪名的空白罪状进行补充适用时，可以作为补充规范的范围是特定的。不同罪名之间，其补充规范的范围不同，可以是上述列举的四种中的一种或几种，需要根据具体情况具体分析。

　 进一步而言，什么样的补充规范在什么场合可以补充空白罪状？补充规范如何补充空白罪状？有哪些规律、规则可循？对此学界涉猎较少，值得深入研究。

　 一、法益同一规则

　 在选择非刑事补充规范时，应当遵循“法益同一规则”。也就是说刑法条文和非刑事规范所保护的法益应当具有同一性。具体讲，在个案中选择非刑事补充规范，如果该非刑事规范保护的法益和需要补充的刑法条文保护的法益是一致的，则应当采用该非刑事规范来补充需要补充的刑法条文。反之，则不能采用之。

　 例如，关于非法经营罪的认定，实践中有如下案例：被告人于润龙因涉嫌非法经营罪，于2002年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，于2003年4月24日被吉林市丰满区人民检察院取保候审。于润龙于2000年9月15日至2002年9月15日承包了桦甸市老金厂金矿东沟二坑坑口，共生产黄金约23000克。于润龙于2002年9月21日驾驶车辆携带所承包金矿自产黄金和从吉林省海沟金矿及私人手中收购的黄金共46384克，欲运往长春市，从桦甸市沿吉桦公路行驶至吉林市南出口（红旗）收费站时，被公安人员抓获，所带黄金全部被吉林市公安局扣押，后出售给中国人民银行吉林市中心分行，总售价为人民币3843054.58元。吉林市公安局已将出售的黄金款依据《中华人民共和国金银管理条例》第14条罚没，上缴国库。[3]在此案审理的过程中，国务院于2003年2月27日以国发号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（以下简称《决定》）。

　 对上述案例是否应当认定为非法经营罪，实践中存在着不同的意见。肯定的观点认为，即使在《决定》发布之后，个人在没有办理任何手续的情况下，擅自经营收购、销售黄金的，仍然构成非法经营罪。理由是《刑法》第225条第1项所规定的“未经许可”中的“许可”包括工商营业执照，个人未办理工商营业执照而经营黄金的行为，依然构成犯罪。《决定》发布后，虽然取消了经营许可制度，但对于黄金的经营还应在一定的领域限制买卖，黄金还属于限制买卖物品。否定的观点认为，对于《决定》发布之后的个人没有办理任何手续而经营收购、销售黄金的行为，不应依照《刑法》第225条之规定以非法经营罪定罪处罚。对于该《决定》发布前的个人经营黄金的行为，现在审理时，应当依照从旧兼从轻的原则适用法律。理由是《决定》发布后中国人民银行对黄金的收售许可权被取消，条例中所规定的黄金由中国人民银行统购、统配的规定不再适用，单位或个人收售黄金毋须经过中国人民银行批准办理许可证。个人收售黄金的行为不符合《刑法》第225条第1项所规定的“违反国家规定”、“未经许可”的非法经营罪构成要件，不应以非法经营罪论。如果个人经营黄金没有办理营业执照等相关手续，虽违法，但不应由刑法来规范，而应根据相关的行政法规予以处理。[4]

　 分歧的关键在于如何理解《刑法》第225条第1项所规定的“违反国家规定”、“未经许可”。即选择什么样的非刑事规范对“国家规定”、“许可”进行补充解释。具体而言，“国家规定”指的是《行政许可法》、国务院发布的《决定》，还是规范工商营业执照管理的法律法规？

　 按照法益同一规则，该问题就迎刃而解了。在选择补充规范时，应当依据刑法条文意图保护的法益来决定空白刑法的补充规范。在本案中，对“国家规定”、“许可”如何理解？违反工商许可是否要追究行为人的非法经营的刑事责任，其关键在于判定非法经营试图保护的法益到底是国家的专营、专卖制度还是工商登记许可制度。很明显，非法经营罪要保护的是国家的专营、专卖制度，而不是工商登记许可制度。对于没有经过合法工商登记而擅自从事经营活动，如果该行为并没有违反国家的专营、专卖制度，不得认定为非法经营罪。在本案中，《决定》发布之后，中国人民银行统购、统配的制度被取消，单位或个人收售黄金毋须经过中国人民银行批准办理许可证，个人未经批准从事黄金交易的行为不再违反专营、专卖制度。因此，对于即使没有经过工商登记而从事黄金交易的行为，由于其没有侵犯非法经营罪的法益，所以不构成非法经营罪。

　 再以贷款诈骗罪为例。被告人陈某在明知上海某公司已经停产，且该公司法定代表人傅某无力还债的情况下，为向被告人傅某收回其高利贷本息和谋取中介费，与被告人傅某商议，采取虚构该公司的生产经营状况、篡改该公司的财务报表等手段，骗取第三方（某金融担保机构）提供担保。在第三方担保的基础上，上海某银行与该公司签订了《借款合同》，第三方担保机构与该行签订了《保证合同》，该公司借得贷款400万。其中有72万被支付给担保机构作为担保保证金及监管费，其余的大部分款项分别被陈某、傅某用于归还其个人债务。此后由于该公司无法归还到期借款，银行向作为担保人的金融担保机构要求承担担保责任。担保机构履行担保义务后，向公安机关报案，遂案发。本案中的特殊情形是，银行并没有受到财产损失，而只是作为担保人的金融担保机构受损。

　 仅担保人的财产受损能否成立贷款诈骗罪，这是贷款诈骗罪成立与否的前提条件。对此，有否定论和肯定论两种不同观点。持否定论的学者认为，担保人的财产损失只能看作是受贷款诈骗行为间接影响所致，是第二位的，贷款诈骗罪的对象只能是贷款本身或贷款性利益。在贷款诈骗行为人着手诈骗贷款之前，即使是已经从担保人处骗取了用来作为担保的质押物或者权利凭证，也不能视为已经开始着手诈骗贷款，更不能认定为贷款诈骗罪。持肯定论的学者尤其是实务界许多人士则认为，即使银行没有财产损失，但行为人的目的在于骗取并非法占有银行所贷款项，因此，应当认定为贷款诈骗罪。

　 否定论把上述情形的问题归纳为担保人的财产是否可以成为贷款诈骗罪的对象？担保人的财产当然不能成为贷款诈骗罪的对象，贷款诈骗罪的唯一对象就是银行或者其他金融机构的贷款，即贷款诈骗罪的对象：（1）必须是贷款。如果不是贷款而是例如授信额度等，不是该罪的对象。（2）必须是银行或者其他金融机构发放的贷款。私人之间的借贷或者第三方的担保财产不是贷款诈骗罪的对象。但是，本案中的问题并不是担保人的财产是否可以成为贷款诈骗罪的对象，否定论混淆了相关概念。行为人的犯罪对象与犯罪行为的受害方并不都是同一的。在上述案例中，担保机构是犯罪行为的损失承担者，并不意味着担保人的财产就是贷款诈骗行为的对象。因此，上述案例并不存在担保财产是否可以成为贷款诈骗罪的对象的问题，真正的问题在于仅担保人的财产受损，而银行财产没有受损的情形下，能否成立贷款诈骗罪？答案是肯定的。

　 笔者认为，要判断本案中陈某、傅某是否构成贷款诈骗罪，关键在于明确贷款诈骗罪欲意保护的法益。如果贷款诈骗罪保护的是作为放贷机构的银行的财产权，那么陈某、傅某显然不构成贷款诈骗。如果肯定贷款诈骗罪保护的是国家的贷款管理制度，则陈某、傅某构成贷款诈骗罪应当没有疑问。

　 二、效力等级要求规则

　 从行为类型上考察，有些行为的外在类型似乎符合刑法的构成要件要求，却违反了非刑事规范。但是，由于该行为违反的非刑事规范没有达到刑法对非刑事规范的效力等级要求，对该行为不得定罪处罚。也就是说，没有达到刑法条文的效力等级要求的非刑事规范，不得补充刑法条文。

　 以非法经营罪为例。《刑法》第225条第1项规定，构成非法经营的，要求是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。对于违反法律、行政法规设定的专营、专卖制度的行为，自然构成非法经营罪。但是，在我国的专营、专卖规范体系中，除了法律、行政法规之外，还有一些部门规章也设立了专营、专卖条款，规定了专营及限制买卖的物品。例如，2002年2月1日国家发展与计划委员会、对外贸易经济合作部及海关总署联合颁布了《天然橡胶进口配额管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），其中第3条明确规定，进口天然橡胶实行全口径管理，除本办法第5条第2款规定外，所有贸易方式下进口的天然橡胶均需纳入配额管理。同时，该《暂行办法》第23条规定，对伪造、变造或者买卖《天然橡胶进口配额证》的，依照刑法关于非法经营罪或者伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的规定，依法追究刑事责任。这里首先要说明的是，对于没有《天然橡胶进口配额证》而非法从事天然橡胶进口的，能否以《刑法》第225条第1项追究行为人非法经营罪的刑事责任呢？笔者的观点是否定的，很明显，刑法要求的是违反法律、行政法规设立专卖制度的行为，而非法从事天然橡胶进口的行为，后者违反的是部门规章，其效力等级上达不到刑法的要求，不得以《刑法》第225条第1项定处。

　 其次，对于买卖《天然橡胶进口配额证》的行为人，能否以《刑法》第225条第2项的要求，追究其刑事责任？笔者的答案和理由是同样的。由于上述《暂行办法》的规范效力等级上达不到刑法的要求，不得以《刑法》第225条第1项定处。《刑法》第225条第2项规定，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。虽然在该项中，刑法没有直接限定进出口许可证的要求，但是，从该项“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”的表述可以看出，刑法对此的要求必须是法律、行政法规设立的经营许可证。对于买卖作为部门规章的《暂行办法》设立的《天然橡胶进口配额证》的行为，不得以《刑法》第225条第2项定处。

　 又如，国家对外贸易经济合作部、国家经济贸易委员会及海关总署于2002年11月19日联合发布了《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》（以下简称《管制办法》），其中第18条规定，未经许可擅自出口有关化学品及相关设备和技术，或擅自超出许可范围出口有关化学品及相关设备和技术的，依照刑法关于走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪或其他罪的规定，依法追究刑事责任。对于未经许可擅自出口有关化学品及相关设备和技术，或擅自超出许可范围出口有关化学品及相关设备和技术的行为，能否以《刑法》第225条第1项科以刑罚？答案和理由与前面亦是同样的。

　 需要进一步研究的是，上述两个部门规章禁止的行为类型，虽都不能以《刑法》第225条第1项予以规制，但能否适用第225条第4项呢？《刑法》第225条第4项规定，违反国家规定，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。依据《刑法》第96条的规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”很明显，上述的两个部门规章，无论是《管制办法》还是《暂行办法》，都不属于《刑法》第96条规定的“国家规定”的范畴。因此，不宜以《刑法》第225条第4项之规定定罪处罚。要进一步明确的是，除了国务院或下属部门直接发布的规章之外，国务院转发各部门的规章或决定、地方性法规、地方政府规章等都因效力达不到刑法的要求，而不得补充经济刑法的相关条款。

　 三、附属刑事责任条款的不必要规则

　 追究某一违法行为的刑事责任，是否必须以相应的非刑事规范对该行为设置了刑事责任条款为必要条件？如果对某一行为刑法认为应当追究刑事责任，而相应的非刑事规范中没有附设“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，能否追究该行为的刑事责任？对此，理论上存在肯定说和否定说两种不同的观点。

　 否定说认为，在对空白罪状进行填充的过程中，相关非刑事法律规范中是否具有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款对于某种行为能否成立犯罪具有决定性意义。非刑事法律规范在某种行为模式后缀上“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，表明此种行为的社会危害性需要借助刑罚来加以干预，若没有缀上“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，则表明此种行为的社会危害性尚未达到需要借助刑罚来惩罚的程度，即非刑事法律规范的刑事责任规定具有限定刑罚适用的功能。[5]因此，对于非刑事规范中没有附设刑事责任条款的，不得追究行为的刑事责任。

　 肯定说则认为，这些刑事责任条款虽然罪状明晰，但均无罚责内容，对于这些条款规定的犯罪行为，并不能适用这些条款追究刑事责任；“构成犯罪的，依法追究刑事责任”中的“依法”是指依据刑法，也就是说，虽然一些法律或者行政法规、地方法规、部门规章规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但违反这些法律或者行政法规、地方法规、部门规章构成犯罪的，并不直接依据这些法律或者行政法规、地方法规、部门规章追究刑事责任，而是要依据刑法中的相关规定追究刑事责任。如果刑法无相关规定，即使条款一再申明“构成犯罪的，依法追究刑事责任”也是具文。[6]

　 笔者认为，肯定说的观点是合理的，下面具体进行分析。

　 （一）单纯的刑事责任条款

　 对于某一具体行为样态，非刑事规范没有附设刑事责任条款，但刑法明确规定为犯罪的，如何处理？最典型的情形如国务院于2000年9月25日发布的《电信条例》，其中第59条规定了四种禁止性行为，分别是：（1）采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务。（2）盗接他人电信线路，复制他人电信码号，使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号。（3）伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证。（4）以虚假、冒用的身份证件办理人网手续并使用移动电话。同时，《电信条例》在“罚则”部分第68条规定，有本条例第59条第（2）、（3）、（4）项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。而对第59条第（1）项行为并没有设置刑事责任条款。因此，对《电信条例》第59条第（1）项的行为，如何处理？理论上有不同看法。有的学者认为，最高人民法院2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定，实施《电信条例》第59条第（1）项行为，情节严重的，依照《刑法》第225条第（4）项的规定，以非法经营罪定罪处罚，表明此种非法经营行为即使未被纳入附属刑法，也可按非法经营罪追究刑事责任。有的学者认为，2000年9月25日国务院发布的《电信条例》第68条并没有在“非法经营国际或者涉港澳台电信业务”的情形后规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，此种情形就不能解释在《刑法》第225条的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之内。[7]至于最高司法机关可否通过司法解释规定此种行为按照《刑法》第225条非法经营罪论处，则涉及到立法权的分配问题，另当他论。

　 笔者认为，在此处包括三个问题点，需要分开讨论，不能混淆。其一是非刑事规范没有附设刑事责任条款，但刑法规定为犯罪的，能否追究刑事责任？其二是对《电信条例》第59条第（1）项的行为，能否通过司法解释的方式把该行为样态确定为非法经营罪？其三是对实施《电信条例》第59条第（1）项的行为，能否通过学理解释的方式直接把该行为样态认定为非法经营罪？也就是说，如果没有《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，能否通过刑法学理上的解释，将《电信条例》第59条第（1）项的行为直接以非法经营罪定处？事实上，学理解释能否正当地将某一行为解释为犯罪，与非刑事规范中的刑事责任条款在定罪量刑中的意义是两回事。学理解释能否将某一没有附属刑事责任条款的行为解释为犯罪行为，与附属刑法中的刑事责任条款是否具有实质的定罪意义之间没有因果关系，两个命题在正反两个方向上都不能相互论证。上述第二种观点认为“《电信条例》第68条并没有规定‘构成犯罪的，依法追究刑事责任’，此种情形就不能解释在《刑法》第225条的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’之内。”这一观点恰恰就混淆了两个不同性质问题的关系。

　 在本处要讨论的是，非刑事规范没有附设刑事责任条款，但刑法规定为犯罪的，能否追究刑事责任？笔者的观点是肯定的。理由是：其一，刑法在法律体系中效力位阶的要求。按照法律的位阶规则，上位法的效力要优于下位法，当下位法与上位法冲突时，适用上位法的规定。因此，当非刑事规范没有附设刑事责任条款，但作为基本法律的刑法规定为犯罪的，自然应当作为犯罪处罚。

　 其二，法律专属性原则的要求。按照我国《立法法》的规定，有关犯罪和刑罚的事项只能用法律的形式加以规定，行政法规、部门规章和地方性法规均不得规定有关犯罪和刑罚的事项。因此，除非在刑法有授权的前提下，诸如行政法规、部门规章和地方性法规等非刑事规范无权通过采用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的形式来决定某一行为是否构成犯罪。因此，行政法规、部门规章和地方性法规中是否有刑事责任条款，并不影响对某一行为的定性。

　 值得注意的是，这里说的附属刑事责任条款在出入罪上的意义，指的是附属刑事责任条款能否单独决定某一行为是否构成犯罪，而不是指在空白罪状的情况下，通过立法的授权，以行政法规、部门规章和地方性法规的形式改变具体罪名的罪状的情形。空白罪状中非刑事规范改变罪状，当然可以改变成立犯罪与否。

　 其三，我国实践中约定俗成的做法。除了行政法规、部门规章及地方性法规之外，还有许多刑法之外由全国人大或全国人大常委会制定的基本法律或一般法律中也设定了大量的刑事责任条款。对这些法律中设立的刑事责任条款，在我国的法律环境下，只有形式上的威吓和宣示意义，即“稻草人”条款，而没有决定某一行为是否构成犯罪的实质意义。事实上，我国约定俗成的做法，本没有理论上的依据，甚至与相关立法理论及法律规定是矛盾的。但在司法层面，附属刑事责任条款不决定行为的罪与非罪。

　 综上，非刑事规范中的附属刑事责任条款是不必要的，具体而言：（1）非刑事规范中，对某一具体行为附设了“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，而刑法没有明确规定或者无法通过解释将该行为入罪的，应作无罪处理。（2）非刑事规范中，对某一具体行为没有附设“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，而刑法却明确规定或者通过解释可以将该行为入罪的，应作为犯罪定处。

　 （二）混合的刑事责任条款

　 在上述几种类型中，附属刑事责任条款都是单独存在的，其效力比较明确。但是，在附属刑事责任条款与空白罪状混合存在的情形下，如何认定其效力，具有相当的迷惑性，尤其值得讨论。所谓附属刑事责任条款与空白罪状的混合存在，指的是在非刑事规范中，拟填补刑法空白罪状的条文，其后附设有刑事责任条款。在此情形下，应当如何理解附属刑事责任条款效力，尤其是在非刑事规范变动导致行为构成发生变化，附属刑事责任条款和刑法的规定不一致等情况下，需要加以认真分析。

　 以《刑法》第435条规定为例，“违反兵役法规，逃离部队，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。战时犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑。”一般理解，按照该条规定，凡是违反兵役法规，逃离部队，情节严重的，无论是否战时，都构成犯罪。战时脱逃的，加重处罚。同时很明显，该条属于空白罪状，需借助相应的非刑事规范加以填补。但问题在于，1998年12月29日全国人大常委会修订了《中华人民共和国兵役法》，其中第62条第1款规定：“现役军人以逃避服兵役为目的，拒绝履行职责或者逃离部队的，按照中央军事委员会的规定给予行政处分；战时逃离部队，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　 《刑法》第435条包括“违反兵役法规”的空白罪状的条文设置，是否成立逃离部队罪需要借助《兵役法》第62条的具体规定。由于《兵役法》明确规定战时逃离部队，构成犯罪的，依法追究刑事责任。那么，非战时逃离部队的，是否应当作为犯罪处罚，确实值得考虑。笔者认为，在分析此问题时，应当区分附属刑事责任条款与填补空白罪状的非刑事规范内容。因为填补空白罪状的非刑事规范内容发生变化，会导致刑法中具体犯罪的构成相应变化。但是其中的附属刑事责任条款虽然与刑法的规定不一致，但不影响刑法的适用。在这一点上，混合的刑事责任条款和单纯的刑事责任条款没有区别。具体分析《兵役法》第62条的规定，虽然附属刑事责任条款和拟填补空白罪状的行为构成放置在同一条文中进行表述，但是两者在结构和内容上还是区分的比较明显，不存在混淆的问题。

　 事实上，实务部门也是主张采用刑法而弃《兵役法》的规定，2000年12月5日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚问题的批复》，其中明确：“军人违反兵役法规，在非战时逃离部队，情节严重的，应当依照刑法第四百三十五条第一款的规定定罪处罚。”

　 四、第二次补充时的间接援引规则

　 补充规范起着补充空白罪状的作用，但是，如果补充规范本身也设置了空白条款，是否要对补充规范的空白条款进行第二次补充？在司法实践中，如果补充规范也存有空白条款，如何对补充规范中的空白条款进行补充？尤其是刑法条文对补充规范的位阶设置了效力门槛时，如何在实践中援引补充规范或者补充规范的补充规范？

　 以违法发放贷款罪为例。《刑法修正案（六）》第13条将《刑法》第186条规定的违法发放贷款罪修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”该修改包括以下几个方面：（1）在空白罪状的表述上，将原条文中的“违反法律、行政法规规定”修改为“违反国家规定”。（2）取消了原《刑法》第186条第2款规定的违法向关系人发放贷款罪，把违法向关系人发放贷款罪作为违法发放贷款罪的一个从重处罚情节。（3）将入罪的情节由“造成较大损失”、“造成重大损失”、“造成特别重大损失”改为“数额巨大或者造成重大损失”，“数额特别巨大或者造成特别重大损失”，以解决司法实践中“损失”难以计算的难题。

　 对违法发放贷款罪中的“违反国家规定”的空白罪状如何补充，是个问题。对于“国家规定”，刑法有明确规定，是指“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，而作为可以补充的适格法律—《商业银行法》中，对发放贷款的合法条件并没有作具体规定。也就是说，仅靠《商业银行法》，无法论证出行为人发放贷款的行为合法与否。实践中，一般将中国人民银行《贷款通则》中有关贷款发放条件和规则，作为判断行为是否违法的依据。《贷款通则》于1996年8月1日由中国人民银行颁布实施，该规范性文件的性质为部门规章，不是法律、行政法规，也不属于《刑法》第96条规定的“规定的行政措施、发布的决定和命令”。显然，《贷款通则》的相关条文不能单独作为补充刑法空白罪状的规范。

　 对此，司法实践中有如下几种不同的做法：（1）直接以《商业银行法》第四章“贷款及其他业务的基本规则”中的有关规定作为补充规范。《商业银行法》第四章对于贷款业务设定了“严格审查、审贷分离、分级审批”的工作原则，以及“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件”，“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”等。该做法是直接以上述规定作为补充规范。（2）通过《商业银行法》间接援引《贷款通则》的规定。《商业银行法》第52条规定：“商业银行工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：……（三）违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保；（五）违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。”可以看出，第52条的规定本身也包括“空白条款”，需要借助其他的规范性文件—如《贷款通则》予以补充。实践中，有的判决书认为犯罪嫌疑人违反了《商业银行法》第52条第（五）项的规定，违反业务规定向他人发放贷款。

　 笔者认为，上述第二种做法是比较恰当的。因为单独采用《商业银行法》的规定无法论证行为人发放贷款是否违法，尤其是在向非关系人发放贷款的情形中，该法并没有关于贷款业务管理的具体规定。正是由于《贷款通则》等下位法有详细规定，因此，《商业银行法》在第52条设置空白条款，由下位法设定具体的业务管理规则。在这种情况下，通过适用《商业银行法》第52条规定，间接援引《贷款通则》无疑是恰当的做法。

　 需要进一步论证清楚的是，“没有达到位阶效力的非刑事规范不得补充经济刑法的兜底条款”与本处的没有达到位阶效力的非刑事规范的间接补充刑法的空白罪状，两者有何区别？笔者认为，两者的区别在于，后者直接补充空白罪状的法律，授权下一层次的规范进行间接补充。而在兜底条款的立法形式中，则没有这种授权。这是区分两者的最关键之处。

　 五、直接补充规则

　 所谓非刑事规范对刑法空白罪状的直接补充，指适格的非刑事规范对刑法中空白罪状的直接、完整、合适的说明。实践中，对此情形，直接援引该非刑事规范即可。

　 以非法吸收公众存款罪为例。我国《刑法》第176条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处……”。其中，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款是空白罪状，需相关规定加以补充说明。国务院于1998年6月30发布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中第4条第2款明确规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。此即对《刑法》第176条空白罪状的完整补充。

　 首先应当说明的是，《刑法》第176条对补充规范的范围并没有明确要求。因此，《商业银行法》虽没有直接补充“变相吸收公众存款”，但《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中进行了具体解释的，可以通过后者来补充该空白罪状。那么，应当如何理解《刑法》第176条与《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等三者之间的关系？是否也存在本文上面所论及的“第二次补充”？对此笔者的观点是否定的。在本例中，由于刑法没有规定补充规范的范围，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》本身具有补充刑法空白罪状的效力，因此，可以理解为对空白罪状的直接补充。

　 非刑事补充规范对空白罪状的直接补充，是最通常、最典型的补充情形。又如，关于假冒专利罪，我国《刑法》第216条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”对本罪中的“假冒他人专利”的空白罪状，《专利法实施细则》第84条明确规定了四种假冒专利的行为，对其进行了完整的补充说明。非刑事规范对刑法空白罪状的恰当补充是空白罪状补充中最为简单、直接，也是比较常见的一种。

【注释】
[1]参见骆梅芬：《关于非法出具金融票证罪的几个问题》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用（下）》，中国检察出版社2001年版，第958页。
[2]参见马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第278页。
[3]参见吉林市中级人民法院[2004]吉刑终字第104号刑事判决书。
[4]两种不同观点转引自王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考—以＜行政许可法＞若干条款为基准》，《中国法学》2005年第6期。
[5]孙运英、邵新，《浅议“构威犯罪的，依法追究刑事责任.,》，《法学评论》2006年第4期
[6]参见《析“构成犯罪的，依法追究刑事责任”》，《人民法院报》2005年8月10日。
[7]刘树德：《罪状解构—刑事法解释的展开》，法律出版社2002年版，第107～108页。
 

  作者 涂龙科 秦新承
【作者单位】上海社会科学院
【文章来源】《法学》2011年第10期