案情:2002年8月，王某找到徐某、张某两人，提议要和他们两人合伙做钢材生意，把废铜卖给701厂，并且王某告诉他们，可以通过其亲戚在地磅上安装遥控器，用遥控器控制地磅就可以多称重量。他们约定获利后王某和徐某各一份，张某可以获得一定利润。2002年8月下旬，王某将遥控器安装在701厂的地磅房的地磅上。徐某、张某分别在2002年8月31日、10月14日、10月19日送了四次货到701厂，每次经过地磅房称重均高于实际供货量，分别为4.5吨、3.96吨、2.21吨、2.12吨,合计12.518吨,高出供货量的废铜经鉴定价值人民币18.4万余元.2010年7月9日徐某到弋阳公安局投案自首。
分歧: 本案在审理过程中,对徐某、王某的行为应如何定性，有二种不同意见。

第一种意见认为，徐某、王某等人以非法占用为目的，利用偷装在地磅上的电子装置，称重时操纵该装置，使每次地磅秤显示的废铜比实际重，是隐瞒事实真相，使财物保管者信以为真，骗取财物的行为，应构成诈骗罪。

第二种意见认为，徐某、王某利用偷装在地磅秤上的遥控装置，使地磅秤发生计量错误，在不为财物保管者—司秤员知晓的情况下，

使得每次过秤时虚增废铜重量，是以科技手段秘密窃取了701的财物，其行为应构成盗窃罪。

评析:笔者同意第一种意见。理由如下：

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，采取自认为不使财物所有者、保管者发觉的方法，窃取他人财物数额较大或者情节严重的行为。诈骗罪与盗窃罪主要区别在于：受骗人是否基于认识错误处分财产。在行为人的欺骗之下，财物保管者、所有者基于有瑕疵的意思表示，自己处分财物，将财物“自愿”交给不法行人的，属于诈骗。如果是行为人在财物保管者、所有者根本不知情的情况下，违背财物所有者、保管者的意愿，秘密将财物从财物所有者、保管者的控制下转移到自己的控制下，则是盗窃。盗窃和诈骗手段中均具有财物所有者保管者不知情的特征，但两者的含义不相同。盗窃的不知情，是指对窃取行为没有察觉。盗窃是一种单方行为。诈骗的不知情，是指财物所有者、保管者因被欺骗而对行为性质不知情。诈骗是一种双方行为，依赖于财物所有者、保管者受骗而处分财物。诈骗罪的基本构造是:行为人以不法占有为目的实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。

本案中，徐某、王某采取遥控干扰地磅，虚增废铜重量的方式，使701厂司秤员产生了错误认识，具有将钱财转移给徐某、王某占有的处分行为与处分意思，其行为应构成诈骗罪。

 作者： 周军
（案件点评：江西省弋阳县人民法院）