案情简介：
小云出生几个月后，其父离世，母亲吴某无力抚养，由刘某、杨某夫妇收养，后双方失去联系。乔某在刘某、杨某夫妇开办的小厂内做工。小云２周岁时，乔某找到吴某，问吴某是否还想要小云，如想要，他可以找到小云，但吴某需给他３万元钱。吴某答应，双方约定在外地某处见面。乔某转而向杨某谎称带小云外出玩耍，将小云带至约定地点。吴某拿出２万元现金，乔某见吴某带了几个人同去，未敢提钱不够，拿２万元钱离去。

争议焦点：

如何认定乔某的行为性质？

不同观点：

第一种意见认为，乔某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒其从小云养父母处骗走小云的真相，骗取了吴某２万元钱，其行为构成诈骗罪。

第二种意见认为，乔某将小云从其养母处骗出卖给其生母，社会危害性较小，没有达到应受刑罚处罚的程度，可不按犯罪论处。

笔者认为乔某的行为应当构成拐卖儿童罪，而上述两种观点的理由不足，缺乏充分的法律依据。

所谓拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童以及以出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为。犯罪的主观上只能出于故意，而且必须以出卖为目的。即行为人明知自己的拐卖行为侵犯了儿童的人身权利，但为了出卖获利，仍决意实施拐卖行为。从该案的犯罪过程来看，乔某主观上以出卖儿童为目的，故意实施拐骗行为，明知自己的行为侵犯了小云的人身权利，但其为了出卖获利，仍决意实施对小云的拐卖，致使小云失去其养父母的监控，后将小云卖与其生母，从而达到获取利益的目的。从客观上看，乔某已经实施了拐骗行为，并且将小云卖与其生母并获得20000元赃款，乔某侵犯的客体不仅是小云的人身自由权，也包括小云的人格尊严，同时也给小云的养父母造成极大伤害，社会危害性较为严重。乔某的行为完全符合拐卖儿童罪的基本特征和犯罪构成要件，应当认定为拐卖儿童罪。

将乔某的行为定性为诈骗罪是明显缺乏依据的。 诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪侵犯的客体是公私财物所有权。有些犯罪活动，虽然也使用某些欺骗手段，甚至也追求某些非法经济利益，但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以，不构成诈骗罪。例如：拐卖妇女、儿童的，就属于侵犯人身权利罪的类型，而不属于诈骗罪。客观上诈骗罪的行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说分为两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，便被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分，因此，不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。欺诈行为使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须存在对方的错误认识；如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。本案中乔某虽然对小云养父母通过欺诈骗将小云骗离家庭，但其并未虚构事实对小云生母进行欺诈，且吴某在主观上得子心切，她看重的并不是乔某如何将小云带回到她身边，而是只要小云到了自己的身边就好，觉得只要自己付了钱就心安理得，吴某也并不关心乔某是否隐瞒真相。也就是说，吴某是在没有错误认识的前提下将20000元现金交付给乔某的，且吴某最后向乔某支付金钱的行为也系自愿，整个犯罪过程都没有显示乔某对吴某有欺诈行为或者由于乔某的欺诈行为而使吴某产生错误认识，且吴某交付20000元也不是基于对事实的错误认识。因此乔某的行为不符合诈骗罪的构成要件，不可能构成诈骗罪。同时，自从小云被刘、杨夫妇二人收养后，小云与刘、杨夫妇便形成了拟制的父母子女关系，虽然吴某系小云生母，但从法律上已经断绝了与小云的母子女关系，吴某与其他社会公民一样，对小云并没有任何其他特殊的权利。事实上，乔某的行为不仅损害了吴某的财产权利、严重侵害了小云的人身权利，而且他拐骗小云的行为同样会给刘、杨夫妇带来极大的侵犯和伤害。我们不能因为吴某是小云的生母就主观认为乔某的拐卖行为社会危害性较小，可以不按犯罪处理。

作者： 户青国 石会鸟