【出处】《河北法学》1998年第1期
【关键词】德国联邦；宪法；诉讼制度
【写作年份】1998年


【正文】

　　自从1803年美国最高法院通过马伯里诉麦迪逊一案确立起对违宪立法的司法审查制度以来，欧洲各国也陆续建立起了各具特色的宪法监督和保障制度。其中，德国基本法（即现行宪法）和联邦宪法法院法在总结19世纪各邦宪法、法兰克福宪法和威玛宪法相关制度的基础上，吸取两大法系国家违宪审查制度的有益经验，确立了较为完善的宪法诉讼制度。分析德国的这一制度，对于了解现代国家宪法保障的发展趋势，比较各国相关制度的特色和短长，为完善我国的宪法监督制度服务，无疑具有十分重要的意义。

　　一

　　德国基本法和联邦宪法法院法对于联邦宪法法院的组织、管辖、工作原则、诉讼制度以及裁判、执行等问题都作出了相当详尽的规定。

　　1、机构设置。

　　德国是联邦制国家，其司法权也由联邦与各州分别行使。在宪法审判方面，联邦依基本法设置联邦宪法法院，管辖具有联邦性质的宪法争议案件；各州依州宪法设立宪法法院（石勒苏盖格——荷尔斯泰因州除外），管辖州内的宪法争议案件。二者原则上独立并存，在司法行政和审判业务方面均无隶属关系。而德国宪法诉讼制度的特色在联邦宪法法院的组织、运作上集中体现出来。

　　从性质上看，宪法法院与普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院、财务法院同属联邦司法系统，行使司法权。一般来说，其他联邦法院着重保护私人利益，而宪法法院则重在维持既定的宪政秩序。更为重要的区别在于，宪法法院是独立而自主的宪法机关。它在组织上与其他机关以及各级法院互相分离，不受任何部门的行政节制（其他法院则在行政上分别隶属于行政机关），同时，宪法法院作为最高机关之一，独立行使宪法审判权，其行为无需向其他机关负责，也无需取得其他机关的同意，其裁判对所有国家机关均有约束力。

　　宪法法院在组织上分设两庭，即第一庭与第二庭，正副院长分任两庭庭长，每庭各有八名法官。一庭法官不得参与他庭，所以在审判事务中，除联合庭的情形外，两庭相互之间是独立的，都以宪法法院的名义对案件作出裁判。分庭的目的是便于案件的平均分配。联邦宪法法院法根据预计对案件管辖作出了划分，后根据实际又进行了调整。案件因性质不明而无法确定管辖法庭时，设立特别委员会予以决定；一庭认为他庭在裁判中表示的法律见解不妥而欲作出其他裁判时，必须由全体法官组成的联合庭加以裁决。

　　宪法法院对法官的任职条件，如年龄、资历、职业等，均作出了严格限制。联邦参众两院各选举每一庭的半数法官，交由总统任命。

　　2、诉讼的一般程序和基本制度。

　　宪法法院的审理程序包括一般程序和特别程序。前者适用于所有案件，后者则适用于各种不同类型的宪法争议案。总的来看，宪法法院法对诉讼程序并未作详细规定。一方面，在法庭秩序、法庭用语、评议及表决等程序上适用法院组织法的有关规定；另一方面，宪法法院也时常援用自己的裁判先例来发展诉讼的具体程序。宪法法院法在一般程序上除了采用其他法院所适用的诉讼原则，如辩论原则、公开审理原则、当事人公开原则、律师强制原则等之外，还规定了若干基本制度。

　　（1）申请及审查。宪法案件的审理程序，必须因申请而开始。但案件开始审理后，宪法法院在审理方式、裁判标的上并不完全受当事人申请内容的限制；并且，申请人的处分权，如诉的撤回、变更及和解等都受到限制。当事人提出申请必须采用书面形式，并附具理由和证据方法。宪法法院对申请应作初步审查。对于形式欠缺、不合法、迟误期间、显然无理由的申请，以一致的裁定予以驳回。审查合格，才准予进入审理程序。

　　（2）回避制度。法官或其配偶、或前配偶，直系血统或姻亲，三亲等内血亲或二亲等内姻亲为案件当事人的，或者法官曾依职权或在业务上参与（不包括参与立法程序）该案件的，或者法官有民事诉讼法、行政诉讼法规定的回避情形的，均不得执行法官职务。诉讼当事人有权申请其回避，未被申请回避的法官自己认为有偏颇的，也可自行提出申请。回避申请是否准许，由宪法法院予以裁定。

　　（3）诉讼代表与代理。案件由团体提起或向团体提起时，宪法法院可以令由一名或多名代表行使团体的权利，尤其是出庭的权利。当事人在任何案件中都可由律师或大专院校的法律教师代理。但在法院举行辩论时，当事人则必须委托上述人员出庭代理。某些机关作为当事人时，可以由其组成人员或官员代理。经宪法法院允许，不具备代理人资格的其他人可以作为辅佐人。由于辅佐人并无代理人的法律地位，所以不能单独作出诉讼行为，而只能与当事人或其代理人在法庭辩论时同时出庭以辅助当事人。

　　（4）辩论制度。宪法法院的裁判除另有规定外，应基于辩论而作出。但全体当事人均放弃辩论时，不举行辩论。宪法法院裁判的形式与辩论密切相关，即基于辩论而作出的裁判为判决，未经辩论的裁判为裁定。

　　（5）举证制度。当事人负有举证的义务，但这并不排除法院的调查责任。哪些证据对查明事实有必要应由法院依据诉讼资料加以判断。宪法法院应命令申请人提出证据方法，当事人不论是否提出，法院有权利、必要时也有义务调查确认某特定事实内容所必需的证据方法，其种类不受限制。法院可以指定庭员一人调查证据，或就特定事项委托其他法院代为调查。

　　（6）紧急处分制度。在争执案件中为避免重大损失，防止紧急危害，或基于公共利益，宪法法院可以紧急处分处理某一情况。对于准予或不准紧急处分的裁定，可以提出异议。对于紧急处分提出的异议不能阻止执行，但法院可以暂停执行紧急处分。紧急处分有效期为三个月，期满后经三分之二多数同意可以再次宣告。

　　3、裁判及其效力。

　　法庭至少要有六名法官出席才能对案件表决。除依法对准刑事案件中的相对人作出不利判决时必须经全庭三分之二法官同意外，一般宪法争议案以参与审理的法官半数作出决议。票数相等时，不得确认所指控的抵触基本法和联邦法的情形成立。宪法法院依据辩论内容及调查证据的结果，经秘密评议，依法官的自由心证作出书面裁判，附具理由并由参与审理的法官签字。

　　与其他法院作出的判决不同，宪法法院的裁判具有三种效力：

　　（1）确定力。包括形式上的确定力和实质上的确定力。前者是指已经裁判的案件不得再予撤销，也不得再行争执。对于宪法法庭的裁判，不得向其他法庭或联合庭请求救济。后者是指裁判所产生的诉讼标的上的确定力（既判力）。

　　（2）羁束力。宪法法院所为裁判羁束联邦及各州的宪法机关和各级法院。国家机关不得作违背裁判的作为或不作为，行政机关不得作出与其内容相反的行政行为，立法机关也不得再制定与违宪法规相同或类似的法规。

　　（3）法律效力。宪法法院审查法规有效或无效所作的裁判具有法律效力。有法律效力的裁判主要刊载于联邦法律公报，所有的国家机关和公民都直接受其约束。

　　二

　　联邦宪法法院的管辖权相当广泛，有权审理的案件达15种之多。这15种案件，依其性质可以分为五类：

　　（一）固有的宪法审判案件。包括法规审查、机关争议、联邦与州的权限争议、各州间的宪法争议等。

　　基本法第93条第1项第1款规定：“当一联邦机构，或由基本法及联邦最高机构授权之有关当局，在关于权利和义务事项发生争执时，（联邦宪法法院）有权对基本法进行解释。”在这里，联邦总统、参议院、众议院、政府及依基本法或参众两院议事规则有一定权限的两院部分机构，如果认为自己或其所属机关，因相对人的作为或不作为，以致其宪法权利和义务遭受侵害或有遭受侵害的危险，可以在该作为或不作为发生后的六个月内提出申请。宪法法院经审理应当确认被指控的作为或不作为是否违背基本法，并且对于因此而产生的重要法律问题以解释基本法的方式加以裁判。

　　基本法第93条第1项第3款规定，宪法法院“对联邦和各州的权利和义务，特别是各州执行联邦法律和联邦监督权的实施，发生意见分歧时，有权予以裁决。”此类争议是由德国这种联邦制国家结构所产生的。实践中，对联邦由于某州不履行联邦义务而实施的联邦强制权，以及联邦政府对各州执行联邦法律的监督范围往往产生分歧。联邦政府如果认为州执行法律有瑕疵，可以请求州政府除去瑕疵。州政府对此提出异议时，联邦政府和州政府都有权申请参议院确认州是否违法。对于参议院决议不服时，联邦政府和州政府始得向宪法法院请求裁判。裁判程序与上述机关争议案相似。另外，宪法法院对联邦与州之间、各州之间或一个州内部发生的其他公法上的争议，如无其他法律途径时，也有权裁决。

　　（二）法规审查案。包括抽象的法规审查、具体的法规审查以及国际法规则是否成为国内法的审查。德国法规审查制度有广泛的含义。其审查对象，不仅包括法规的合宪性，更涉及到法规是否抵触上级规范的问题；其审查方式，既有一般的抽象审查，也包括在审理具体案件中的审查。

　　基本法第93条第1项第2款规定：“当联邦法律或州法律同本基本法在形式上或实质上之一致性问题有分歧或疑问时，或者当州法律同联邦其他法律在一致性问题上有分歧或疑问时，根据联邦政府、州政府或联邦议院三分之一议员的请求，（联邦宪法法院）有权裁决。”以上申请权人在认为联邦法或州法抵触基本法或其他联邦法时可提请宪法法院裁判；并且在法院、行政机关将某法规视为违背上级规范而不予适用时，也可以主张其有效而提请审查。宪法法院在审查法规时，应给予联邦参众两院、政府及州政府等机关以陈述意见的机会。经过审查，宪法法院确信联邦法与基本法、州法与基本法或其他联邦法抵触时，应在裁判中确认其无效；同一法规中的其他规定基于同一原因与基本法或联邦法抵触时，也应将这些规定宣告无效。裁判的内容不论是确认法规有效或无效，均对所有国家机关具有拘束力。对法规的无效宣告原则上具有溯及力。

　　宪法法院也有权审查和监督具体法令的实施。基本法第100条第1项规定：“如果法院认为裁决案件所依据的法律违反宪法，应即停止审判程序。……如果该法律违反基本法，则应由联邦宪法法院作出裁决。如果属于州法违反基本法，或者州法与联邦法相抵触时，亦同。”联邦与州的普通法院、行政法院、财务法院、劳工法院、社会法院移送法律进行审查时，应说明法院的裁判在何种程度内取决于这些法律的效力，以及这些法律与何种规范相抵触。宪法法院受理移送后，即将其作为独立的本案加以审理。审查对象仅限于法律的效力，与原审具体案件无关，宪法法院不得对原案作出裁判。对这些法律的审查程序，原则上与上述的抽象审查相同。但由于审查结果对原案诉讼当事人有重大关系，所以应给其就法律效力问题陈述意见的机会。为谨慎起见，宪法法院还建立起就法律适用问题向其他法院征询意见的制度。具体的法规审查的裁判效力与抽象审查相同。在对国际法规则是否成为国内法的审查时，宪法法院适用具体法规审查的移送和审查程序。

　　（三）选举审查案件。

　　基本法第41条规定：“联邦众议院负责选举资格审查，并决定议员资格是否无效。联邦议员如反对联邦众议院的决定，允许向联邦宪法法院提出申诉。”据此，对于众议院就选举效力或就丧失议员资格的决议，议员资格受到争执的议员本人，一百人以上的选举人因选举向众议院提出异议而遭受驳回者，众议院党团小组及众议院1／10以上的议员，在众议院决议后的一个月内，都可以提请宪法法院进行选举审查，宪法法院在审查后，只裁判选举是否有效、议员是否丧失资格。至于有关的法律问题，其管辖权则属于行政法院。

　　（四）宪法控诉案件。

　　基本法第93条第1项第4a款规定：“任何人都可以因公权力机关侵犯其某项基本权利或侵犯本法第20条第4项、第33条、第38条、第101条、第103条和第104条规定的权利之一，提起违宪申诉。联邦宪法法院有权对此申诉作出裁决。”自然人及部分法人的基本权利或某些重要权利遭受侵害，在用尽其他法律救济途径后，有权提起宪法控诉。因法规遭受侵害的，可以直接向宪法法院控诉；因行政行为或法院裁判遭受侵害的，通常应先寻求其他法律途径（如起诉、上诉直至各最高法院）。只有当某项控诉具有普遍重要性，或控诉人如果先提起其他诉讼将会受到重大的并且是无法避免的损害时，才可以直接提出控诉。同时，乡镇或乡镇团体在认为基本法第28条规定的自治权受到联邦法或州法侵害时，也可以提起宪法控诉。

　　为防止滥用控诉权，宪法控诉提出后须经受理程序，即由三名法官组成委员会预审控诉案。对于不符合条件的控诉，委员会以一致的裁定拒绝受理。审判程序开始后，应给予第三人（包括作出被指控的行为的机关、官员，因被指控的裁判而受益的人等）以陈述意见的权利。宪法法院经审理认为控诉成立时，应在裁判中确认是哪种作为或不作为违背基本法的哪些规定，并宣告重复任何被指控的行为即为违背基本法；如果是对法律提起的控诉，应宣告该法律无效；如果是对裁判提起的控诉，则应撤销裁判，并将案件发回管辖法院；如该裁判是依据违宪的法律，也应宣告该法律无效。

　　（五）准刑事案件。包括剥夺基本权利案、宣告政党违宪案、弹劾法官案等。

　　对于自然人或法人以攻击自由民主的基本秩序为目的而滥用发表意见的自由，联邦众议院、联邦政府或州政府有权请求宪法法院剥夺他的这些基本权利，经审理证明申请有理由时，应具体确认剥夺相对人的何种基本权利和剥夺期间；还可以同时剥夺其选举权、被选举权和担任公职的权利，或命令法人解散。

　　基本法第21条规定：“如果政党的宗旨和党员的行为表明是意图破坏自由和民主的基本秩序或推翻这个秩序或危害德意志联邦共和国的存在，该政党则是违宪的”，“政党违宪问题由联邦宪法法院裁决。”此项案件的申请由联邦参议院、众议院及政府提出；政党组织只限于一州境内时，州政府也可提出。宪法法院应给予政党代表人表示意见的机会，然后决定驳回或继续审理。经审理认为申请有理由时，应确认政党违宪，同时解散政党并禁止设立替代组织；其党员如果是议会议员，则丧失议员资格。宪法法院还有权，审判国会两院之一提出的弹劾总统案和众议员提出的弹劾法官案，二者的适用程序基本一致。经审理确认总统对于故意违反基本法或联邦法负有责任时，可以宣告其丧失总统职权；法院在审理中还可以紧急处分命令总统不得执行职务。如果联邦法官在行使或不行使职权时违反了基本法或某州的宪法秩序，宪法法院可以裁决将其调任或令其退职；如果是故意违法，则判令将其撤职。

　　三

　　德国的宪法诉讼经历了一百余年的发展，通过对本国及其各州有关制度的总结，和对外国宪法监督制度的吸纳，终于在二战之后形成了独具特色的德国宪法诉讼制度。这一制度固然与以美国为代表的普通法院型大相径庭，与同一法系的法国、意大利等国也存在着诸多差异，但同时又吸收了两种类型的有益经验。这主要体现在：

　　第一，在机构设置方面，美国行使违宪审查权的是各级普通法院，它作为三权之一对于维护分权体制发挥了重大作用。但就其地位而言并无绝对的权威，而是处于相对的弱势地位；而法国的宪法委员会并不属于国家司法系统，由于管辖事务有限，其地位也并不突出。相比较而言，德国基本法在“司法”一章中首先规定了宪法法院的组织和权限，同时，宪法法院法进一步确认宪法法院是一个与其他宪法机关不同的独立而自主的联邦法院。这就确定了其地位和性质，即宪法法院是一个地位崇高的司法机关。作为独立的宪法机关，它对于其他机关具有相当优越的权威，能够有效地对其他机关的行为行使审查、确认或撤销的职能；作为一个真正的法院，它又能够以诉讼方式拓展管辖权限，保持自己的超然身份。正因为具有这样的地位与功能，所以它被称之为“宪法的维护者和保障者。”

　　第二，在运作方式上，美国各级法院均有权进行违宪审查并实行审级制度，这样，不仅使宪法解释和违宪案件的审查程序过于繁琐，而且各个法院对同一问题的裁判有可能各不相同，这就不利于宪法关系的稳定。法国宪法委员会是在法律正式颁布以前进行文面审查，工作简单而迅速，但是，其裁决脱离司法实践，不是基于法律问题的判决，而近似于批准或否决政府的决策，从而逐渐演化为带有浓厚政治色彩的“第三议院”。德国宪法法院在实践中采用审判方式和诉讼原则来处理宪法争议，所为裁判只能基于法律而不能作政治性判决，并且实行一审终审制度，这对于发挥其司法功能，保证其地位和裁判的权威，提高工作效率，无疑是有益的。

　　第三，从宪法案件的管辖来看，不论是美国普通法院还是法国宪法委员会，所管辖的都主要是法规合宪性问题。而德国宪法法院所管辖的则远不止如此，还包括机关之间，联邦与州之间，各州之间的争议以及选举审查，弹劾案等，特别是发展了宪法控诉这种独特的宪法审判方式，从而使宪法诉讼制度的外延得到了空前的拓展。

　　第四，从违宪审查的方式来看，美国采用的是附带性审查，即法院通过审理具体的民事、刑事、行政案件，就适用于该案的法律是否违宪进行审查；法国宪法委员会则相反，是在法律通过之后、颁布之前对其进行抽象的审查，而不论其规定是否引起当事人之间的权利义务纠纷。德国在审查方式上把二者充分地结合了起来。通过前文分析可以知道，宪法法院不仅有权抽象地审查下级规范是否抵触上级规范，也可以监督法规的具体实施，裁决其他法院提交的在审理具体案件中所适用的法律的合宪性，甚至于允许公民以宪法控诉的方式提请审查法规是否违宪。

　　第五，从裁判的效力来看，在美国的司法审查制度下，法院只能拒绝将违宪法律适用于案件而无权改变或撤销；由于判决只对案件当事人有效，所以法院的违宪宣告在理论上也只有个别的效力；并且，国会的修宪行为和法院的后一判决都可以推翻违宪宣告。法国宪法委员会的违宪宣告也仅限于使立法不能颁布实施。而德国宪法法院对各类案件的判决不仅具有形式和实质上的确定力，对各个宪法机关均有羁束力，并且审查法规是否有效的裁判还刊登于法律公报，具有直接适用的法律效力。

　　由此可见，虽然学者们大多将德国宪法诉讼与法国、意大利等归纳为宪法法院型（与普通法院型相对而言）的违宪审查制度，但是，德国这一制度在诸多方面与这两种类型均存在着很大差异，同时又综合了两种体制的特色和长处，在管辖和裁判效力方面还有进一步的发展。尽管不同的制度总是基于国情的差异，因而常常难分优劣，但从客观体制和实际运作来看，德国宪法诉讼制度无疑是更为先进和完善的宪法监督方式。

　　四

　　随着各国宪政运动的深入发展，建立与国情相适应的宪法监督制度已逐步成为现代国家的普遍要求，这在二战以后表现得尤为突出。德国正是适应这一要求和趋势建立了宪法诉讼制度。在当今宪法监督制度的发展逐步趋同化的情况下，我们应该考察、分析德国的宪法诉讼制度，借鉴其中有益的经验并用之于我国的宪政建设。

　　第一，必须建立专门的宪法监督机关来行使违宪审查权。德国宪法法院的设立与运行不仅没有侵犯、反而保障了国家机关职能的充分行使，再次证明宪法监督的主管机关专门化是各国宪政发展的趋势。我国长期以来宪法保障不力。固然有其深层次的原因，但没有专门的机关来监督宪法实施则是体制上的重大缺陷。参考德国经验，对照我国实际，首先就应消除“专门机关削弱人大权威”的错误观念，把建立我国的宪法监督机关、完善宪法监督体制尽早提到议事日程上来。

　　第二，必须实现宪法监督专门立法，建立并完善一整套违宪审查的制度和程序。德国基本法规定了宪法诉讼制度的基本框架，而宪法法院则进一步加以充实、完善，从而为规范和保障宪法法院行使职权发挥了重大作用。我国要改变宪法实施不力的现状，也有必要通过专门立法，规定监督机关的职权、管辖，违宪审查的方式、程序以及违宪责任，从而使宪法监督真正走上制度化、法律化的轨道。

　　第三，必须立足本国国情，循序渐进。德国宪法诉讼经历了百余年的发展才逐步成就，其中很多具体制度来源于19世纪各邦的宪政实践。我国的宪政建设包括宪法监督制度也必须走自己的路，在实践中不断积累经验，同时借鉴吸收外国的有益经验，在专门机关的设置和组织，违宪审查的原则和程序等方面，通过实践逐步总结出一套具有中国特色的宪法监督制度。




【作者简介】
赵钢，武汉大学法学院教授。