德国联邦宪法法院宪法解释权之研究
发布日期：2004-05-14 文章来源： 互联网
壹、前言
欧洲大陆各国，除了挪威以外，其余各国本来就不允许有任何机关可以审查法律的实质。然于第一次大战后，始有奥地利于普通法院之外，另设以保障法律之合宪性为直接目的宪法法院（Verfassungs-gerichtshot）体例，其一九二○年宪法规定，仅有宪法法院方可行使法律有无抵触宪法，以及命令有无抵触法律的审查权力（注一）。
二次战后的西德，鉴于希特勒（Adolf Hitler）践踏议会政治，使得国会成为其个人实施独裁之工具。面对宪政体制遭致破坏的历史教训，战后西德于一九四九年制定基本法之际，参酌了奥国宪法法院及美国司法审查制度之精神，「希冀借助宪法裁判权，以保障德国」（注二），因而特别设立了联邦宪法法院（基本法第九十三条）以专司宪法解释之权力。
然而，德国联邦宪法法院宪法解释权之建立，在管辖权限范围上，较奥、美两国犹有过之。对于此一移植他国制度之形貌，进而开展出本国所特有的新权力型态，必然是受到本国之法律传统、价值观念与政治经验等因素所影响。在我国法制之建立，大率系直接或间接袭自德国的情形之下，若不深究该制度所以形成之理由，而只汲汲于他国制度有此规定，便亟思学习效法而一味接受，即使移植来了整套的制度形式，却也可能并未习得他国制度之精神，致在实际运作上每遇龃龋，而颇有东施效颦之憾。因此，本章将以德国宪法解释权力所由建立之理由为讨论范围，并以立宪主义的观点为基础，探讨此一权力的性质、作用与归属。期能透过这样分析，使吾人对于德国宪法法院之宪法解释权力，能够从其本质上了解起，方不致于效法他国制度之际，未能习得制度之精神，而徒具制度之形式，致有画虎不成反类犬之讥评。
贰、德国的政治与法律传统
德意志本是神圣罗马帝国的领土，一八○六年神圣罗马帝国因受拿破仑的侵略，由于德意志在事实上及名义上，都变成许多国家（注三）。这些小国在政治体制上，一直都是君主专制政体。即使普法战争的结果，由普鲁士统一了德意志，并于一八七一年制定宪法，改称德意志帝国（das deutsche Reich，1871-1918），却仍然是个专制的国家。到了一九一四年欧洲发生大战，卒使德国因外战而于一九一八年十一月九日发生革命，改国体为共和（注四），德国政治民主化的制度方才渐萌。是故直到第一次大战末期前，德国政治生活的特色，乃在于专制的政体（autocracy）（注五）。
一、国家至上的政治思想
当一八六一年俾斯麦（Otto Von. Bismarck）出任普鲁士宰相后，即已被迫接受一些民主改革的浪潮，而设有民选的立法机关。但因有感于普鲁士议会（Prussian Parliament）对于德国的统一毫无贡献，支持议会民主政治的根基遂遭侵蚀。事实上，议会民主政治似乎还被视为妨碍了德国统一的发展；虽然如此，德国人民倒也能习得一些初浅的民主程序（注六）。然而，十九世纪末叶前之德国，仍处在落后且四分五裂的割据状态中，而当时的西欧各国都已建立了民族国家。反观德国，封建贵族各自为政，各小国间相互冲突，兵连祸结（注七）。因而造成德国民族主义精神（spirit of nationalism）之衰微，使得德国人民赧于自己的语言及文化，并且醉心于模仿法国的事迹（manner）及其政治制度（注八）。在这种情形之下，一八六六年的普奥战争中大败奥地利，首先奠定了德意志的统一是由普鲁士来领导之地位，其后一八七○年至一八七一年普法战争中大败法军，不仅普鲁士统一了全德，建立了民族国家，更使其提升了民族的自信心，成为德国史上最辉煌的时代。
由于近代德国最急切的政治运动在于德意志的统一，以建立一个民族国家。因此，在政治思想上，德国人长久以来便倾向于把国家人格化（personify the state），视之比个人还尤为重要（注九）。例如，德国最负盛名的政治思想家黑格尔（Georg W. Hegal），就认为国家是个自然的有机体（natural organism），代表着历史上世界历程的一个阶段（a phase of historical “World process”）而不相信国家系基于契约论，起源于人为的革命信念（注一O）。同时，黑格尔视国家如真实的人（real person），它的意志（will）乃完美理性之展现（manifestation of perfect rationality），亦即普遍的（universal）及个人的自由之综合体，而不认为国家是各各拥有自然权利且分享了总意志（general will）或主权之个人的集合体。并且，唯有作为国家的成员时，才有个人之实体（individual reality）；因为，完美的生活赖于根据普遍意志（universal will）来生活（注一一）。
黑格尔竭力于使道德的内在精神（inwardness of morality）与法律的外在形式（externality of law）能够相调和，并表示真正的自由，意谓着系透过理性主观地要求之对外实现；他相信此唯有凭借有助于公道的（righteousness）法律、道德规则（rule of morality）及制度体制方可体现。在此范畴中，国家乃是所有社会功能的调和者，故居于最高的地位（注一二）。主权归属于具法人地位的国家，而不属于与统治者立于相对地位之个别人民的集体；并且，黑格尔认为国家法人必须透过「人」来求得其意思表达，因之君主便成为国家法人的承担者（注一三）。黑格尔是十九世纪德国理想主义政治思想集大成者，这一派思想家于政治上强调民族国家的荣耀与日耳曼民族负神圣使命的神秘信仰。因此，国家权威要比自由更占重要地位，而他们的理念显然鼓舞了德国统一的企求（注一四）。
德国由于在近代欧洲是处于四分五裂且文化落后的情境之下，故其政治思想家发为国家至上之理论，希望为德意志民族建立一个统一的民族国家提供理论基础，这毕竟是德国在此政治传统下的正常反应。是故黑格尔强调「国家主持的公道标准，实为最崇高而最伟大者」（注一五）。但是，公道的标准与时俱进，若以个人有限生命来追求崇高的公道标准乃诚属不能，而国家则因有无涯之生命，并能汇集众人心智之结晶，故更能成其大，得以表现最正确的公道标准。且历史的使命，惟国家始能为之完成，故服从国家的人最为道德，亦最为自由（注一六）。
然而，此一思想的最大缺失，是将国家的地位推崇至极，而个人之尊严相形之下则甚为渺小，由是代表国家意恩表示之政治权力机关，常可因当权者挟国家之名行其专制极权之实。所以，推崇国家的结果，给予了当权政府有无限权力之借口；而人民在国家内所可得有的权利及一切生活规范，都须靠国家的指导与安排。因为唯有国家才能展现完美之理性与正确的公道标准，是故当权政府的行为，皆可托言是国家这个伦理有机体的理性展现，而能符合于国家存在的道德目的。
德国在此国家至上的政治思想影响之下，实难产生近代自由民主主义（liberal democracy）重视个人（the emphasis on the individual）之个人主义（individualism）的思想根基，更遑论以限制政府权力为首一要务的立宪主义（constitutionalism）政治思想了。所以，即使普鲁士也曾经制颁了成文宪法，但普鲁士的绝对主义（Prussian absolutism）除了知道王权至上（full sovereignty of the king）这类的原则外，对于什幺是宪法根本就一无所知（注一七）。同时，在德国各诸候间民主改革竞争的口号，只是国王应该「赐颁国家一部宪法」而已（注一八）。由此，德国并未保有强调个人尊严及政府由人民控制之自由的制度（liberal institutions），而许多观察家亦看穿了民主制度在德国并未扎下根基的基本缺陷（注一九）。
基于以上所言，由于德国的政治传统强调国家本身具有道德目的，且其并无如英、美民主国家之人民，历经了向国家或政府争取权利的政治经验后，才发展出以个人主义为中心的自由主义立宪思想。基于此思想，对于国家则抱持着是用来达成个人目的之机制（mechanism）的「国家之工具性理论」（the instrumental theory of the state）（注二○）。因此，即使德国在普鲁士时代即制定了成文宪法，且第一次大战后制定的威玛宪法堪称世上最完备的一部宪法，但由于缺乏近代立宪主义自由思想的民主根基，以及十九世纪中叶民主改革的浪潮袭卷欧洲之际仅稍微影响了德国而设有民选的立法机关，但其政府却仍然循以威权式的路径（authoritarian）（注二一）。加以德国传统的实证主义法学（legal positivism）之影响，故而将法律视为主权者之命令，是用以控制社会与人民的工具而已。因此，德国式的立宪思想中，应该缺乏「有限政府」之理念，而其所谓的宪法，实为完成国家目的之另外一种形式的法律而已，并非是基于以个人主义为基础的自由主义思想，乃是为限制国家权力之目的而设计的一套政治程序。
二、法治国的基本理念
德国本是欧洲专制封建的国家之一，随着神圣罗马帝国霸权的衰亡，摧毁了提供封建欧洲法律一致性的「共同法学」（Jus Commune）之基础，代之而起的民族国家建立后，中央集权式的君主制度成为人民主要效忠的对象。因此，各国开始制定自己国家的法律，国家成为法律唯一的根源，无论对内对外，均主张绝对主权。并且，制定一个国家的法律，都必须以欧洲实证法学为基础条件，以排除一切外来的、地方性或习惯性的法律，而将法律之制定权力，只得源于中央集权的国家这一点上（注二二）。
十九世纪之德国，由于受到自由主义立宪思想的冲击，自由主义人士企求以人民的政府（popular government）取代皇室，并透过制定一部宪法用以对抗国家而寻获保障。因此，法治国（Rechtsstaat）的理念便成为对抗君主及贵族命令的武器（注二三）。然而，德国终究未能摆脱其国家至上的传统思想，故其法治国之理念，只能说是「用法律来统治」（rule by law）而已。
「法治国」一词在一八O九年时首度为亚当。穆勒（Adam Muller）所使用，稍后使用该名词者，是用来指一个基于理性，而法律即为正义的国家（a state based on reason， in which law and justice were one）（注二四）。然而，法规范（Recht）这个字本身，原包涵着一些稍有出入的不同意义，如权利（right）、正义（justice）及法律（law）等，且这些意义要在国家内才得以直接的体现。因此，植入法规范后的国家（The state is imbued with Recht.），其并非是仅被视为一个强制力的工具而存在（注二五）。此一法治国理念的形成，是基于十九世纪德国对于国家的一种信仰，即认为国家本身具有「道德能力」（moral capacity），因而可以担任独立的公共利益裁决者。同时，国家权威的武装力量（panoply），甚至可以用来声称是法治国之实现，而并非一定要靠民主及责任政府的存在（注二六）。
基于上述观念所建立的法治国，由于国家本身具有目的，因而法律便成为国家用来达到其本身目的之工具。当君主专制时期，法律是主权者的命令，不论其信奉的是国家主权论抑或是君主主权论，制颁法律的最终权力均将落于君主一人之手。而君主为确保其君权的最高统治地位，制颁一套通行于全国的成文法典，并排除一切地方性、习惯性的法律，使得唯有君主所颁布的「实定法律」才具有效力，就是为了提高统治的效率，视法律为统治人民的工具。因而，才采取了法律实证主义的理念，建立一个透过成文法律之形式，以控制国家一切行动的法治国。
威玛共和成立后，制定法律的权力虽然移转至国会，但在法律实证主义的信念之下，立法者的意志乃为法律的终极渊源。而所谓的宪法，只不过被视为是种劝诫的（exhortatory）及警示性的（admonitory）法律，当然不能限制制定法律者立法的自由（discretion）（注二七）。因此，法治国的建立固然将国家的统治权力由一人或少数人的手中，转移至民选的国会，但由于深受传统的法律实证主义之影响，法律的执行与适用必须严格地受限于实定的法律规定，并对实定法律规定的内容，丝毫无置喙之余地。否则，便将侵蚀了国家的法律权威之根基。在国家任何行动都需在实定法律上能够找到依据的情形下，立法者无疑地就是国家最高的统治者，其立法并不受到任何的限制。于是，国会通过的法律即为指导国家一切事务的依据，而所谓的法律，除了制定的程序上异于君主专制时期外，对于法律的认知，仍然视之为控制国家行动的方法，而非限制国家权力的工具。
盖德国传统并不承认「契约论」的思想，而国家法人说乃为十九世纪下半期到二十世纪初之德国法学上的主流，其理论有意避开君主主权与人民主权或国民主权之争，乃将主权概念抽象化，用以指示国家权力之最高独立性（注二八）。因此，国家权力并不应受到限制，只是形成国家权力意思的机关，移转至国会而已。基于此一理念建立的法治国，意味着政府是透过国会的法律控制，而非国会与行政部门交互作用（interaction）下的国家（注二九）。于是国会享有最高的统治权力，不但其它政府部门无法予以制衡；即使制定了成文宪法，对国会来说，也只不过是个政治道德而不具拘束力。因此，法治国脆弱的体质（fragile quality）便形显明，因为其最终的保证，还要靠统治权威的「自律」（self-restraint）（注三O）。否则，国会的多数暴力在法律实证主义的掩饰之下，把国家带入独裁专制之反民主境地，以法律实证主义的理论而言，除了仍然符合国家法人说、符合法律所规定的内容及程序等法律形式主义（legal formalism）之「合法」的解释外，并不能对合法化的恐怖政治（legalised terror）提出合理的说明。希特勒操控议会政治以行其个人独裁之教训，便是对于此种以法律实证主义为基础的法治国理念，在理论上之一项有力的打击。
德国确实是个崇尚法律主义（legalism）的国家。根据阿蒙（Gabriel Almond）及佛巴（Sidney Verba）在《公民文化》（The Civic Culture）一书研究中指出，「许多德国人深信秩序的维持，需要靠一整套规则，这些规则并不是人民广泛讨论的产物，而是专家们详为研究的成果。同时，既然这些规则是由为了此一任务而必须拥有知识与训练者所详加制定出来的，当然就应该要遵守。而好公民不要想去参与制定规则的过程，其所需要的，仅是告诉他们规则是什幺？以便公民能够服从这些规则」（注三一）。
由是，国家本身具有目的之法治国，其法律被认为是完成国家目的的正确指导，立法人员固然肆应了民主之潮流而由民选所产生，但对于法律的观念（notion），仍认为它是理性概念最高发展的具体表现，它代表着符合国家目的之真理；或是如纳粹主义所认可的理论，视法律为国家领导者直觉下的一套规则，而这套规则必需是要符合一项最高的原则，如日耳曼受民族的需要（注三二）。职是之故，德国人认为任何事务都应该透过法律之形式来规范，并且相信法律即是正义，因而立法者制定出来的法律内容，即为代表国家意志的正确表示。此一集体主义（collectivism）式的意志表示，本就具有统一性与最高的绝对性。是故代表国家意志表示的法律，自需以法典化的形式以期能全国统一适用；而国家本身具有道德目的，并非只是个工具，从而个人唯有服从国家的意志，个人的意义方可在国家中体现。于是，国家的法律便为正确地指导国家及人民的指引，它是个正确真理之展现。
基于以上所述，法治国的涵义与英、美所谓的法治国家（state based on the rule of law）实为两种不同的理念。大体言之，由于英、美两国传统上认为国家起源于「契约」，所以视国家仅为提供人民从事活动以追求更高目的之工具；并且，此「国家工具论」肯定了个人使用其理智（reason）来发现对与错之能力乃为政治权威的最终测试。同时，由于国家持有人身强制之工具（the means of physical coercion），遂不能单靠国家来化恶为善，或是转错为对（注三三）。因此，将国家视为工具的思想，当然与重视个人的个人主义思想相连贯。是故，个人乃一切政策及群体生活的中心，而个人的价值要高于国家，且否认国家有其意志可以指导人民的生活。因此，国家要在人民透过法律限制其权力行使的前提下方可正当地存在。基此，英美法所谓的法治，乃为以法律限制国家权力之行使。这种源于英国的法治理念，到了美国独立建国之时，更形发皇而首创以成文宪法来限制国家权力之立宪主义思想。所以，即使是国会的立法，亦非是无所限制而应受到宪法的拘束。
抑且，由于英美法传统在哲学上信奉的是「理性经验主义」（rational empiricism），认为人类的一切智识都出自经验（experience），而所谓的「真理」（truth），乃是试验性的（tentative）、变动不定的，而且经常在验证之中的（注三四）。职是之故，理性经验主义不若德国法律传统思想，认为国家的法律即为实现国家正义与道德的终极标准，因而推论出法律是达到国家目的之终极真理的正确表示。是故基于理性经验主义，英美法传统对于法律的制定，并不强调何者为真理，而只着重于应用何种方式或程序去制定法律。故而对多元化的美国而言，其法律系产生自政治人物与竞争的利益团体间议价（bargain）与妥协结果之观念，乃无法见容于德国能预先规定正确的规范，而成功于法典编纂的法律观念（注三五）。也因为如此，英美法重视的是程序法，强调公正与正确的程序或方法，才能找到「真理」；而德国则强调实体法，认为法律的实体内容，乃为可预见之「真理」的具醴展现。
参、宪法解释权之理论基础
鉴于纳粹德国时期的惨痛教训，法治国根本上的缺陷在这场浩劫中表露无遗。是故，战后德国重建法治国的需要，纯是因应纳粹德国时期的弊害，而企思有所改革的自然反应。
一、现代法治国理念与英美「法治」之差异
一九四五年之后，可说是证明了德国法治国﹁解放﹂（emancipation）的时期（注三六）。由于法治国的基本理念在于强调国家的重要性，以及由国会、总统与内阁等政治权威当局在法律实证主义的理论之下，透过实定的法律来治理国家一切的事务。基于此一理念所建立的法治国，最后竟遭希特勒以完全合法的程序，把国家带至一个极权恐怖的世界。德国人民痛定思痛后，认为法治国必须要予以重建，但重建法治国之规划与设计，便不能够再信赖政治性的机构。
为了完成法治国的「解放」，势必须将法律的地位及其解释这两者所生之力量（forces），在某一层次上予以相互独立出来（注三七）。盖在纳粹时期，国会成为希特勒个人独裁的最大帮手，因而动摇了人民对于立法机关的信任，同时也导致了对于法律实证主义之怀疑（注三八）。德国人于是开始有所领悟，认为国会制定出来的法律，并非一定能够满足人民与国家之需要。于是自然法学派法理学之基本原理，对基本法的起草人便发生了作用，使之了解到人定的法律（man-made law），为了能够具有事实上的拘东力，则必须要符合一些永恒的道德标准（immutable standards of morality）（注三九）。由是法治国被重新诠释为「公道的国家」（just state），而非﹁法律的国家﹂（legal state）（注四O）。
准此，公道的国家意谓着国会制定的法律之上，尚有一「公道标准」要高于国会法律，如承认自然法学派所强调的自然权利（natural right），以及确保民主制度的公民权利（civic right）等；类此「基本权利」即使是代表德国主权在民的国会，亦不得以立法而任意剥夺。西德于一九四九年制定基本法时，列入了基本条款之规定，并承认基本法之效力高于国会制定的法律，由是德国首度接受了成文宪法可以拘束国会立法的观念（注四一）。因此，宪法既为国家实定法律体系上，居于最高地位的法规范，「但国家机关及国民的行为如何始符合宪法的规定，以及是否符合宪法的规定发生疑义或争议时应如何认定，必须有专业的机关来审理判断」（注四二），于是宪法审判权的观念于焉建立。
重建之后的法治国，其最大的改革之处，在于承认了宪法的效力要高于国会的制定法，亦即国会立法权之行使，犹须受到宪法之限制。因此，对于采行成文宪法的德国而言，就必须要创设一个宪法解释的权力，以决定国家权力之行使，是否符合宪法的规定。然而，接受了「人定的法律」之上，尚有更高的法规范可以拘束国会的立法是一回事，而何种权力机关应职掌此最高法规范的解释，以及用何种程序方可探知其正确的意义等问题，则非纯属法理学上之「下位法规范抵触上位法规范应无效」的问题。盖此时涉及的是权力配置，以及透过何种程序或规则求得的宪法解释之决定，乃为大家所接受而具有正当性的问题。对于这些问题的解答，则必须回顾政治学上民主理论及自由主义立宪思想的考量。否则，君主立宪国家实施开明专制，由君主一人掌宪法解释权力以贯彻法之统一适用，且保障宪法的最高法规范地位，这在法理上并无有所违背之处。
前已述及，纳粹的教训使得德国不再信赖政治性的机构，故而便将重建后之法治国的保障，寄托于司法部门身上。于是现代法治国之理念，便产生了法律规范本身居于司法部门独立解释之下的观念，以及同样重要的建立一个确保解释制度之体制。由是以观，重建之后的法治国，全然是个以司法为其意义的法治国（注四三）。关于此一变革，观诸基本法定义下的西德联邦共和国，强调其属性（attribute））为法治国而更甚于其为共和（republican）、议会制的（parliamentary）或甚至是民主的体质（注四四），便可掌握此一法治国的基本理念。
基于以上所述，承认了宪法的最高法规范地位，且采行成文宪法之后，自然会导引出宪法审判之权力，而须有特定的机关行使此一权力。然德国既将捍卫宪法之职责托负给司法部门，何以仅设一个联邦宪法法院专司此一任务，而非所有的司法机关均亦有此宪法审判之权力呢？对于此一制度类型的采择，本文认为，德国之所以采行「集中型」（centralized type）而不采「非集中型」（decentralized type）的司法审查制度（注四五），其理由仍应从其政治传统与法学背景之中，方可寻绎出合理的解释。
德国所谓的现代法治国，系以确保宪法之效力，防止违宪行为之存在，并解决宪法上之纠纷，而设有「宪法之维护者」的宪法法院为其表征（注四六）。由于在政治传统上，日耳曼民族强调民族国家的重要性，因而国家成为指导人民一切生活事务之权力的最后根源。国家权力的正当化基础并不在于被治者的同意之上，乃在于国家本身有其目的，并且此目的要高于个人存在之目的。因此，国家的权力并不应该受到人民的限制。同时，国家的权力具有最高性与统一性，是故权力分立的原理，在耶林涅克（Georg Jellinek）的国家法人说的理论下，视之仅为统治权或国家机能，或行使国家权力之机关的权限分配，而非权力之分割（注四七）。
在此一政治传统的影响之下，当民主主义的浪潮推波至德国之际，由于国家在法学上是具有人格之权利（统治权）主体，其意思力称作国权或国家权力，此乃唯一而不可分（注四八）。因此，透过民选的国会所制定出来的法律，即国家意思力或国家权力的表示。故法律自然成为统合国家权力的工具，而权力分立只不过是在国会法律之下的机能分工罢了。是故，国会即使由民选所组成，但国家权力的意思决定，仅为由君主专制时期的一人决定，转变成由受人民托负的议员多数决定而已。然国家权力依然不应受到人民的限制，而法律仍是用来治理国家人民的工具及权力来源的基础。为了保障国家权力的最高性及统一性，人民及国家的一切行动，均应预先由法律来规范的实证主义法学观点，自然便与国家本身具有目的，以及法律为国家目的之意思表示的政治理念相连贯。如此，既能够表彰民主主义，又不违背国家本身具有目的而高于个人的政治传统。国会制定法至上的传统法治国理念，便是奠基于此。
然而，现代法治国的基本理念，在其结构上并无太大的改变，其最大不同只在于法治国的「法」，乃在国会制定法之上又多了个宪法，亦即是以成文宪法取代国会制定法的最高国家权力意思表示之地位而已。惟成文宪法亦是实定法律，即使在内容上承认了自然法学派的自然权利学说，并不能因此就将现代法治国等同于英、美的法治国家（注四九）。盖基本法乃为德国传统下之产物，并且也对未来德国社会之形式（form）与结构预先做出了决定，它设定了（define）国家的目标，并指导国家的目标，同时还要求效忠某些特定的价值（注五O）。因此，宪法乃是实现国家目的而所预先设计的蓝图，这与英美国家视自然权利为先于国家而存在，并无待乎法律（或宪法）有所规定后方得以保障的自然法观念，尚存有根本上之差异。是故，英美所谓的法治，是以人民如何限制政府权力为出发点，期能将行使国家权力的政府部门，透过权力分立之制衡原理，以及大众参与的民主程序，而以成文宪法的方式，拘束包括国会在内的政府权力；并藉权力与权力之间的制衡与大众参与的民主制度，一方面可以避免权力集中后可能的滥权，另一方面由于多元的民主参与程序，则可以缓合一时的多数所可能产生的多数暴政。因此，英美的法治强调制度程序上的正义，而非如德国现代法治国之理念，注重是实体法，认为其基本法的实体规定，便为正义的表征，遵守基本法行事的国家，便是现代的法治国家。
然而，自然权利仅为学理上的一个公设（assumption），其落实于现实生活中的实际内容为何？则非有个放诸四海而皆准，百俟圣人而不惑的标准。是故即使基本法列有详细的基本权利条款，亦不能谓是基本权利因宪法规定而获保障。盖如果非要在宪法中明定基本权利条款后，基本权利才可能获得保障，那幺此基本权利便犹如是国家所赋与，因而仍是属于法律实证主义。至于英美的法治观念，其虽强调基本权利免于国家权力之侵害，但只视法律为达到此一目的的方法或程序。且基本权利固须获得保障才可称之自由的社会，但基本权利的内容并非是绝对的，是故文字化的实体法律，又岂能将基本权利的内容尽悉涵盖，而可得到一个正确的规定。此观诸大宪章（Magna Carta）、人身保护状（Habeas Corpus），以及陪审团审判（jury trial）等在英语系世界中所提到的一些自由之根基（roots of liberty），原本就都是程序性的设计与一些方法。并且，自由的历史可适切地评述为一部程序的历史（history of procedure）；同时，在议会里（representative assemblies）也一样，并不是立法的成果（legislative product）将民主的构成从非民主中区分出来，而是立法过程的不同把它们区分开的（注五一）。职是之故，英美的法治对于基本权利之保障，强调透过程序法的设计，而在程序法的规定之下，经由讨论、交易、妥协等政治过程，才求得最终的实体决定。因此，法律乃是政治过程中各种机构的活动所衍生之政治力互动妥协的结果（注五二），并不是指导人民及国家未来的正确预测。故基本权利之是否能够获得保障，不在于宪法对此权利内容规定的正确与否，而在于宪法对于基本权利内容之决定的程序是否符合公平或正义的标准。同时，对于国家未来的走向，英美国家亦强调如何建立一个民主的程序，使政府做出的决定最能符合最大多数人的愿望，而又不至于因一时的多数而剥夺了少数人的基本人权。
基于以上所言，英美法的法治精神，在于重视程序、方法上的公平与正义，期能透过合理的方法做出决定以为政府权力的指引，故美国宪法侧重于政府组成及运作的程序，而其对政府权力的限制，则是透过宪法所规定的政治程序下，将国家权力分作为三，分由三个相互平等（co-equal）的部门来行使，最后再将国家权力统合于代表各州及全民的修宪权上。因此，对于国家权力意思的终极表现，虽然是在宪法所宣示的内容之下获得确定，但实质上却是由立法、司法、行政这三个部门间，遵照宪法所规定的程序，彼此互动妥协而求得的宪法实体内容。是故，英美的法治并不一定要有成文宪法（如英国），即使美国制定了成文宪法，其对政府之控制亦非强调以实体法律的内容来限制，而是设计一套政治程序，让各种机构在此规则下相互制衡、互动妥协而限制了政府权力的政治抑制（political restraints）。而德国之法治国，则相信其有高瞻远瞩之能力，认为国家的正确方向及错对标准，都能够得以预见而明列宪法之中。
二、宪法审判权之建立
由于德国的现代法治国重视的是法律的实体规定，而将宪法与正义视为同一；因此，现代法治国强调的是以法律的形式来控制政府。盖基本法把合宪性（constitutionality）与实质的民主正当性（substantive democratic legitimacy）视为同一，而「民主与否」与「合宪与否」的问题，在德国人的思考脉络中并无真正的差别。因为他们认为民主的政治行为，必然是符合一些已被接受的规则及标准（注五三）。基此，以宪法为最高法规范地位的现代法治国，其在法学理论上依然是实证主义的。故其重视宪法实体内容的正确性，并确信唯有透过法律之形式，方得以控制政府权力，使国家不致于偏离宪法已明确指出的方向。
其次，德国在政治传统上并无人民起而限制国家权力之经验，且其在政治思想上视国家本身为具有道德目的之有机体，故而对于国家权力之认知，并非认为系由人民所赋予。同时，人民与国家立于对等之地位，或甚而高于国家之观念，亦难见容于德国主流的政治思想之中。是故国家权力的最高及统一性，在民主主义改革的浪潮之下，才会发展出在国会至上之前提下的权力分立型态。
再者，传统法治国以国会制定法为国家权力最高性及统一性的象征；因此，国会的决定便为国家权力的意思表示。至于现代法治国，则是以宪法为国家权力意思表示的最后依据。然而，传统法治国由国会来控制法律之通行全国，使法律能够正确地统一适用，以符合国家权力统合于国会的法治国基本理念。但宪法成为国内最高法之后，又应由那个机关来控制宪法的正确统一适用呢？基于国家权力应具有统一性之理由，德国本不可能接受美国三权分立之理念，而无国会的制定法（statutory law）与法院的判例法（case law）及行政部门的行政法（administrative law）三者之间何者效力为高的问题。这就是因为国家的权力应具统一性，而必须由单一的部门来代表国家权力意思表示之结果。在此一观念的影响之下，宪法既然成为国家权力意思之正确表示，设计一个唯一的有权机关，以控制宪法的正确与统一适用，乃为德国法政传统思想下的一项必然结论。唯德国既已不再信任政治性的机构，而又不能将控制宪法正确适用的权力尽悉交给所有司法机关，以免国家权力统一性之破坏；是故才在司法程序的基本架构之下，于一般司法机关之外，特别设立了一个专司宪法解释职责的宪法法院。
此外，根据柯帕礼迪（Mauro Cappelletti）教授之分析，认为欧陆法系国家采行﹁集中型﹂司法审查之理由，乃为以下三点原因所造成（注五四）：
（一）权力分立之理论
欧陆法系国家，由于深受盂德斯鸠、卢梭及其它畏惧传统上是自私且反民主的司法部门者之影响，故其对于权力分立之概念，乃为就功能上的严格区分，并信奉制定法至上（supremacy of statutory law）之理念。因此，司法部门的司法解释，或使法律失效的权力，都属政治性的行为（political act），因而有所侵犯立法部门制定法律之专属的权力（exclusive power）。甚至在目前，虽然承认了对于立法合宪性之某种型态之控制乃为恰当的，但认为此一功能本质上属政治性的。是故，欧陆法系国家拒绝将司法审查权力交付普通法院，而必须要特别设立另一种新的权力机关来行使该权力。
（二）缺乏「先例拘束」之传统（the absence of stare decisions）
欧陆法系国家，由于并不承认普通法（common law）之先例拘束理念，是故各级与各种法院法官，如都有审查法律合宪与否之权力，便将对于法律是否合宪的判决造成不一致的结果。准此，为了避免各个法院间对于法律见解的冲突，以及避免法律的不安定起见，欧陆法系国家便有需要设立一个司法机关，使之于处理立法之合宪性的案件时，能够赋予其判决具一般之拘束力。
（三）普通法院之不合适
大多数欧陆法系国家之法院，由于传统上便缺乏能有效做出宪法仲裁（constitutional adjudication）所需要之法院结构、诉讼程序及智识（mentality）等条件，遂必须在既存的普通法院之外，特别设立一个宪法法院，以有别于普通法院之所诉讼程序，以及异于普通法院法官选任之程序，而组成一个专司司法审查之机关。
盖如德国的法院便不少于五个系统，其五大系统内之法院，又各自有其不同的分工，而均独立行使各有之职权。因此，在有着如此种类及管辖权限不同的情形下，很难想象可以发展前后一致且深思熟虑的宪法学理，可以做为普通法院应行使司法审查权之理由。
其次，就诉讼程序言，德国普通法院在诉讼的最后阶段，并无如美国最高院可以拒绝管辖权之受理的制度（即certiorari）。如果把司法审查权亦交付普通法院，将使普通法院之终审法院不胜负荷，而使宪法案件无法得到其所需要的审理时间与思虑，反成为法院工作负荷中相当无价值的部份（a fairly insignificant portion）。
最后，欧陆法系国家之法官，并无行使司法审查权时所涉及之「价值判定」（value-oriented）及「准政治性」（quasi-political）功能之能力。因为这些终身职的法官很年轻时便已进入司法部门，且其大多是以年资为基础而获升迁，他们职业化的训练，成就于专门的法律适用之技术上（skill），而非在制定政策之判断上（in making policy judgment）。然而，司法审查权之行使，相当不同于一般适用法律的司法功能，是故欧陆法系国家之法官，并不适任掌理司法审查权（注五五）。
综合以上所述，德国宪法审判权之建立，固然是因采取了成文宪法后的结果。唯其所以在制度上采行「集中型」的「司法」审查体例，一方面是因为基于国家权威之统一性的传统政治思想，而另一方面，由于受到美、奥两国类此制度型态的影响，遂在不违背国家权威之统一性的前提下，才将宪法解释之权力，交由具有「司法」外貌的宪法法院来统一职掌。
肆、宪法解释权的范围与作用
根据柯默尔斯（Donald P. Kommers）教授之研究指出，关于德国联邦宪法法院宪法解释权范围之讨论，首先必须将所谓的司法审查（judicial review）与「宪法审查」（constitutional review）予以区别。因为对德国人而言，司法审查（richterliche prufungsrecht）乃是法院在一般诉讼过程中，藉以决定法律之合宪性（constitutionality of laws）的一项程序，而此制度主要是在二十世纪时，方在德国有所发展。至于宪法审查（staatsgerichtsbarkeit），则先于司法审查而存在，它至少可以追溯至十九世纪各邦的宪法。「宪法审查」乃为解决政府之各单位（units）及层级（levels）间，有关他们在宪法之下各自的权利与责任（duties）之争议，而设立的一项审理程序（judicial procedure），如关于选举、公民复决及部长的弹劾等之正当性，以及对于宪法之修正的有效性等争讼（disputes），均属宪法审查。但德国的宪法审查，并不同于美国的司法审查，它绝对不包括法院可以基于宪法的理由，而宣告立法行为（legislative acts）无效之职权（authority）。以宪法法院目前所掌有的宪法解释权来看，即包括了司法审查与宪法审查这两种目前所一般熟知型态的宪法审判权（constitutional jurisdiction， Verfassungsgerichtsbarkeit）（注五六）。
由于仅德国联邦宪法法院享有对宪法解释之权力，因此，此处将就其所掌有宪法审判权之内容及运作程序分别予以说明，并进而论证该种权力之性质，及其在政治上具有何种功能。
一、联邦宪法法院的管辖权
联邦宪法法院的管辖权相当广泛，有权审理的案件达十五种之多。一九六八年十二月四日，联邦国会修改基本法第九十三条第一项，增加第四款（a）及第四款（b）后，将原本为联邦宪法法院法所创设的宪法诉愿（constitutional complaint， Verfassungsbeschwerde）直接纳入了基本法，至此联邦宪法法院的管辖案件具为基本法所规定（注五七）。
根据基本法第九十三条及第一○○条之规定，联邦宪法法院的管辖权包括了六个领域（注五八）：
（一）宪法诉愿（constitutional complaint）：基本法第九十三条第一项第四款（a）及第九十四条第二项规定，任何人因主张其基本权利遭受公权力（act of public authority）之侵害，且已用尽其它所有的法律救济方法，得提起宪法诉愿（注五九）。
（二）联邦政府部门间之争议（Organstreitigkeiten）：根据基本法第九十三条第一项第一款之规定，联邦机关间遇有争议，如联邦总统、联邦众议院、联邦参议院、政党、联邦众议院内之党团（party groups），或甚至联邦众议院议员等，因涉及了基本法之解释问题时，可提交联邦宪法法院仲裁。唯此案件之提出，仅当基本法所赋予之权利已遭侵害时方可允许。
（三）抽象的法规审查制度（abstract norm-control procedure， abstrakes Normkontrolleverfahren）（注六○）：基本法第九十三条第一项第二款规定，当联邦政府之内阁或众议院三分之一议员之提议，认为国会制定法可能与基本法有冲突时，而向联邦宪法法院所声请的审查。此一制度之所以称为﹁抽象﹂的法规审查，乃为对法律之效力纯系「假设性」（hypothetical）的怀疑，并无待乎实际上发生法律争讼所引起，或是实质上即为一桩法律争讼才得为声请审查。
（四）具体的法规审查（concrete norm-control procedure， konkretes Normkontrolleverfahren）：基本法第一○○条第一项规定，任何法院于审理非宪法案件，认为据以裁判之法规必须要先探求是否符合基本法之规定时，可以将此案件移送宪法法院，由宪法法院对此法规是否有效的初步问题做出判决。
（五）联邦与邦之间的争议：基本法第九十三条第一项第三款及第四款规定，当联邦与邦之间或各邦相互间，有关其在基本法之下各自的权利及义务遇有争议时，所提交宪法法院决定的案件。
（六）党禁（party bans）：基本法第二十一条第二项规定，联邦政府-即联邦参议院或众议院，确信某一政党乃是反宪法的（anti-constitutional），则可将此问题提交宪法法院，以决定该党是否应被禁制而解散。此一程序自一九四九年以来，仅执行过两次，一次是在一九五二年解散了新纳粹的社会主义帝国党（SRP），另一次则在一九五六年，解散了德国共产党（KPD）。
以上对于德国联邦宪法法院管辖权之分类，纯系为涉及了基本法之疑义或争议的案件，至于宪法法院掌有的其它权限，如褫夺基本权利案、选举的审查、弹劾总统，以及一般法规有无抵触上级规范等案件，由于并非直接对基本法的适用发生疑义或争议，遂不在本文所欲讨论的宪法解释权之范围内。
然而，从宪法法院所掌有的全部权限内容来看，除了法规之审查权另当别论外，其余各种权力之作用，则大致与德国传统之宪法审查权相当。盖德国宪法审查之酝酿，可谓始于神圣罗马帝国时期，这是基于帝国幅员之统一与各贵族（princes）间和平之需要，而设立一个「帝国议事法院」（Court of the Imperial Chamber， Reichskammer- gericht），根据各贵族间所订之协议与条约，以解决彼此间的政治纠纷。由于十七世纪时，帝国议事法院及一些地方法院已逐渐根据这些协议与条约所订之权利与义务，据以对抗王室贵族。因此，固然这些协议与条约规定的是各贵族间的权利义务，亦即是阶级（estates）间的协议，但由于可用来对抗王室贵族，并以司法判决执行各阶级应有之权利，故可称之为司法审查的刍形（注六一）。
至于宪法审查之现代形式，乃产生于十九世纪为维护德意志联盟（Confederation of German states）之一项努力，而将各邦间宪法上之争议归于国家会议（Reich Assembly）解决；此国家会议在解决争议的程序上，并已采用类似司法的程序。其后有关宪法审查权力之归属，一八七一年的帝国宪法（Imperial Constitution）则赋予立法机关之参议院，而一八六四年的北德联邦宪法亦由立法机关掌理。此外，一八四七年的法兰克福宪法是交由联邦最高法院，而一九一九年的威玛宪法，则是由最高国家法院（High State Court， staat-sgerichtshof）职掌（注六二）。
然而，有四个关于宪法审查运作型定义之要素，正足以说明该种权力之作用与程序：第一，宪法争讼乃为一个仅能缘因根本法（fundamental law）而产生的争讼；第二，宪法争议仅涉及政府公务机构（official agencies of government），或更明确地说，即是负有形成国家政治意志（political will of the state）之宪法职责的重要国家机关（state organ）；第三，宪法争讼在管辖权上是初审案件，并且经常是以简单的诉愿形式审理，而不受到普通诉讼案件之程序规则的约束；第四，宪法争讼通常由正常的司法建制之外，而另外创设一个审理法庭掌理（注六三）。
从上述四项要素之中，可以证明德国传统的宪法审查权力之作用，纯粹是一种政治争议的解决；而且，仅为形成国家政治意志之国家机关，或是德国尚未统一前之各邦间，有关政治上争议的解决。其有权作出终极决定之机关，或为法院之建制，或为立法机关所职掌。唯无论如何，此一机关必是属国家最高权力机关之一，且唯有该机关方才掌有此一权力。因此，德国传统宪法审查所根据的「宪法」，事实上就是各邦贵族彼此间或与王室贵族间，关于其各自权利义务的协议。即使十九世纪德国统一之后所制定的宪法，其内容亦是如何巩固国家之统一为首要目的。因此，强调国家一统性之需要而制定的宪法，原本就是以国家各种权力机关之权利与义务为其主要内容。而且，基于国家一统性之理由，关于宪法争议案件之解决，自当由单一的机关来掌此宪法审查之权力，以期能收国家政治意志一统性的作用。基此，本文深信，德国式的立宪主义版本，旨在以成文宪法来维系国家之统一，不若英美立宪主义是以对抗国家权力为首一要务。这应该是德国制定成文宪法，在目的上与美国之最大不同处。
抑有进者，二次战后德国接受了美国的司法审查理念，正式在基本法中明文设立了法规审查制度。此一法规审查制度与宪法审查间最大的差别，便在于藉由法规审查制度之运作，可以否决国会立法的效力。然而，德国之所以采用现行的法规审查程序，并未全然袭引美国体例，其最主要原因，与传统上采行宪法审查制度的理由相同，俱是基于维护国家权力一统性之需要，故而采取未待具体诉讼之发生，且仅有国家机关有权声请的「抽象的法规审查」制度。再者，即使是「具体的法规审查」制度，有权提起者，仍然只是代表国家权力机关之一的一般法院法官，此乃不可与美国人民有权控告法律违宪之立宪主义精神相比拟，而应只视为是德国传统宪法审查制度的一种变型。
何况，在具体的法规审查中，宪法法院的审查对象仅限于法规的效力问题，并不裁判诉讼当事人的权利与义务。因此，建立法规审查制度之目的，与其说是为保障人民权利免于立法之侵害，无宁是为确保国家法律的统一适用要来得更为精确。盖即使法规审查制度行使的结果，确实也达到了否决侵害人民权利之立法的作用，但这只意谓一般法院与宪法法院的法官，遵守了保障人民基本权利这项「政治道德」。而人民自己，却无权针对法规之合宪性提起诉讼，必待国家公权力机关（即一般法院）之认可，经由国家机关做出代表国家意思（即国会立法）的「统一解释」后，再一致适用于全国各机关与人民。
这种型态的司法审查制度，强调的是以法规的合宪法，与一切法规都在宪法的控制下为其目的，亦即是一切的国家权力及人民行为，均是透过实证法律为工具而控制，并认为唯于法有明定之权利与义务，才是国家赋予的合法且正当的权利义务。这与美国宪法本身乃强调以政治程序来限制政府权力，因而人民可据以宪法控告其它政府部门之作为的司法审查制度，存在着对于国家或政府，在「目的上」有其极端的看法。即德国视国家要高于个人，且本身具有目的的信仰，与美国视国家为人民的工具，其权力要受到限制的个人主义、自由主义思想，本质上应属南辕北辙与相互对立的信仰。
二、宪法审判权之性质与作用
传统上，法院的角色便被定位于依据法律独立审判，故就某种意义而言，法院只不过是个适用法律的机关，而不会也不应该享有政治决定之权力。此种观念对于信奉法律实证主义之德国，尤为其在政治上举为圭臬的一项准则。
然而，德国传统上虽曾有以法庭之程序来行使宪法审查权，但其仍然只是根据「宪法」而做成仲裁，并无创设或撤销新的或既存的法律内容。自从德国承认了宪法的最高法规范地位，而在基本法中明定法规审查制度，以使宪法法院成为宪法之捍卫者后，藉由法规审查制度之运作，宪法法院不仅可以撤销国会的立法，并且在实际运作上，也不像美国最高法院基于政治问题（political questions）而拒绝受理某些案件（注六四）。因此，宪法法院的司法审查权限不仅大于美国法院，且其整个宪法裁判权的范围，亦非美国最高法院所可比拟。
自从美国司法审查权确立以来，对于该种权力的本质，就一直遭受到「篡窃」（usurpation）议会权力之讥评（注六五）。反对司法审查权者认为，法院拒绝国会制定法之适用，无疑是侵犯了立法权之完整，亦违背了民主政治多数统治之原则。同样地，类此争议亦在德国被讨论着。如舒密特（Karl Schmitt）认为，「唯有将特别强大的政治权力，赋予一个较高层级的政治机构（higher echelon political institution），该机构才应有权成为宪法的护卫者。而司法部门，完全不适于担任此护卫者，除非是决定要放弃自己的司法性格（judicial character）。一旦法院有权决定关乎宪法内容之事务，那就是不再履行司法部门之功能；那幺，法院将更适合被说成是在司法程序的形式之下，致力于立法过程的机构。当法院被授予检验（examine）及撤销立法性的法规（legislative enactments）（按：指包括宪法之立法）时，事实上即是在执行法律制定者之功能，而非依据法律判定者（law determiners）之作用。这情形所导致的结果，将是政治化的司法正义（politicizing justice）与建立一个法官为治的政府（government of judges），并且使一个可行的立法体制，导致未来衰败的后果」（注六六）。由于舒密特看待宪法审判权的问题，是将决定政治的立法行为与执行法律的司法行为截然二分为其前提，并认为宪法审判权的性质属于立法行为，是故才反对司法部门掌有此一权力。
凯尔生（Hans Kelsen）则与舒密特持相反的立场。凯尔生认为，既然国家所有的政治行动亦有其司法面向（judicial aspects），舒密特将政治与法律的区分，如果不是错误的，便是与宪法审判权不相干。就凯尔生而言，司法部门与立法机关的功能，除了在「量」的意义上（in a quantitative sense）（按：指执行立法功能）有所不同外，并无本质上的差别，因而凯尔生实同由司法机关掌理政治性的宪法审判权（a political constitutional judicature）之观念与制度。并且，凯尔生似乎还认为，特设宪法审判庭（constitutional tribunals）与否，与是否仍是执行「纯正的司法正义」（genuine justice），两者之间并不相干。凯尔生更否认司法机关、国会与内阁政府三者间，彼此的截然二分，因为他们的功能与运作乃是有机地交织缠绕在一起（organically intertwined）。是故，凯尔生认同宪法法院作为宪法维护者的设制，而反对舒密特的说法（注六七）。
在舒密特与凯尔生的一番论争之后，又有一批学者沿着这两人的思考路径，而开辟了另外一场有关宪法审判权之性质与作用的讨论。例如，卡夫门（Erich Kaufmann）基本上认为，凡属于纯粹的法律案件，即使是宪法诉讼，亦应归于法院审理。至于非纯粹的「宪法主观内容」（constitutional subject matters），由于牵涉到政治的而非司法的争议，遂无一般公认的标准（normless），且因此而不具可裁判性。对于此种案件，卡夫门认为政党的解散就是一个具体的例子，他反对宪法法院有权判决政党违宪之解散，因为对他来说，那是个政治问题，而非法律内容可以决定。至于宪法法院的司法审查权，他认为必须限定于行政法规及少数罕有的立法侵害基本法的案件范围内（注六八）。
其它学者如舒纳（Ulrich Scheuner）及斯宾纳（Hans Spanner），则大致上如同凯尔生的见解，认为法律与政治无法区分。而舒纳更进一步论证，认为即使是政治争议，亦可经适当地陈述表达后，而具有可仲裁性。所以，这些学者的理论前提，是先否认了政治与法律可以截然区分，因此宪法法院当然可以裁判所有的宪法案件（注六九）。
最后，与上述学者之立场画清界限，而其论调成为七○年代以后最具代表性的学者，乃为赖伯赫兹（professor Leibholz）教授。他认为，宪法法院是个「法律之实现」的机关；宪法法院并非是限定了自己成为机械化技术员之角色，而是以发现及探索宪法制定者之意图，来执行纯正的司法判决。根据此一前提，接下来的问题只在于宪法法院的判决是否符于法律的标准（legal standards），而非属于政治决定。赖伯赫兹认为，由于宪法法院法官的立场，在于填补包含于宪法之中，而为宪法制定者所遗漏的一些特别的指示、原理或准则等可能的漏洞（gaps），而宪法制定者的意图，是可以由宪法法院来检验（examined），并以法律的方来探求到的。因此，确实存在着纯粹的法律争议，而宪法法院的判决，亦符合法律的标准了（注七0）。
上述各家学者之理论，大率是由宪法审判权本身之性质与作用为起点，进而论证是否宜于将此权力赋予非立法机关。这些讨论中，并涉及了法律与政治是否可以区分？如果可以截然二分，由于宪法争议不可避免地涉及了政治，对于政治争议之决定，理应由政治性的立法机关做出最后的政治决定。如果政治与法律本就无法区分，非立法机关的法院，则自无不可掌理宪法审判权之道理。
至于赖伯赫兹的理论则较为特殊，他的论证方式已经预设了二项前提。首先，宪法制定者的意图已是客观地存在；其次，宪法中的漏洞可在宪法本身架构里寻获填补，且仍属于已客观存在的宪法内容及立宪者之意图。在这两项预设的前提之下，宪法争讼当然只是纯粹的法律争讼，而应由宪法法院依据宪法来做出判决；所以，宪法法院是使「法律实现」之机构。
然而，以赖伯赫兹的论证方式言，其解决宪法法院正当地掌理宪法裁判权之方法，是以预设几个尚须经过论证的「定义」，依此「定义」再推论出其所预设的结论。而宪法规定之内容，包括立宪者之意图及其漏洞之填补等，被视为是已客观地存在之前提，便是其论证过程中已视为无须争论的「定义」。类此论证方式与内容，国内亦有之学者而论证出宪法审判权本质上就应归法院所有（注七一）。
伍、结论
本文对于立宪者之意图可以探得，并为判决做成之依据的理论不表赞同。盖解决宪法争议，是否仅以立宪者之意图为唯一依据？这本是个值得争论的主题。何况，即使立宪者之意图确实可得而知，为何只有法官才有能力求得？而国会的立法就非一定能够发现与探得此一意图呢？因此，对于宪法审判权之性质与作用，本文宁可采信凯尔生的理论，根本视法官为立法者（注七二）。并且，立法机关是制定法律的积极立法者，而宪法法院是有权撤销法律的消极立法者。在两个立法权对峙的情形之下，立法机关由民选组成，其权力正当性之基础高于宪法法院，而宪法法院要能正当地否决立法机关之决定，其法官若由国会选出，当可减缓此一对峙（注七三）。
并且，就德国宪法解释权的性质与作用而论，既然其一方面承担了国家法律之统一适用的功能，另一方面又具有消极立法者之权力性质。因此，无论如何，这种权力并不必然就应属「司法」的权能。是故，研究德国的宪法解释权者，势必需从德国的政治思想上了解起，方得看清此一制度的真实面貌。
注释
注一：萨孟武，政治学（台北：三民书局，民国七十五年二月，增订二版），页412-414.
注二：李鸿禧，「司法审查制度之异质移植」，载于氏着违宪审查论，台湾大学法学论丛（40）（台北：自版，民七十八年三月，再版），页248.
注三：萨孟武、刘庆瑞合着，各国宪法其政府（台北：自印，民国七十四年十月，修订增补六版），页319.
注四：同前注，页322.
注五：Alex N. Dragnich and Jorgen S. Rasmussen， Major European Governments，7 thed.，（Chicago： The Dorsey Press，1986），p.343.
注六：Ibid.
注七：邹文海，西洋政治思想史稿（台北：邹文海先生奖学金基金会，民国七十一年九月，三版），页403.
注八：Lawrence C. Wanlass， Gettell‘s History of political Thought，2nded.，（N.Y.： Appleton-Century-Crofts， Inc.，1953）， p.231.
注九：Alex N. Draginch and Jorgen S. Rasmussen， op.cit.，p.345.
注一0：Lawrence C. Wanlass， op.cit.，p.360.
注一一：Ibid.
注一二：Ibid.
注一三：Ibid.
注一四：Ibid.， p.362.
注一五：邹文海，政治学（台北：三民书局，民国七十九年九月，二一版），页27.
注一六：同前注。
注一七：Karl R. Popper， The Open Society and It‘s Enemies， vol.2（N.Y.： Princeton University Press，1950），p.43.
注一八：Ibid.
注一九：Alex N. Dragnich and Jorgen S. Rasmussen， op.cit.，p.345.
注二0：William Ebenstein， Today‘s Isms，8th ed.（Englewood Cliffs，N.J.：Prentice-Hall，Inc.，1980），p.174.
注二一：同注一九，p.343.
注二二：章孝慈译，大陆法系之传统（台北：黎明文化事业，民国七十七年十二月，再版），页24-25.
注二三：William E. Paterson and David Southern， Governing Germany （Cambridge： Basil Blackwell Inc.，1991），p.54.
注二四：Ibid.
注二五：Gordon Smith， Democracy in Western Germany，3rd ed.（N.Y.： Holmes & Meier，1986），p.202.
注二六：Ibid.
注二七：Kenneth M. Holland， “The Courts in the Federal Republic of Germany”， in The Political Role of Law Courts in Modern Democracies， ed. by Jerold L. Waltman and Kenneth M. Holland，（London： The Macmillan Press LTD，1988），p.86.
注二八：许志雄，权力分立之理论与现实（台北：自印，民国七十四年，二月），页61.
注二九：William E. Parterson and David Southern，op.cit.，p.334.
注三0：Gordon Smith， op.cit. ，p.55.
注三一：Alex N. Dragnic and Jorgen S. Rasmussen，op.cit.，p.334.
注三二：张茂柏译，法律之理念（台北：联经，民国八十年四月）页，192.
注三三：William Ebenstein，op.cit.，p.174.
注三四：Ibid.，p.170.
注三五：Kenneth M.Holland，op.cit.，p.85.
注三六：Gordon Smith，op.cit.，p.202.
注三七：Ibid.，p.203.
注三八：Mauro Cappelletti， Judicial Review in the Contemporary World（Indianpolis：Bobbs-Merrill，1971），p.Ⅷ。
注三九：Kenneth M. Holland，op.cit.，p.86.
注四0：Ibid.
注四一：二次战后，西德政府鉴于国家分裂之事实，暂时以基本法为过渡时期之国家最高法，期以两德统一后，再行制定属于全德的宪法。然以基本法的性质言，即可谓为西德之宪法。
注四二：施启扬，西德联邦宪法法院论（台北：自版，民国六十年十月），页1-2.
注四三：Gordon Smith， op.cit.， p.203.
注四四：Ibid.
注四五：「非集中型」的司法审查是指任何法院均有司法审查权，如美国的制度。而「集中型」则指只有特定的某个机关才有司法审查权，如奥地利、西德的制度等是。此一分类见Mauro Cappelletti，op.cit.，pp.46-47.
注四六：翁岳生，「宪法之维护者」，收录于氏着行政法与现代法治国家，台大法学丛书（二）（台北：自版，民国八十二年二月，八版），页1（总页475）。
注四七：许志雄，前引书，页59-61.
注四八：同上注。
注四九：学者陈新民将德国的「法治国」（Rechtsstaat）与英法的「法治」（rule of law）视为相当。见氏着行政法学总论（台北：自版，民国八十年六月，修订二版），页14.
注五0：William E. Paterson and David Sourthern， op.cit.，p.53.
注五一：William Ebenstein，op.cit.， p.177.
注五二：任冀平，「权力与价值：美国法律的政治基础」，东海大学社会科学学报，第十一期（台中：民国八十一年，六月），页1.
注五三：William E. Paterson and David Southern， op.cit.，p.75.
注五四：Mauro Cappelletti， The Judicial Process in Comparative Perspective（N.Y.： Clarendon Press，1989），pp.137-146.
注五五：关于欧陆法系国家采集中型司法审查之理由，中文资料可参林子仪，「司法护宪功能之检讨与改进-如何健全违宪审查制度」，载于改革宪政（台北：国策中心，民国八十年十月）页249-250.李鸿禧，同注二引书，页286-299.
注五六：Donald P. Kommers， Judicial Politics in West Germany： A Study of the Federal Constitutional Court（Beverly Hills.C.A.：SAGE，1976），pp.27-9.
注五七：施启扬，前引书，页37.
注五八：William E.Paterson and David Southern， op.cit.，pp.68-9.
注五九：关于宪法诉愿之英文译名，原作者译为constitutional review，此与一般英文著作译为constitutional complaint有所不同。惟因本文所用之constitution review已另有他指，故舍弃原作者之用法而另为修正。
注六0：「抽象的法规审查」英文有译为abstract judicial review，下述之「具体的法规审查」则译为concrete judicial review.
注六一：Donald P. Kommers，op.cit.，p.30.
注六二：Ibid，pp.30-1.
注六三：Ibid，p31.
注六四：Gordon Smith，op.cit.，pp.205-6.
注六五：Raoul Berger， Congress V. The Supreme Court（Harvard University Press，1969），pp.4-6.
注六六：Fritz Nova，“Political Innovation of the West German Federal Constitution Court： The State of Discussion on Judicial Review”， American Political Science Review， Vol.70，1976，p.114.
注六七：Ibid，p.115.
注六八：Ibid.
注六九：Ibid，pp.115-6.
注七0：Ibid，p.116.
注七一：黄茂荣，法学方法与现代民法，台湾大学法学丛书（32）（台北：自版，民国七十六年九月），页386-391.
注七二：Hans Kelsen着，雷崧生译，法律与国家，中山学术文化基金会编译（台北：民国六十五年三月，台三版），页182-192.
注七三：同前注，页330-331.
