【出处】《国家检察官学院学报》2002年第1期
【摘要】刑事诉讼证明具有复杂的结构，存在多主体、多层次。因而，其证明责任也应是严格加以区分的，可分为：其他诉讼参与人的说明责任；当事人的举证责任；公安司法机关的证明责任。在明确了刑事诉讼所有参与主体在证明活动中的责任的基础上，构造出完整的刑事诉讼证明中的责任区分理论。
【关键词】说明责任；举证责任；证明责任；责任分担
【写作年份】2002年


【正文】

　　在刑事诉讼法学中，证明理论居于核心层位，而有关证明中的责任区分无疑是一个重要而复杂的问题。对此法学界许多学者提出了见仁见智的观点，但迄今为止尚未达成共识，相关理论研究也未有突破性进展。本文拟对此略陈管见，以求教于法学界同仁。

　　一、刑事诉讼证明

　　鉴于刑事诉讼证明中责任区分问题的复杂性，研究它有必要先对刑事诉讼证明过程进行剖析，以作逻辑上的铺垫。

　　通常意义上的证明是指用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性的活动。[1]诉讼证明是指证明主体依法定程序，运用证据来说明或断定案件事实和有关事实的真相的活动。它是一种建立在经验证明和逻辑证明基础之上的特殊证明，包括刑事诉讼证明、民事诉讼证明和行政诉讼证明。而刑事诉讼证明则指在刑事诉讼中，证明主体依法定职权、按法定程序，运用证据来说明或断定刑事案件事实和有关事实的真相的活动。不同于其它诉讼证明，刑事诉讼证明是一个纷繁的、时空连续的有机系统。

　　（一）从横向角度看，刑事诉讼证明是一个具有复杂结构，彼此联系的整体，由以下要件构成：

　　1.证明主体。人类社会步入封建社会后，位居权力阶层的人们不再消极地等待神明来“告知真理”，而把司法权收归自己手中，在主动去“发现真理”的过程中，催生了以国家追诉、惩罚犯罪为内容，以维护法律秩序而非以报复为宗旨的理性刑事诉讼。自此，刑事诉讼证明也被打上公权的烙印，在本质上属于公力证明而不再是当事人自助证明。行使司法权的国家机关拥有证明权，具备证明主体资格，成为证明的主要主体。目前在我国，主要包括公安机关、国家安全机关、人民检察院和人民法院。需要说明的是，劳改机关和监狱分别对罪犯劳改和服刑过程中发生的诉讼问题负有证明职责，所以也是证明主体。

　　2.证明参加者。指参与证明活动必要的特定的公民个人，包括当事人和证人、鉴定人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人等其他诉讼参与人。相对于国家机关，他们是证明次级主体。刑事诉讼证明在本质上是一种公力证明，这并不是说刑事诉讼证明是国家机关单方依据其调取的证据，自行认定案件事实的纯职权活动。仔细观察整个刑事诉讼证明活动，在国家机关证明背后，存在着当事人和其他诉讼参与人活跃的参与。当事人和其他诉讼参与人的参与证明虽然并非完全意义上的诉讼证明，但这种准证明活动不是消极的、无所作为的，而是刑事诉讼证明中不可缺少的内容，是完成刑事诉讼证明的基础，同时给予国家机关证明活动以制约。这种证明的多方参与性是现代刑事诉讼证明的重要表征。不过也要看到，刑事诉讼证明不排斥公民个人自主提供证据参与证明活动，这并不意味着刑事诉讼证明是一种合意证明。因为国家专门机关处于支配和决定地位，独立自主地审查判断证据，认定案件事实，不受当事人和其他诉讼参与人意愿的束缚，具有很强的自主性。

　　3.证明客体。指证明主体及参加者进行证明活动所指向的对象，即案件事实和有关对案件处理有意义的事实。刑事诉讼证明需要查明的案件事实因具体情况而异，在司法实践中形形色色，难以作一般描述。但一般是由刑法具体罪名所界定。其有关事实则由刑事诉讼法规范，是与案件事实相关的影响定罪量刑的情况。

　　4.证明根据。指证明中必须依据的事实材料，即证据。依据信息论观点，“证明过程实际上就是对信息的获取、传输、加工、处理，最终实现目的的运动过程。人们是运用信息来认识客观事物的。”[2](p107)司法人员也不例外，同样必须用信息来认识案件事实。但作为信息的证据材料只是收集证据的线索，只有通过法律程序这个桥梁才能使其潜在的证明性具有现实价值，使其最终具备证据资格，成为定案依据。

　　5.证明原则。即证明机关主持及参加者参加刑事诉讼证明活动所必须遵守的行为准则。应包括：

　　(1)严格程序原则。在法治社会中，“行为通过程序进行，关系通过程序联结，制度通过程序体现，过程通过程序展开，结果通过程序形成和正当化。”[3]刑事诉讼证明活动也必须遵循法律上的程序。这种程序是一系列法律原则、规则和手续的复合体，也是按一定的顺序、程式和步骤制作有法律意义的决定的过程。一般来说，刑事案件的证明过程必须经历侦查、起诉、审判三阶段。在法庭审判过程中，还必须经过出示证据、辨认证据以及质证、认证等程序。并且证据的采信得符合一定的证据规则，如传闻证据规则、非法证据排除规则等。这些证据规则的核心是“一套以政策为依据的管制性和排除性的箴言，对哪些证人，哪类有证据力的事实得向陪审团提出，哪些类型的事实可以或必须予以证明，制定某些人为的拘束。”[4]从而在证明程序中营造一个法律世界，将不具备证据资格的证据材料从刑事诉讼证明中排除出去，彰显程序的排伪功能。同时，这种程序追求冲突解决过程的民主性、透明度和角色分化独立所带来的抗辩性和交涉性，关注解决权力和权利的正当行使以及程序主体在证明体制中最大限度的自由。这样，“程序具有的社会认同性、实践性、文明状态表现性、规范性、操作性等品格使原本存在于人的意识中的正义观念不再抽象，而具有实在含义。”[5]对程序的仰赖使刑事诉讼证明具备公正的外观，是刑事诉讼证明权威性、信服性的力量泉源，这也为导引出刑事诉讼证明真实的结果创就了逻辑前提。

　　(2)内心确信原则。所谓内心确信是指证明主体在综合证据调查结果的基础上，依据一定的标准，自由地对要证明的事实真相进行评判而形成一个内心信念。如果说在对属于法律问题的证据力的评价上需要也可能制定规则来实现证明的形式正义，那么对于纯粹是事实问题的证据的证明力的评判上，规则显得力不从心。因为证据事实与案件待证事实间的实质上的关联关系是客观存在的，证明主体只能去认识，而不能去创造，这种客观性不会因为法律规则而有丝毫改变。这即是使法官成为机械评价证据的“自动天平”的法定证据制定被历史所淘汰的原因。而“标准则给予事实审理者——法官或陪审团——更多的裁量权，去对更多的事实进行发现、权衡和比较，从而推动实质正义的实现。”[6]这种以标准而非以规则为依据的内心确信的证明方式与证明活动的客观规律更为合拍。这似乎与资本主义国家的“自由心证”制度有契合之处。但实行“自由心证”的国家坚持主观证明标准，即以证明主体依据自我认识能力评价待证事实真相。如法官依其理性和良心认为对案件事实的认定已经达到排除合理怀疑的程度。而我们坚持的内心确信的标准是客观和主观相统一，虽然客观真实标准独立于证明主体自我认识能力之外，但客观真实也要由司法人员内心去评价，追求主客观的统一境界。

　　(3)实体真实原则。“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的。”[7]刑事诉讼证明也是通过各种具体证明行为实现的。在各种证明行为结构中，其目的是构成的灵魂，给予行为以规定性，对行为有定性导向作用。在刑事诉讼证明中，由于多元利益主体的存在，证明目的具有多元性，[8]如被害人参与证明活动是为了收集各种证据证明被告人构成某一罪名。而被告人却与此相反，他要用事实论证其指控的罪名不成立等等。然而这些多元目的并非完全并列，而是由证明主体机关统帅和评判的。证明主体机关通过证明参加者为追求其具体证明目的而积极提供的证据综合出案件事实真相，这是位居刑事诉讼证明目的树[2](p98)最顶端的客观总目的。这一最高证明目的要求证明主体在证明活动中必须尊重案件事实真相，追求实体真实。并且刑罚权的实现“首先在内容上必须正当和公平，这是以事实认定的正确（实体真实主义）……为条件的。”[9]

　　（二）从纵向角度来看，刑事诉讼证明系统呈现一个具有复杂序列关系的周期。这在我国突出表现在刑事诉讼证明中三阶段的划分，包括：

　　1.侦查证明。侦查阶段的任务是查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人。为实现这一任务就必须收集证据、审查判断证据，确认案件事实。这时的证明主体是拥有侦查权的侦查机关，参加证明活动的有被害人、犯罪嫌疑人、证人、鉴定人等。证明的客体是已发生的案件事实。

　　2.起诉证明。起诉阶段的任务是在侦查证明基础上进一步核对和补充证据，提高证明程度和案件事实清晰度，并作出是否将嫌疑人交付给法院审判的决定。因而，相对于侦查证明是一种二级证明，或称复证明，它的主体是拥有公诉权的人民检察院。其证明客体仍然是案件事实，但证明标准有更高的要求。其参加者基本上与侦查证明相同，但有时有局部的调整和变化。

　　3.审判证明。审判证明是对被告人刑事责任问题作出最终裁决的证明。它建立在起诉证明基础之上，是最高层次的证明，也是最权威的证明。不论其他机关和证明参加者在心理上是否接受，以该证明结果为依据作出的判决具有最后的法律效力。

　　总之，将证明权分散、细化，预置于不同主体与程序阶段，使证明权隐含了自我约束的功能，这样三阶段证明在一种动态的稳定的联系中，使整个证明活动合法、有序的向前推进。

　　刑事诉讼证明活动的系统性程序运行受到多方面的影响和制约，但其关键是如何确立责任的分担，因为它决定着刑事诉讼证明中的其他问题，如证明对象是证明责任指向的具体目标，证明标准是证明责任履行完成的具体要求和程度等等。它更决定着刑事诉讼证明任务的解决和证明目的的实现，也影响到诉讼职能的划分和案件真实的发现，从而体现诉讼者的价值。我们认为，刑事诉讼证明中的责任按其不同性质和情况可作三种形式区分：其他诉讼参与人的说明责任；当事人的举证责任和法定机关的证明责任。其中法定机关的证明责任是起组织作用和决定作用的责任。以下分别展开论述。

　　二、其他诉讼参与人承担说明责任

　　在刑事诉讼证明活动中，法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人、见证人等其他诉讼参与人作为刑事诉讼证明的参加者，享有一定的权利和义务，对刑事诉讼证明产生一定影响，是刑事诉讼证明活动的基础，除代理人和辩护人外基本上系证明活动中的中立力量，是客观反映案件事实的基本来源，有利于查明犯罪事实。从逻辑上讲，他们理应承担相应的责任。但对此法学界至今无人问津，成为理论研究的盲点。其他诉讼参与人的这种责任不同于以往法学界所讨论的举证责任和证明责任，而是对察知的事实承担的“说明责任”。这种说明责任是指其他诉讼参与人应根据法律规定，分别说明其辩护、代理、作证、翻译和见证的具体内容，凡因主观原因不说明或不当说明，以及故意歪曲或隐瞒的，应承担相应的法律后果。这种说明责任包括两层内涵。第一层是说明行为责任，即代理人、辩护人、证人、翻译人、见证人等应当对其主张、知晓或转述的事实作出确切说明，这种行为责任基于以义务为核心内容的强行性法律规范而产生，其他诉讼参与人必须依法履行，法律并未给主体留下任何自行处置的余地。因此，这种行为责任不为其他诉讼参与人主观意志所左右，在本质上是一种客观责任。第二层是说明过错责任，这种过错责任是由于其他诉讼参与人不履行或不当履行说明行为而应承担的一种主观过错责任，这种责任的承担源于其他诉讼参与人履行说明行为责任时主观上有过错，因此，与说明行为责任相比照，在本质上是一种主观责任。说明行为责任与说明过错责任有机结合，构成完整的说明责任。不同的其他诉讼参与人承担的说明责任情形各不相同，应作具体分析。

　　法定代理人、诉讼代理人、辩护人承担的说明责任在行为层面上对被害人或被告人的举证责任具有替代性、补足性，这就易使得代理人、辩护人在为说明行为时，利益偏向性驱动其帮助当事人隐匿、毁灭、伪造证据或威胁、引诱证人违背事实，改变证言或作伪证，这时其行为说明责任的履行就具有不正当性，致使其担负由于主观过错而引起的结果责任，即受到一定处罚，严重的按刑法规定追究辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的刑事责任。

　　证人、鉴定人、翻译人、见证人在刑事诉讼证明中一般没有利益偏向，其参与刑事诉讼证明的目的与刑事诉讼证明的总目的即查明案件事实真相相一致，作为刑事诉讼证明活动中的中间力量，无疑对客观地实现证明目的具有重要意义。对证人来说，这种说明责任要求其积极参与诉讼，向国家机关说明其所知晓的与案件有关的情况，并且在叙述时，只能陈说其所察知的事实，而不能加进自己的判断意见和推测。所以在审理事实时，常沿用古老的法谚“证人应具备亲身之见闻”，[10]如果只是证人的意见，则不能采用为证据。这与英美证据法中的意见排除规则之精神相吻合。对鉴定人来说，在接到鉴定通知后应按时到场，运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种仪器设备等，对在诉讼中出现的专门性问题进行实验或分析，作出具有科学性、能准确反映需要查明问题的结论性意见。这些意见由于能真实的反映案件中某些事实真相，因而在诉讼上具有证据力。鉴定人在审判阶段应出席法庭，说明其鉴定结论内容及形成过程。翻译人员应按当事人委托或法院指定及时到场履行翻译职责，翻译时应忠于陈述人的愿意。见证人应按法律规定或国家机关指定到场见证，并出席法庭说明其见证情况。当证人、鉴定人、翻译人员，见证人等对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明、鉴定、翻译、见证意图陷害他人或者隐匿罪证时，应受到相应处罚，直至按刑法规定追究伪证罪的刑事责任。

　　关于说明责任的分配原则，我们认为一般情况下，应按“谁提供、谁说明”原则分担，也就是要求代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人、见证人本人亲自口头说明其所主张、知晓或转述的内容，而不允许他人替代，排斥书面的说明和任何第三人有关案件事实的陈述的证据能力。以此保证证据都以最原始的状态出现于法庭之上，排除法官与证据间的隔阂，避免证据传递过程中失真。有普遍原则就有特殊情况，没有特殊就不会有普遍，这是哲学的一般原理，即相对范畴。因此，从一般原理上来说，既然存在“谁提供，谁说明”这一普遍规则，它本身就意味着存在与此相对立的规则，即“谁转达，谁说明”。也就是说，当客观上存在着无法对鉴定人、证人等进行询问的情形，不能适用“谁提供，谁说明”原则，如证人已经死亡、患有严重疾病或居住在国外以及下落不明等。因此，这时适用例外规则，由相关人转达，并说明其过程，就有必要性。

　　证人、鉴定人等其他诉讼参与人说明责任的确定，对于解决当前证人、鉴定人不出庭问题具有重要实践意义。虽然刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据”。但第157条又规定：“公诉人、辩护人……对于未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书应当庭宣读，”而对具备什么特定条件才许可证人、鉴定人不到庭未作具体界定。因此，我国并未完全确立言词原则和直接原则。而且，法律对证人权利的保护也未予高度重视。所以导致实践中证人拒绝提供证言、拒绝出庭陈述的现象十分普遍。“这就使在法庭审判中通过主询问、反询问、交叉询问这个被美国法学家威格莫尔(JohnH.Wigmore)称为为查明事实真相而创立的最大‘法律装置’难以完全实现。”[11]

　　同时，鉴定结论的运用也存在同样问题。在我国官方鉴定体制下，鉴定结论看似具有不可质疑的权威性，法律对于鉴定人出庭也无硬性规定，造成绝大多数鉴定人不出庭，只好也在法庭上由司法人员宣读书面鉴定结论。这既难以对鉴定结论产生过程的科学性和鉴定人的知识能力作出准确判断，又难以让当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的可靠性信服。有了问题无法质疑，造成质证困难。因而对法庭审理过程的公正性造成极为消极的影响。所谓“看得见的正义”变得虚无缥缈。正如一位资深法官所说的那样：“在中国，因为鉴定人不出庭作证而得不到纠正的鉴定错误，成为产生冤假错案的主要原因之一。”[12]

　　所以，说明责任的提出及相关机制的建立为证人、鉴定人等出庭，直接言词原则的实现，在法理层面提供了充分的依据，在实践层面提供了有效保障。

　　三、当事人承担举证责任

　　举证责任这一术语最早见于古罗马法典中。古罗马法从当事人举证活动角度来观察分析举证责任，认为举证责任是当事人提出主张后必须向法庭提供证据的义务和负担。但“人们（对举证责任）的认识仅限于提供证据的责任，法官不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题，尽管当时肯定也存在事实真伪不明的情况，但这些问题不是罗马诉讼中的主要问题”，[13]所以是主观责任观点。后来欧洲大陆国家承袭了这一观点。自从德国法学家尤利乌斯·格拉查把审理案件时争议事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此为基点分析举证责任，提出客观举证责任概念后，举证责任的主客观双重含义说（在日本，也称形式举证责任和实质举证责任）[14]逐渐获得普遍认同。在英美法系国家中，各国对举证责任存在不同的把握。在英国，举证责任是普通法所确立的一项重要的诉讼制度。举证责任是指为确立或免除法律制裁，谁必须负有证明其相应诉讼主张或案件争议事实的责任。[15](p91)并且在具体证明运作过程中，将其分解为两种责任：一是提供证据的责任(burdenofadducingevidenceorevilentialburden)，即提供足够的证据证明案件中争议事实的各个具体环节，从而使法官认为有理由进行听证审理，或需陪审团审判的案件，将案件争议事实交付陪审团裁决。[15](p93)二是劝说责任(Legalburdenofprooforpersuasiveburdenofproof)，指按照法律要求，在全部证据的基础上，使每个争议的基本事实具有真实性或足够的可能性的责任，[15](p100)在本项争执点上作出不利于建议提出证据者的断定。[15](p94)美国法学家则认为举证责任包含两层意思：(1)若在证据之质与量方面未充分提供使足以发现该命题为真实时，假造当事人将告败诉，通称为举证之负担(burdenofproducingevidence)；(2)若于举证程序终结时，陪审团仍无法决定该命题是否真实，则当事人将告败诉，通称为“说服之负担”(burdenofpersuasion)[16]。在我国大多数学者赞同举证责任的二元论观点，认为举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任，也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实可能产生的法律后果。

　　虽然不同国家对举证责任的内涵表述不一，但仔细分析，发现各国对此存在共识性理解，即都认为举证责任具有双重含义：(1)举证责任同程序法上主张方的诉讼行为相联系，为了使自己的主张得到认可，主张方必须提出证据支持其主张。这也即是举证之负担、提供证据的责任、主观举证责任、行为举证责任的内涵。(2)举证责任同实体法上的法律后果相联系，当有争议的实体法上的事实得不到证明时，对它负有举证责任的一方就可能承担不利的法律后果。这是说服之负担、劝说责任、客观举证责任、结果举证责任的内涵（以下为行文方便统称行为举证责任与结果举证责任。）。行为举证责任与结果举证责任在举证责任内部互动并有机结合，行为责任是初级责任，不履行，审判程序无从开启和延续，结果责任也无从产生；结果责任是对行为责任履行优劣的反射，因为一方的最终胜诉在于行为责任的完美履行。但行为责任与结果责任并非平行关系。因为“行为是事物的表象，后果是对表象的客观评价，两者表现为两种责任，必然有其区别和联系，可以说是处于同一事物中的矛盾。按照矛盾论的观点，矛盾同处于一事物中，该事物矛盾的主要方面决定该事物的性质。因此，后果责任作为矛盾的主要方面决定举证责任的本质。”[17](p71)因此，举证责任主体资格的要义即是与案件处理结果有法律上的利害关系。这是一种利益和损害关系，详言之，是指案件处理结果会使其既得利益或预期权益构成增加或减少的影响。这种利害性是举证责任的根本属性。而在刑事诉讼证明主体及参加者中，只有当事人具备这种与案件结果的利害性，因而只有当事人具备举证责任主体资格。

　　研究举证责任，直接目的在于解决举证责任的分担问题。古罗马法初期，法学家就曾提出分担举证责任的两条原则：一是原告有举证之义务，原告不尽举证责任时，应裁判被告胜诉；二是主张的人有证明的义务，否定的人没有证明义务。这两条原则的概括就是“谁主张，谁举证”，这是举证责任分担的最古老的公式。这一古老原则不仅为大陆法系法律要件分类说、待证事实分类说、立法者意志说等一系列学说奠定了基础，对英美法系国家举证责任分配的理论与实务亦产生了深远影响。两大法系的举证责任分配标准，诉讼后果虽然迥异，但在符合诉讼目的需要及追求司法公正方面具有共性。这些举证责任分担的理性思考在现代民事诉讼中的实证价值，为我们设计和评判刑事诉讼证明中举证责任分担制度提供了重要的衡量依据。我们认为刑事诉讼证明中，举证责任分担问题上，也应首先确立“谁主张，谁举证”原则。依据该原则，在刑事诉讼证明活动中，无论是原告人还是被告人，只要提出独立的主张都应承担举证责任。

　　关于犯罪嫌疑人、被告人应否承担举证责任及责任范围问题是刑事举证责任研究中争论的焦点，各国认识不一。英美法系国家在举证责任归属问题上，并不坚持控辩双方对等平衡原则，而是倾斜于对被告人的保护，在这一精神导向下，举证责任分配的总原则是“证明被控犯罪的每个因素和因此认定被告人有罪的责任，自始至终归于起诉方。而且起诉方还要使陪审团相信对所指控的犯罪全部要素的证明都已经达到排除合理怀疑的程度。而被告方一般不承担证明自己无罪的义务”[15](p389)。只有为维护公共利益时，在具备以下几种情形之一时，才有提出证据证明有关事实的义务：1.被告不在现场的证据；2.被告人精神不正常的辩护证据；3.被告人的行为是正当防卫的证据；4.法官作出许可性推定的时候。[18]大陆法系国家中起诉方原则上对于证明被告的犯罪负担举证责任，被告人原则上对自己的行为不负举证责任，但反驳起诉方时，对自己的主张负举证责任。[17](p48)我国学界通说认为犯罪嫌疑人不承担举证责任。[17](P142)我们认为，举证责任的负担源于一定的诉讼主张，终于案件事实真伪不明时诉讼后果的承担，犯罪嫌疑人、被告人作为与案件有利害关系的证明法律关系的主体应承担举证责任。这也与控方、辩方负担的举证责任应大致均衡这一程序准则对举证责任的分配逻辑提出的要求相契合；特别在控辩对抗的庭审中，被告人应对自己的主张负举证责任。否则这种对抗就无法实现。实践中，被告一方也是对其主张提供证据予以证明，从而体现自身价值，也为了保障自己的利益。关于犯罪嫌疑人、被告人承担举证责任的范围，英美法系国家运用列举法规定，由于列举法本身对外延无限广的概念的不周延缺陷，显然不能穷尽被告人负举证责任的所有情况。大陆法系国家的规定易使人误解被告人单纯否定对方的主张而并没有提出新的主张时，也要承担举证责任。但实际上，这种情况下，只产生举证行为的位移，举证后果仍由主张方承担，辩方并未承担实质上的举证责任。因此，我们认为，对于犯罪嫌疑人、被告人负担举证责任的范围，准确的提法是：犯罪嫌疑人、被告人在反驳对方并提出独立的主张时，应承担举证责任。

　　犯罪嫌疑人、被告人的这种举证责任相对于原告人具有以下特点：(1)被动性。控方作为诉讼程序的发动者和挑起进，掌握诉讼主动权，提出攻击性证据，致使犯罪嫌疑人、被告人不得不提出事实与主张进行防御，否则可能承担不利的诉讼后果。因此，犯罪嫌疑人、被告人的举证不占主动性优势，具有被动性。(2)反驳性。犯罪嫌疑人、被告人的举证有很强的针对性，直接指向控方的控诉证据及事实，通过辩护证据的出示削弱对方证据的证明力。(3)相对性。由于控方拥有独立的诉讼主张才启动诉讼程序，因而必须提出相应证据证明其所提出的诉讼主张能被法官接受而开始审理，从这个意义上说，控方举证具有绝对性。而辩方若无独立的主张则可以不承担举证责任，并且，可以对控方提出的全部事实或其中一部分事实提出独立的主张举证，相对于控方显示出相对性。这种相对性使其举证的证明标准只需达到优势证据程度即可，而无需达到客观真实标准。

　　有学者认为，“犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中可以提出证明自己无罪或罪轻的证据，这是法律赋予他们的辩护权而非举证责任，而且犯罪嫌疑人、被告人是被追诉对象，对他可能采取强制措施以限制其人身自由，因而他既没有收集证据的权力，也没有收集证据的条件，并且会强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。[19]对此笔者不敢苟同。首先，由于犯罪嫌疑人、被告人最清楚自己是否有罪，让其自己承担举证责任非但不是强迫其自证其罪，恰恰是促使其为胜诉而行使辩护权。这涉及到对举证责任性质的理解。对此法学界有权利说、义务说、权利义务说、负担说、风险责任说等等。我们认为，举证责任很难说是权利还是义务。一般而言是带有义务性的责任，但又不完全等同于义务，有时可表现为权利。举证责任的相对性体现了其与权利相通的一面。但是，一旦犯罪嫌疑人、被告人选择提出独立主张而辩护的权利，他就要履行与之相伴的第一性义务——举证，否则就可能承担第二性义务——后果责任。而关于犯罪嫌疑人、被告人由于其所处的特殊地位，造成其举证不利，这实际上暴露出举证责任制度的消极性。但是”举证责任制度虽然承认法官在事实真伪不明时有权依据举证责任分配规则作出裁判，但法律仍然要求建立在举证责任基础上的裁判从总体上能够符合案件的真实情况，即最大限度的贴近客观真实[20]。这也是刑事诉讼证明中其他诉讼参与人与国家机关责任存在的依据之一。

　　一般情况下，举证责任由主张方负担，但在特殊情况下，由于主张方离真实情况较远，不易掌握证据，因而将属于主张方的举证责任由对方承担。正像英国学者克劳斯在《论证据》一书中指出的：“不要以为提出证据责任的履行非实际地提供证据不可。尽管在绝大多数案件中，提出证据责任不得不通过提供证据的方法加以解除，但亦有少数案件仅需要凭借相对方的现成证据就足以达到同样的效果。”[21]这为举证责任倒置规则的产生提供了契机。虽然实行举证责任倒置的目的是为了司法的科学性与公正性，但由于其并不与主张相联系，因而根本有违举证责任制度设计机理，只能作为举证责任分担原则的例外。为使例外不冲击原则，必须明确限定适用举证责任倒置的罪名。从国际上对这一制度适用情况看，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《反腐败的实际措施》文件中，对刑事诉讼举证责任倒置规则作了明确。我国刑法第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪，适用举证责任倒置，由国家机关工作人员对其收入差额巨大的合法性举证。

　　另外，宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家机关工作人员，有权提出批评和建议。”这意味着公民认为司法机关办案过程中，在认定事实或适用法律上有错误可以依法干预。但这种干预权犹如一把双刃剑，正当行使能防止司法权滥用、膨胀甚至异化，扼制司法腐败。行使不当则会导致对司法权的干涉，阻碍其顺畅运作。因此，为减少无根据的批评和意见，干预者应提出证据，以便于司法机关对案件审查或复查。这即是干预者举证规则。

　　四、公安司法机关承担证明责任

　　证明责任，从概念到其分担法学界也存在不同看法。主要是将其与举证责任纠缠在一起。如根据《刑事法律大辞书》，关于证明责任的解释有台湾的“三责任”说、英国的“三义”说、罗马法的“两原则”说等等。这些学说一方面称举证责任和证明责任是两个不同的概念，但另一方面又在具体阐述中把两者混淆不清。在我国也存在类似情况，如有学者认为，“我国诉讼中的证明责任可以界定为司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明所认定的案件事实或有利于自己的主张的责任，否则将承担其认定或主张不能成立的危险，其中当事人提供证据证明有利于自己的主张的责任又称举证责任。”[22]

　　证明责任是从证明中引申出来的，通过前文对刑事诉讼证明与举证责任的阐释，我们知道，证明实际上是国家法定机关行使法定职权的活动，因而证明责任是一种权力性的法定职责，是职权和义务的统一，虽然看起来与举证责任很相似，都是一种负担，但其权力性与举证责任的利益性差别将它们区别为本质不同的两种责任。因此，我们认为，刑事诉讼证明中的证明责任就是公安司法机关依照法律规定的职权，在诉讼中所进行的收集、审核、运用证据，证实和确认案件事实的职责，是刑事诉讼证明中内容最全面、最完整的责任形式。证明责任也是一种双重责任，包括行为责任和后果责任。行为责任又包含两个方面内容：一是公安司法机关在刑事诉讼中，应依法履行收集、审查判断证据、查明案件事实的职权；二是组织证明参加者履行举证责任和说明责任，这体现出其与举证责任、说明责任在行为层面的关联，呈现出行为证明责任的多方参与性。行为责任不同于行为举证责任。当事人举证行为非基于法律的要求，而是受其企盼胜诉的思想支配，因而是一种主观责任。而证明行为责任蕴含于授权性法律规范中，由于授权性规范在规定公安司法机关及其公职人员权限范围的同时，实际上也为他们设置了职责，所以也属于强行性规范范畴，而非任意规范，国家机关及其工作人员必须严格遵守，不能随意改变。所以，这种行为责任在本质上是一种客观责任。后果责任也不同于结果举证责任。结果举证责任是由于当事人主观上未完满举证，而导致其客观上必然依法承担败诉后果。而这种后果责任是指公安司法机关及其公职人员在刑事诉讼证明过程中由于过错致使刑事案件在实体上或程序上出现重大瑕疵，被认定为错案，应承担的一种职务上的主观过错责任。这里所谓的“过错”，依办案人员的主观心理态度不同可以区分为故意和过失两种情形。这种责任依据其性质分为一般违法责任与刑事责任。同时，按国家赔偿法规定，由于国家机关及其工作人员在执行职务中，违反法律造成他人权益损害的，国家承担赔偿责任，并可对有故意和重大过失的办案人员进行追偿。相对于行为责任，这种后果是公安司法人员主观上有过错所致，因此，是一种主观责任。

　　举证责任的分配原则从理论到实践都有比较成熟的原理和具体规定，而对于国家机关证明责任的分配原则谁也没有探讨过，在理论上是空白，在实践中各国的作法也有差异。由于证明责任不是来自于人的主观意愿，公安司法机关的证明行为不是出自于某种主张，而是依法定职责为发现真实着手的，因而，当然不能采用“谁主张，谁举证”原则，而应遵循职权原则和阶段责任原则。

　　1.职权责任原则。公安司法机关的证明责任由其证明权而产生，并由其相应的职权作保障。因而，在刑事诉讼证明中，应根据主体机关的职权承担相应的证明责任。侦查机关，与其侦查权相适应，主要承担通过侦查收集证据、查获犯罪人和通过预审核实证据、认定案件事实的责任。检察机关，与其公诉权相适应，承担审查移送起诉材料、进一步核实证据，确定是否提起公诉并对自侦案件收集和审查证据、查明犯罪事实、提起公诉的责任等。审判机关，与其审判权相适应，承担主持法庭审理、综合评判证据、确定证据采用或补充调查，最终认定案件事实，作出裁判的责任等一系列证明责任。奉行对抗式审判、追求形式真实的英美法系国家把审判看作是理论上处于平等地位的对立双方在有权决定争端裁决结果的法官面前所进行的争斗，法官作为消极的仲裁者不参与调查收取证据活动，因而不负收集调查证据责任。建立在职权调查原则和实体真实原则基础之上的大陆法系审问式审判，法院在审判中有权收集和发现能够使案件事实真相得以揭示的证据和事实，因而负收集调查证据责任。我国采取大陆法系的作法。我们认为，为弥补举证责任的缺陷，实现查明案件事实真相的最高层次诉讼目的，法院应当承担该种证明责任。

　　2.阶段责任原则。如前述，由于刑事诉讼证明的阶段划分直接导致证明责任承担的阶段性。即侦查阶段的证明责任主体是侦查机关；起诉阶段的证明责任主体是检察机关；审判阶段，人民法院是证明责任主体。因此，在诉讼过程中，哪一阶段上出现了错误，则由其负证明责任的主体机关承担，并负责国家赔偿和应予承担的过错法律责任。

　　最后，还应提及的是，西方国家将侦查机关和检察机关视同当事人，认为其应负举证责任。在我国，也有学者认为“审查起诉阶段，侦查机关主张对犯罪嫌疑人提起公诉，是主要的控诉方，负有举证责任……在对公诉案件的审判阶段，代表人民检察院出庭支持公诉的公诉人是主要的控方，应当对追究被告人刑事责任的主张负举证责任。”[23]根据以上对举证责任与证明责任的阐释，侦查机关和检察机关不具备举证责任主体资格应该没有疑问了。但是，怎么解释起诉阶段侦查机关的提证行为与审判阶段检察机关的提出证据行为呢？我们认为，侦查机关与检察机关的提证行为分别与它们在侦查阶段、起诉阶段承担的证明责任密不可分。实际上，在侦查阶段、起诉阶段，它们承担的证明责任一般表现为行为责任，而后果责任暗含于行为责任之中，在后一证明阶段，通过该阶段证明责任主体机关评判才能外化，并且，由于证明的递进性，后一证明责任主体机关责任的承担必须建立在前一机关证明责任（实际上是行为证明责任）完成的基础上。因此，提证行为就成为衔接证明责任链条的必不可少的中介，就是在这个行为责任与后果责任分合过程中，二者达到统一。而且，在我国由于国家机关证明目的的客观性，根据刑事诉讼法第43条规定，审判人员、检察人员和侦查人员必须依据法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪，犯罪情节轻重的各种证据。虽然在提证时，为架构“控辩对抗”的发现真实的理性诉讼格局而只提出有罪、罪重的证据，但侦查机关和检察机关移送案卷采“全卷移送制”，移送的案卷中包括有罪、无罪、罪轻、罪重的全部证据。这昭示了这种行为提证责任的职权性、中立性而非利益性。它和举证责任的个人本位相反，是建立在国家本位之上的职权行为，是国家管理职能和裁判职能的结合，具有公权性。在这一诉讼过程中，提出证据，以证实起诉书指控的事实，并进行质证核实，是主体机关在法庭审判过程中必须履行的责任，与当事人的举证行为有本质的不同。




【作者简介】
宋世杰，湘潭大学法学院教授。彭海青，单位为湘潭大学法学院。


【注释】
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