论文摘要

“证明责任是刑事证据制度中的一个基本问题，由于理论界对于“ 明责任”概念的争议而导致证明责任承担主体的多元化。笔者认为，在新刑诉制度中，证明责任承担主体应该单一化。

关键词：刑事诉讼 证据 不利后果 证明

一、刑事诉讼证明责任的概念
任何事物的属性特征必须界定在一定的范围内进行讨论。否则，往往因各位学者论及的范畴相异而导致观点难以趋同。所以在论及刑事诉讼证明责任的承担问题前，我们先给刑事诉讼证明责任下个定义。
在当前我国诉讼理论界关于证明责任的概念，看法颇不一致，主要有以下三种观点：
　　（一）行为责任说。该学说认为：证明责任，也称举证责任，是指在诉讼活动中收集和提出证据，证明被告人有罪还是无罪，此罪还是彼罪，罪重还是罪轻的义务到底应该由谁来承担的问题。即指诉讼主体要求法院就其主张作出裁判，对主张的事实，承担提供证据的证明责任。我国大多数刑事诉讼法教科书都采用这种观点。“我国刑事诉讼中的证明责任，是指进行刑事诉讼的专门机关或者当事人中，应当由谁来提供确实、充分的证据，承担证明案件事实和诉讼主张的责任。”（1）这种观点，侧重于举证行为本身，看重行为的过程，而不重视行为的结果。
（二）结果责任说。此学说认为：不同诉讼体制中的举证责任的含义，大同小异。在法院作出终局裁决前，对一定事实是否存在难以确定的情况，例如对于证据有缺陷的案件，即依现有证据可以认定被告人有罪，但对一些具体的犯罪情节、手段、作用等方面认定上证据不十分充分，需进一步完善，但控诉机关己力完善，在这种情况下是对控告作出不利判决？还是对被告作出不利判决？对于此问题法律必须预先作出规定，在事实的真假虚实难以确定的情况下，由哪方承担风险及不利后果的法律假定，叫做证明责任。“证明责任主要解决对于诉讼进行和案件的实体处理具有重要意义的两个问题：一是承担证明或举证义务的主体未能有效履行义务时所承担的法律后果。”（2）这种观点侧重于不尽证明责任，应当承担的法律后果。
（三）双重含义说。该学说认为：应当从行为和结果两个方面来解释证明责任。即证明责任具有双重含义：行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。前者是指诉讼主体对所主张的事实处于真伪不明状态时，主张该事实的诉讼主体所承担的不利诉讼后果。
以上三种观点从不同角度阐述了证明责任的含义，但笔者趋同于“双重含义说”。众所周知，证明责任最早被提出来是在古罗马，但最初并不被称为“证明责任”，而谓为之为“举证责任”。那条脍炙人口著名原则“谁主张，谁举证”流传千载，己在诉讼法史上牢牢地占据一席之地。它具体化为两条规则，一是当事人对主张的事实有提出证据证明义务，否认的一方没有举证责任；二是双方当事人在事实真伪不明，都提不出足够证据，则负证明责任的一方败诉。古罗马所确立的证明责任原则，对其后各国立法和证据理论都有很大的影响。在当代英美证据法理论中，证明责任这一概念还有两个附加词汇：“说服责任”和举证责任“。说服责任是使裁判者确信所举证据指向事实为真实的义务：举证责任是指提出证据证明诉讼主张的义务，在刑事诉讼中，英美法系国家由起诉方承担证明被告人有罪的责任，在证明被告人有罪有事实真伪不明时，应作出有利于被告人的判决，由控方承担败诉的证明责任。在我国新的诉讼制度中实行控辩式庭审方式，庭审对案件的最终处理具有决定意义。法庭调查活动的主角由法官转变为检察官，检察官担负着控诉犯罪的庭审举证责任和说服责任。其举证和论辩活动是否有力，直接影响控诉能否成立，直接关系诉讼的结局。因而，笔者认为，证明责任是指在事实真伪不明时，负有提出证据证明其主张的当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。
二、证明责任的分担　
（一）法院不应承担证明责任
在刑事诉讼中，关于司法机关的证明责任问题，很多学者都赞同法院应承担证明责任。
如“人民法院承担证明责任是法律的明确规定，更是实践中的一贯作法。（3）“法院经过调查核实证明，认为证据己经确实、充分，才能作出有罪判决。从此意义上讲，法院负有证明责任。”（4）该种观点认为法院行使职权的具体内容与侦查、检察机关行使权的具体内容确实不尽相同，但并没有实质上的不同。其在刑事诉讼中的一个共同的特点，即都要收集、调查证据，审查判断证据，运用证据认定案情。这种证明活动随着刑事诉讼的进行也在不断的深化，证明的要求也越来越高。尤其在审判阶段，人民法院起着最后把关的作用，它的主要任务是对案件事实的认定及证据的运用再进行一次全面、彻底、严格的证明活动。既然侦查、起诉阶段的证明活动尚可称为证明责任，为何审判这种要求更高也更复杂的证明活动反倒不能称为证明责任？因而，他们认为法院也应承担证明责任。
笔者认为，这种观点是值得商榷的。中国主流证据理论将法庭上进行的证明活动更主要地视为认识活动。以为法院与司法警察、检察官一样，都在进行着探求案件事实真相的认识过程《5》结果不少学者因此得出“法院要承担证明责任”的结论。并且，长期以来，人民法院从惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和把打击犯罪作为刑事诉讼的首要任务，为了追求社会效果，为了避免承担“证明责任”，做了大量的审判工作以外的调查补证的工作，甚至一个案件多数用于定案的证据是法院调查的。而根据宪法和刑事诉讼法的规定，人民法院在刑事诉讼中的地位是居间裁判。人民法院只是在听取了人民检察院的指空并出示了佐证其指控的证据，听取了控辩双方对证据，事实定性，量刑等意见后作出裁判。事实上，按照司法证明活动的基本原理，法院作为听审和被说服的第三方，它本身在诉讼中并无积极的主张，又怎么能承担责任呢？如果法院承担证明责任，那么它要证明什么事实？如果法院要证明的事项未能达到法定的程度和标准，法院又要承担什么“贩诉”后果呢？是真伪不明时，不能给被告人定罪的后果吗？显然，按照认识论的，即查明案件事实真相这一视角观察诉讼过程，必然会得出诸如法院承担证明责任的结论。这岂不是混淆了法院的角色？使法院与侦察机关，法院与控诉方站到了同一位置？因此，笔者认为，法院不应该承担证明责任。
（二）律师不承担证明责任
近年来，有人提出了辩护律师的证明责任问题。“从我国刑事诉讼法的有关规定和司法实践的实际情况来看，辩护律师是应负证明责任的。”（6）其理论依据在于刑事诉讼法第157条的规定，要求律师应当出示和宣读证据，而不是可以出示和宣读证据；以及在司法实践中，律师因为没有举证而败诉的例子比比皆是，也可以说明律师的证明责任是客观存在的。
笔者认为，该种观点最根本的错误在于没有明确律师在诉讼中的法律地位。律师作为辩护人，在刑事诉讼中的法律地位是独立的诉讼参与人，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的维护者。但他不是被告的代言人，不受被告人的意志所左右。他一方面受被告人的委托或司法机关的指定行使辩护权，提出辩护材料和意见，另一方面，辩护律师的辩护必须根据事实和法律，提出的辩护意见要有根据。事实上，被告方“贩诉”的不利后果的直接承担者接承担者是被告人，而不是辩护律师。因而，笔者认为，辩护律师不应当承担证明责任。
（三）被告人不承担证明责任
笔者认为，无论是公诉案件，还是在自诉案件中，被告人都不负证明自己有罪无罪，罪轻罪重的证胆责任，有学者认为被告方对指控的有罪证据予以否定或反驳，或者对被告行为作不负刑事责任、免除刑事责任，豁免的辩护时，是应当提供证据的。这里说的是“应当”，认为这些是被告方的一种义务。事实上，检察机关代表国家待命公诉权，提起公诉所指控的罪行，必须是案件事实清楚，废气确实充分，法律依据正确。被告人没有证明自己的罪无罪的义务，但并不等于被告人针对自己的指控不能进行反驳。被告人有权辩护，有权反驳，这是法律赋予被告人的诉讼权，而不是必须尽的义务。被告人的辩护权也是可以行使可以放弃的，而且放弃这种权利也不必然招致不利于已的法律后果。法院不能因被告人放弃辩权，就使他承担不利于己的法律后果。
另一需要说明的问题是，有的学者将“巨额财产来源不明罪”中“可以责令说明来源”称之为被告人不负证明责任的例外。他们认为，行为人负有证明自己巨额财产来源合法的证明责任。如果行为人不能说明其业源的合性，就是非法的。在事实推定犯罪的条件下，行为人的证明对于定罪或不定罪具有决定犯罪的作用。笔者认为，这种观点有其不妥之处。首先，此罪中求被告人说明巨额财产来源，本质上是陈述义务的另一种表达方式，将其视为被告人承担证明责任之例外的法律依据是不妥的。其次，“本人不能说明其来源是合法的”并不是构成此罪的证据要件，构成此罪的证据要件是：控方必须有充分、确实的证据证明被　控方的“财产或者支出明显超过合法收入”且“差额巨大”。再次，当行为人被“责令说明来源”时，故意编造财产来源的合法途径。在这种情况下，检察机关便要承担证明该“合法途径”非法的证明责任。最后，从对此罪的取终处理上看，其法定最高刑5年，相对于其事实上系贪污、受贿、走私等犯罪行为所得处刑要轻得多。实质上是因检察机关不能查明巨额财产来源不明者采用何种犯罪手段获取与合法收入相比差额巨大之财产，不得己所作的降格治罪。笔者认为，巨额才产来源不明罪的构成要件，不仅不能说明被告人在这一特殊罪中承担证明责任，反之说明，检察机关在不能举证充分的情况下，承担的不能对被告人定以重罪的不利后果。该罪名不能成为被告人不负证明责任的例外。




（四）刑事诉讼中证明责任的承担主体
1、公诉案件中，由检察机关承担证明责任
无罪推定设定了基本的证明责任分配机制，使得国家追诉机构承担证明被告人有罪的责任，并在不能证明有罪――也就是不能推翻无罪推定时，作出对被告人不利的判定。
刑事诉讼法修改之前，我国的诉讼格局是典型的职权主义模式，警察机关、检察机关、审判机关处于优势地位，他们依据职权进行侦查、起诉、审判，并决定证据的收集、审查和运用，而被告人处于劣势的诉讼地位，在诉讼中没有与追诉方相应的诉讼权利，只能在服从专门机关的职权的前提下，进行有限的诉讼活动。在这一格局中，检察机关理所当然地承担证明责任。1996年，刑事诉讼法修改之后，我国立法当局在一定程度上吸收了当事人主义模式，如加强了对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障，将律师介入诉讼的时间提前侦查阶段，不再实行全案移送而使法官在庭前的审查主要限于程序性审查，诉讼中基本上形成了一种等腰三角形的诉讼格局，审判言踞于三角形顶点，检察官与被告方位于底边到腰的交汇之处，虽然有了这些变化，但检察机关始终承担证明责任这一点依然如故。众所周知，英美法系是典型的当事人审判制度，该制度的性质决定了检察机关是原告。然而，检察官是否仅仅是从当事人立场出发行使控诉权和履行证明责任？鉴于对这一问题的思考，从20世纪60年代“正当程序革命”这程中提出当事人实质上的平等问题开始，美国诉讼理论实质上早已吸收了大陆法中检察官“客观义务”的理论精神，其提出检察官不是单纯的追诉人，同时还是关心公正审判的官吏。这从一个方面说明了检察官进行刑事诉讼的利益并不在于打赢官司，而是为了实现正义。反观我国，检察机关地现行法律制度中是与法院具有同等地位的国空“司法”机关，无论从宪法地位还是从诉讼法中的职责上看，检察机关都不是单纯的原告。[7]即使随着庭审方式改革的深入，把公诉人的地位当事人化，这个“官方当事人”一方面要履行揭露犯罪、证实犯罪，并请求法庭对犯罪予以应有惩罚的责任；另一方面也履行着正确适用法律，保障无罪的人不受刑事追究，保障被告人的合法权益，力求准确惩罚犯罪的职责。因此，检察机关依法应当按照法定程序收集对嫌疑人有利或不利的证据，在起诉书中也应陈述对被告从轻、减轻处罚的情节；不应反驳被告人及其辨护人依据事实提出的有利被告的证据和对这种证据的合理解释，并应对正确的辩护观点予以接受以修正自己的公诉观点；对认定犯罪性质和情节不准确而不利被告的判决也应提出抗诉，其性质决定了它为实现正义而承担最终的证明责任。因而，当被告方对指控的有罪证据予以否定或反驳，而又提不出证据予以证明时，检察机关必须提出证据能证明被告有罪。否则，检察机关应承担事实真伪不明时败诉的证明责任。在新刑事诉讼中，侦查阶段，侦查机关应当承担证明犯罪嫌疑人有罪的责任。根据刑事诉讼法第129条规定，公安机关侦查终结的案件，应当到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。在起诉阶段，检察机关应当承担证明犯罪嫌疑人有罪的责任。根据刑事诉讼法第141条规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。在审判阶段，控诉方对指控的犯罪应当承担证明被告人有罪的责任。刑事　诉讼法第157条规定，公诉人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录，鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书。应当当庭宣读，以证实指控犯罪成立，被告人应当负刑事责任。
控诉人为了完成所承担的证明责任，就应当全面调查案件的各种证据，查明案件事实的各种情节，提出确实、充分的证据来证明犯罪嫌疑人、被告人应负的刑事责任。如果收集不到确实、充分的证据，不能证明犯罪嫌疑人、被告人确有犯罪时，就不能指控，追究他们的刑事责任。
2、自诉案件中，自诉人应当承担证明责任。
自诉案件中证明责任的承担与公诉案件中有所不同。根据刑事诉讼法第170条、171条的规定，在自诉案件中，自诉人对其诉讼主张应当提出充分确实的证据，承担证明补被告人有罪的责任。自诉人向人民法院起诉时，必须提供证据被告人有犯罪行为，依法应当追究刑事责任。人民法院进行审查后，认为自诉人起诉的案件犯罪事实清楚，有足够的证据证明，应当受理。如果起诉的案件缺乏罪证，自诉人又提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者用裁定驳回。因此，自诉人负有证明责任，否则，可能导致自诉不成立或者败诉的后果。
最后，需要说明的一点是，若诉案件的被告人提出的反诉，反诉一旦成立，则反诉人也要承担与自诉人同样的证明责任。


参考文献：
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［7］孙长永-当事人刑事诉讼与证据开示［J］.法律科学，2000(4)：83-95

作者：段永亮