【出处】《法学论坛》(济南)2010年5期第14～21页
【摘要】“禁止使用武力或者以武力相威胁”与“和平解决国际争端”是现代国际法的两项基本原则，然而，不应由此推导出“国际法绝对禁止使用武力”的一般性结论。实践中，该两项原则与主权国家的基本权利之一——自保权之间并不存在冲突，在具备了一系列限定性要件(例如自卫)的前提下，国家有权诉诸武力解决争端。在国际海洋争端最终无法通过政治外交途径或者国际司法办法解决的极端情况下，无法排除采取军事措施解决争端的可能性。当然，在采取军事措施时应遵守武装冲突法的原则与规则，将使用武力引起的消极影响降到最低限度，以期在政治伦理层面掌握主动权，并最终在政治上和军事上均取得优势地位，达成采取军事措施保障国家利益的目的。
【关键词】海洋争端自保权；军事措施；合法性
【写作年份】2010年


【正文】

进入21世纪，海洋的重要性进一步提高。在当今全球化的大背景之下，各国之间的联系更加紧密，交往更加频繁，对资源的需求也更加迫切，海洋在提供交通便利和保障自然资源供应方面的优势明显突出，海洋安全直接为国家经济建设利益和国防安全服务，因此海洋安全的战略意义全方位凸显。与此同时，各国之间的海洋争端也有增多和加剧的趋势。2010年2月，英国和阿根廷对南美洲马尔维纳斯群岛（英国称“福克兰群岛”）的主权争端再次升级，在阿根廷宣布封锁航道后，英军“约克号”导弹驱逐舰抵达马岛海域，意在保护石油公司进行钻探，两国军事冲突几乎一触即发。在东亚地区，日本与韩国之间的“独岛”（日本称为“竹岛”）之争持续多年却仍未有定论，经常导致两国形成严重的军事对峙。另据日本媒体报道，日本外相冈田克也2010年1月17日宣称，中国如果继续开采“春晓”等油气田的天然气，就等于违反两国合作开发的协议，日本不排除向联合国国际海洋法法庭起诉中国的可能性。当时中国外交部长杨洁篪就向冈田克也强调指出，中国拥有春晓等油气田的主权，不能接受日本起诉的主张。[1]另据德新社2010年4月2日发自河内的领导报道称，在两艘越南海军舰艇的护卫下，越南国家领导人2010年4月1日视察了位于越南和中国海南之间的白龙尾岛，称“不会让别人侵犯我们的领土、领海和岛屿。不会对任何人做出一寸土地的让步，将捍卫越南对南中国海争议岛屿的主权。”中国随即宣布派遣两艘渔政船到有争议的海域巡逻。[2]近两年来，越来越多的越南渔船进入南海中国水域捕鱼作业，据称这些活动背后都有政府的支持，目的就是让他们深入中国海域捕鱼，以此宣示越南对这些海域的“主权”。

一、问题的提出

在各类国际争端中，海洋争端逐渐占据突出位置。因此，多年来国内外学者对国际海洋争端进行了大量深入系统的研究，并取得了一大批研究成果。[3]但是，中外学者的上述论著大多是从理论和实践方面分析各种国际海洋争端形成的原因及其发展趋势，对采取军事措施解决国际海洋争端问题进行研究的著述并不多见，对此类军事措施涉及的法律问题的研究更是付诸阙如。

从理论上讲，国际法上的“国际争端”是指“国际法主体（主要是指国家）之间，由于在法律上或者事实上意见不一致或政治利益的冲突所产生的争执”。{1}468如果某项争端是由于“政治利益”的冲突而发生，该项争端就可以定性为“政治性质的争端”，应用政治或外交的方式来处理，故这类争端又称为“不可裁判的争端”。如果某项争端是由“权利”的争执而引起，该项争端就可以定性为“法律性质的争端”，应用仲裁或司法程序的方式来解决，故这类争端又称为“可裁判的争端”。{2}452本文考察的对象以海洋领土争端为主，同时也关注涉及海洋的其他争端。

特别值得强调指出的是，近年来在中国的专属经济区内发生了一系列重大事件，严重地危及中国的海洋防务安全。例如2001年4月1日在中国南海专属经济区上空发生的美国EP-3侦察机撞毁我军机，致使我空军飞行员失踪事件；2001年12月日本海岸警卫队在中国专属经济区使用武力击毁一艘可疑的国籍不明间谍船，以及2009年3月美国“无暇号”军事测量船在中国南海专属经济区进行非法海洋科研活动，等等。这些事件既侵害了中国的合法海洋权益，又对地区和平与安全构成了严重的现实威胁。由于当事各方在“专属经济区军事活动”这个问题上立场和观点不一甚至严重对立，因此，引发此类事件的原因以及事后对这些事件的不同看法和主张实际上也构成国际法意义上的争端。

和平解决国际争端是现代国际法的基本原则之一，但是在国际政治现实中以非和平手段解决国际争端却是一种常态。这一事实既可以使我们对未来在不得已的情况下采取军事手段解决争端的可能性保持警醒，又表明了做好采取军事措施解决争端法律保障和支持工作的紧迫性。以和平解决方式解决国际争端一向都是我们追求的最高目标，但是以武力方式解决国际争端可能是最后的选择。虽然从理论上讲国际法已经使各国废弃了将战争作为推行国家政策的工具，在国际关系中禁止使用武力或者以武力相威胁，[4]但是无法排除国家在极端情况下采取军事措施解决争端的可能性。而且武力方式虽然在解决争端备选方案清单上排序相对靠后，但是并不排除它仍有适用的机会。如果通过政治、外交或者司法途径都无法解决某些关涉中国核心利益的国际争端，难道就无原则地妥协让步或者无限期拖延下去？因此从理论上探讨采取军事措施解决国际海洋争端涉及的一系列法律问题，特别是能否使用武力来解决国际海洋争端，就具备了突出的重要性和必要性。必须强调的是，欲“师出有名”必“法律先行”，如何论证在解决海洋争端时使用武力的合法性并为实施此类兵力行动提供明确而且具有可操作性的法律支持和保障，无疑也具有十分重要的理论价值与实践意义。

二、其他国家运用军事措施解决海洋争端的政策取向与实践

翻检世界历史，从古至今，虽然国际争端层出不穷，但是真正通过和平方式解决国际争端的案例却微乎其微，绝大多数的国际争端最终都是通过“非和平”方式解决的。据美国《洛杉矶时报》2010年3月24日报道，新穆尔岛自从1974年被发现就引发印度和孟加拉国之间纷争不断。1981年印度曾经派出一艘海军舰艇登岛插上旗帜宣示印度对新穆尔岛的主权。但是受全球气候变暖的影响，引发印度和孟加拉国之间主权争端的新穆尔岛随之消失。新穆尔岛是布拉马普特拉河冲积三角洲所形成的不稳定产物。位于孟加拉湾，周围蕴藏储量巨大的油气资源。1974年第一次被卫星发现浮出海面，而现在卫星图片显示该小岛已被海水淹没，消失在了茫茫大海中。[5]像这种纯粹由于自然原因使国际海洋争端指向的对象消失的案例毕竟是少数。绝大多数的争端或者长期存在无法解决，或者最终通过使用武力而得到解决。

多年来，日本和韩国之间在独岛（日本称“竹岛”）问题上多次形成军事对峙，已经接近武装冲突，有引起大规模武装冲突的可能性。在未来相当长的时期内，海上军事对峙恐怕将成为经常现象。在这种情况下，如何从法律和军事方面做好准备十分重要。既要防止因为“示弱”造成对手的严重误解，又要避免因“示强”军事措施的“烈度”失去控制引发“武装冲突”。

在国际法的领土法这个分支里，“领土”居于上位，是属概念，而“领陆”、“领水”、“领空”和“地下层”居于下位，是种概念。因此，适用于军事强制措施解决领土争端的所有原则与规则，都将适用于海洋领土争端的解决。在现代国际法上，除了交换领土和公民投票外，“收复失地”也是国际法上解决领土问题的选择之一，国际法历史上就不乏此类可以借鉴的成案。英国退出印度以后，葡萄牙在印度还有3块飞地，即果阿、第乌和达曼；法国在印度也有5块飞地，即昌德纳戈尔、亚纳姆、本地治里、卡里卡尔和马埃。印度独立后不久，印度政府就向葡萄牙政府和法国政府分别提出收复这些飞地的要求。由于葡萄牙政府采取断然拒绝的态度，印度政府不得不采用武力于1961年12月19日收回了果阿、第乌和达曼，此举并未引起葡萄牙反弹。而法国政府则同意通过双方谈判，协商解决这一历史遗留问题。1949年8月14日，印度收回昌德纳戈尔；1954年11月1日，其他4个地方也归还给了印度。

1982年在英国和阿根廷之间发生的马尔维纳斯群岛（英国称“福克兰群岛”）战争，是第二次世界大战结束后直至20世纪80年代初为止的一场影响重大的局部战争。对这场战争涉及的法律问题进行全面和深入的研究，或许可以为未来处理类似问题提供参考和借鉴。英国和阿根廷之间对马岛的主权之争既由来已久，又漫长而复杂。1592年，英国人约翰·戴维斯发现该岛，但阿根廷则认为是葡萄牙人戈梅斯于1520年发现的。1816年，阿根廷宣布独立，宣称继承西班牙对马岛的主权。1832年英国占领西岛，次年占领东岛。从此英阿对马岛的主权进行过多次谈判。1982年2月双方在纽约的谈判宣告破裂。阿根廷开始准备以武力收复马岛，并制订出代号为“罗萨里奥”的行动计划。3月26日，阿根廷总统阿尔铁里下令提前实施“罗萨里奥”计划。4月10日，马岛的英国总督率所部181名官兵投降，阿军占领马岛，建立了行政机构，任命梅嫩德斯准将为马岛军事长官。1982年4月2日，英国获悉马岛被阿根廷占领后迅速作出反应，立即宣布与阿根廷断交，成立以首相撒切尔夫人为主席的战时内阁，作为最高决策机构，迅速制定了以武力为后盾，政治、外交、经济多管齐下，迫使阿方撤军，乃至使用武力重夺马岛的战略方针。4月3日，英国国会自第二次世界大战后第一次以全票赞成通过以武力收复马岛的决议，决定派遣特混舰队重占马岛。根据战时动员法和4月4日战时议会签发的法令，征召大型商船、民船作为后勤支援力量。英特混舰队舰船40余艘，载地面部队约4千人，“鹞”式飞机20架和各种直升机45架，于4月5日分别由英国朴茨茅斯和英属直布罗陀启航驶往南大西洋。4月7日，英国宣布对马岛周围200海里实施全面海空封锁。4月12日，英军的核潜艇到达马岛后立即开始对马岛进行封锁。根据4月4日战时议会签发的法令，征召58艘民船，作为舰队的后勤支援力量，同时对征用的民船按需要进行快速改装。4月17日英国战时内阁提出“把战争控制在马岛地区，不进攻阿根廷本土”的原则，并积极展开了外交和政治攻势。美国和一些北约国家都表示支持英国，中断了与阿根廷的军火贸易，各国还向英国提供后勤保障、通讯和卫星情报等便利。5月7日，英国又宣布将禁区扩大到距阿根廷海岸12海里。经过激烈战斗，6月15日，阿根廷总统宣布马岛的战斗已经结束。英国也宣布阿根廷军队投降，夺回马岛。至此，历时74天的马岛战争正式结束。7月中旬，双方遣返了对方战俘。8月英国宣布取消海空禁区，恢复正常航行。至此两国间的敌对行动完全结束。回顾这场战争之始，在联合国层面，其他国家试图将争端提交联合国安全理事会处理，而且按照《联合国宪章》的规定，[6]英国是“争端当事国”，不得投票，因而无法行使其常任理事国的“否决权”。但是英国抗辩称“马岛”争端是内政问题，因此英国不是“争端当事国”，应享有投票权和否决权。{3}在国内法层面，马岛战争爆发后，英国议会立即通过法律，授权政府使用武力、派遣部队、征用商船、实施封锁、宣布禁航区，直至战争结束后取消海空禁区，法律保障行动一直伴随军事行动没有间断或者滞后。在英国赢得马岛战争胜利的整个过程中，在一定程度上可以说法律保障和支持起到了关键性作用。

以上这些事例都表明，在政策取向方面，在无法通过和平手段解决国际海洋争端时，其他国家也曾经运用过军事措施，并且积累了一定的实践经验。如，1961年印度以武力收复失地后，当时大多数国家支持印度的观点，国际上压倒多数的舆论支持印度用武力收回果阿，联合国大会和联合国安全理事会均未谴责印度的行动。由此可见，在特殊情况下，用武力收复失地似乎也可以被视为领土变更的方式。{1}117这一国际法上的先例表明，未来我们在南海方向采取军事措施夺回被占岛屿，在国际法上是合法的。

三、采取军事措施解决国际海洋争端的合法性问题

首先，必须界定本文研究的“军事措施”的范围，防止对解决国际海洋争端的军事措施作扩充解释。本文所称的军事措施，是指“依据国际法和国内法为维护本国合法权益而解决国际海洋争端采取的军事措施”。从国际法的角度，可以把解决国际海洋争端的军事措施划分为两种类型：一是不直接使用武力的行动，比如表明军事存在、显示力量、强制措施驱离外国船舶和排除对我合法军事活动的干扰，等等；二是在一定条件下（如自卫）采取的涉及直接使用武力的军事措施。

未来采取军事措施解决国际海洋争端首先必须解决合法性问题，而在讨论“采取军事措施解决国际海洋争端的合法性”问题之前，考察国家诉诸战争权的历史嬗变过程十分必要。有学者指出，“战争古已有之，原非国际法制度，但国际法的产生与形成却常与战争联系在一起。古老的国际法可以说是从战争发迹的”{1}33。著名国际人道法专家瑞士的皮克泰教授也认为：“在现实中，战争法的历史和战争本身一样长，而战争又和人类历史一样久远”。[7]世界各文明古国如古代中国、古罗马和古希腊都存在大量的古代战争法历史遗迹。例如，“公元前以千纪后半期和公元最初几个世纪，战争规范在印度是发达的。《摩奴法典》强调指出，战争是一切和平办法不能奏效之后采取的解决争端的极端手段”。{4}而源于古罗马基督教代表人物奥古斯丁（354-430年）和圣托马斯·阿奎纳（1225-1274年）的“正义战争”理论的核心是正义战争“三原则”，即有关战争组织者的权威（主权者）、战争的正义理由和战争的正当意图等发动战争的条件。{5}、{6}印度学者主张“战争被认为是解决国际争端的最后一种方法。通常，国家通过和平方法解决争端。如果失败，则使用次于战争的强制方法。如果争端仍未获致解决，一些国家即诉诸战争，以解决与他国的争端”。{7}一直到近代，在国际法上国家都享有诉诸战争的“绝对权利”，“诉诸战争权”还是“国家为实现基于国际法或自称基于国际法的权利主张的一种自助手段，甚至是用以否定和改变以现行国际法为依据的合法的工具”{8}。

在国际法历史上，战争作为传统国际法上解决国际争端的绝对权利，第一次受到国际条约的限制是1899年缔结的并经1907年修订的《海牙和平解决国际争端公约》（《海牙第一公约》）。该公约要求各国尽量用和平方法解决争端，并约定在请求有关国家斡旋或调停重大争端之前，不发动战争。

第一次世界大战后，国际联盟成立。《国际联盟盟约》对国家的“诉诸战争权”进行了进一步限制，但并未规定全面禁止以战争解决国家争端，而只是规定在一定的时间内、一定的条件下不得从事战争。尽管如此，该盟约毕竟使会员国在法律上承担了一定的义务，对于禁止战争以及废弃以战争作为推行国家政策的工具，还是有一定的积极意义和作用的。

1928年8月27日的《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》（又称《巴黎非战公约》或《白里安-凯洛格公约》），在法律上禁止了以战争作为推行国家政策的手段，从而确定了侵略战争的非法性。该公约的措辞虽然比较笼统，没有明确指出发动侵略战争是国际罪行，却明白无误地谴责以战争解决国际争端，而且由于缔约国的普遍性因而在国际法上具有重要的意义，是确定侵略战争为非法方面重要的法律工具之一。第二次世界大战后，纽伦堡和东京国际军事法庭宪章以及两个法庭对甲级战犯（犯破坏和平罪）的审判都确认了该公约的积极意义，并据以判定被告人的刑事责任。纽伦堡国际军事法庭的判决书指出，“本法庭认为，郑重废弃以战争为国家政策的工具，必然包含战争在国际法上为非法的主张；凡策划并进行这样的战争，因而产生不可避免的和可怕的后果者，在这样做的时候就是犯了罪。”{2}504《巴黎非战公约》的不足之处在于它未能区分侵略战争与自卫战争，使用“废弃战争”而不是当时一些国际文件中已经使用的“禁止使用武力”一词。除此之外，该公约本身也没有包括制裁侵略的具体措施，还受到了美国、英国和法国等西方国家提出保留的限制。

经过第二次世界大战，为了避免人类再遭受“惨不忍睹之战祸”，维护国际和平与安全，《联合国宪章》形成了联合国组织系统内对非法使用武力的情形进行断定和采取措施的机制，这就是国际法上的集体安全制度。该宪章不但规定了在国际关系中不得使用武力和以武力相威胁，规定了遭受侵略和武力侵犯的国家，有权进行自卫，而且规定对“侵略行为、威胁和破坏和平与安全”的情形进行断定的组织形式和程序。依据该宪章，联合国安全理事会负有维护国际和平与安全的职能，有权对侵略行为以及威胁和破坏和平与安全的情形进行断定，并有权采取包括军事行动在内的各种措施。这样，《联合国宪章》就为对战争的正义性判断提供了法律基础。

从1907年《限止用兵索取契约债务公约》，中间经过《国际联盟盟约》、《巴黎非战公约》和《联合国宪章》，再到1974年联合国大会通过《关于侵略定义的决议》，国际法已经形成了基本完整的关于使用武力的原则规则。尽管对《联合国宪章》有关规定的解释存在各种不同的意见，对联合国大会关于侵略定义的决议的法律效力也看法各异，[8]但是在国际法上“使用武力的原则规则体系已基本形成”这个问题上争论并不多。依据这个原则规则体系，在国家间关系中只有四种使用武力的情况是合法的，是对“和平解决国际争端原则”和“禁止使用武力或者以武力相威胁”两项原则的合理例外。第一，国家为自卫而使用武力。《联合国宪章》第51条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时，在联合国安全理事会采取必要办法以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利”。[9]该条特别强调此项权利是国家的“自然权利”（inherent，固有的、与生俱来的），而“自然权利”的措词似乎可以视为自然法观点仍然影响着现代国际法的证据。第二，民族独立和民族解放运动使用武力（有的学者把它也归入“自卫”的范围）。[10]第三，联合国安全理事会按照《联合国宪章》规定的程序决定采取强制行动。当然对这类行动还应该具体分析，并非联合国安全理事会通过的所有授权动武决议[11]都是合法的，无法排除联合国安全理事会越权或者被操控通过违反《联合国宪章》决议的情形。[12]第四是按照《联合国宪章》第107条规定准许采取行动反对第二次世界大战中《联合国宪章》签署国的前敌国。[13]虽然没有修订，但是由于所谓“前敌国”（如德国、日本、意大利）从20世纪50年代起已经陆续成为联合国会员国，此条已经“久不适用”。

四、运用军事措施解决海洋争端的法律保障与支持

为解决国际海洋争端采取军事措施将涉及一系列法律问题，具体需要解决的问题包括法律规范、法律保障和交战规则，等等。由于采取军事措施解决国际海洋争端将产生法律后果，因此实施军事措施的主体应当严格遵循法律规范，包括国际法规范和国内法规范。需要特别指出的是，被国际法所禁止的是“非法”使用武力，国际法并不禁止“合法”使用武力，而国家为了自卫使用武力是合法的。“自保权”是主权国家的基本权利之一，是指国家保卫自己的生存和独立的权利。它包括两个方面的内容：一是指国家有权使用自己的一切力量，进行国防建设，防备可能来自外国的侵犯；（14）二是指当国家遭到外国武力攻击时，有权行使单独或集体的自卫。{1}101这两方面的权利都属于国家自保权的范围。按照国际法和《联合国宪章》的规定，国家行使自保权既不得造成对他国的威胁，又必须遵守互不侵犯原则而承担与此有关的国际法义务。{2}9420世纪80年代，在论及“解决海洋权益争端”问题时，中央领导同志也主张既要力求用和平方式解决问题，也要准备在必要时用非和平方式解决问题。从以上分析可以看出，国际法“禁止非法使用武力”既是基本原则又是一项禁止性规范，但是在满足一定条件（比如自卫）的情况下，允许存在例外。

以军事措施解决国际海洋争端并不是单纯的军事行动，需要充分的法律保障。既然国际法并不是绝对禁止使用武力，具体到依法采取军事措施解决国际争端特别是国际海洋争端，就需要有明确的法律依据。此处的法律依据既包括国际法依据，又包括国内法依据。在国际法上，在具备了一定的要件的情况下，国家可以使用武力。而在国内法层面，采取军事措施解决国际海洋争端也应有充分的法律依据。从总体上讲，主要是以现行法律为依据。如果现有法律法规无法适应形势变化，在适当时机也需要修改现行法律或者制定新法。具体而言，未来中华人民共和国武装力量实施兵力行动以解决国际海洋争端有如下法律依据：（1）《中华人民共和国宪法》第29条规定“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设，增强国防力量”。（2）《中华人民共和国国防法》第8条规定“中华人民共和国在对外军事关系中，维护世界和平，反对侵略扩张行为”。第26条规定“中华人民共和国的领陆、内水、领海、领空神圣不可侵犯。国家加强边防、海防和空防建设，采取有效的防卫和管理措施，保卫领陆、内水、领海、领空的安全，维护国家海洋权益”。（3）《中华人民共和国国防动员法》第8条规定“国家的主权、统一、领土完整和安全遭受威胁时，全国人民代表大会常务委员会依照宪法和有关法律的规定，决定全国总动员或者局部动员。国家主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，发布动员令”。第54条规定“国家决定实施国防动员后，储备物资无法及时满足动员需要的，县级以上人民政府可以依法对民用资源进行征用”。（4）中央军委和总部首长下达的作战命令也属于国内法依据，而且在历次战争中占据主要地位。除此之外，《中国人民解放军战斗条令》、《中国人民解放军纪律条令》、《中国人民解放军内务条令》等也是必须遵守的军事法规。此外，有学者建议制定《非战争军事行动法》，以调整这个领域里的各种社会关系。然而笔者认为，制定此法的条件和时机尚未成熟。一来对“非战争军事行动”的认识有待进一步深化，二来希望以一部法律来调整目前尚不明确的社会关系有一定困难。此外，该领域里的法律原则规则数量的积累和规范的稳定性也没有达到成熟的程度。

采取军事措施解决国际海洋争端的具体方式包括（但不限于）军事存在、军事威慑、封锁、驱逐、警告、警告性射击和直接使用武力等。在使用程度不同的武力时，也应有一整套明确的交战规则。交战规则是各级指战员的行为规则，有些国家非常重视其作用，例如在《美国海上军事行动法指挥官手册》中，就有极为详尽的规定。该书讨论了“平时与战时交战规则的区别”，“论述了参谋长联席会议的平时交战规则，并且说明为了平时和长时期没有武装冲突的时期，以及为了保卫美国部队，为维护国家及其公民而采取的自卫，并在世界内保护美国的国家财产，这些规则都提供了采取自卫行动的权利和局限性”。[15]

在制定适用于未来采取军事措施解决海洋争端的交战规则时，其他兵力行动（如联合国组织采取维持和平行动或者强制行动时使用武力）的理论与实践也具有重要的参考价值。“交战规则”就是限定交战时开火的条件和必要的行为准则，以此来避免某一方过度使用武力。具体内容包括最高指挥官如何作出指示，如何对待战俘，前线战士如何射击，等等。试以联合国维持和平行动中适用的“交战规则”为参考。在北欧国家（芬兰、丹麦、挪威和瑞典）联合编写的《联合国维持和平行动战术训练手册》中就有关于交战规则的训练内容。按照该手册的观点，在执行联合国维持和平行动任务过程中，维持和平部队可以使用武力的第一种情势是自卫。除了自卫，它又列举其他6种可以使用武力的情况：如果存在立即被逮捕或者绑架的危险；存在立刻被人缴械的危险；武装部队包围联合国部队；武装部队使用武力阻止联合国部队执行任务；需要增援正遭到攻击的联合国其他部队时以及武装部队或武装人员企图夺取联合国财产、据点和车辆等。该《手册》称每项联合国维持和平行动都有自己使用武力的规则，但是一般遵循的程序包括“口头警告”、“向目标附近进行第一次警告性射击”、“第二次警告性射击”和“杀伤性射击”。{9}未来在采取军事措施解决国际海洋争端时，上述“交战规则”就具有参考价值。但是，应当看到，解决国际海洋争端的军事措施不同于联合国以第三方身份介入实施的维持和平行动，因此使用武力的范围更广，强度更高。当然，对于使用程度不同的武力，应该严格规定授权权限。

在未来为解决国际海洋争端而采取军事措施的过程中，针对敌方政治冒险和军事挑衅行为，配合国家政治、外交斗争，揭露敌方违法行径，对敌方实施法律威慑。配合紧急动员、提高战备等级、作战部署前推行动，宣示我方使用武力维护国家主权和领土完整的合法性；配合侦察巡逻、军事演习、武器试射行动，阐释法律依据，提供法律支持；配合对敌军事摩擦和警示性打击行动，依法反击敌方对我方的指责和诬蔑，展开压制性法律攻势。

五、结论

自古以来，战争都是人类社会中的一种常态，而诉诸武力是主权国家的固有权利。但是，随着和平主义思潮日益深入人心，特别是近代人本主义理念的影响逐渐扩大，要求限制甚至废除国家“诉诸战争权”的呼声日益强烈，引起国际社会的极大关注。自从1928年《巴黎非战公约》问世以来，特别是依《联合国宪章》建立了联合国体制内的集体安全制度之后，在国家间关系上，国际法禁止使用武力或者以武力相威胁，因而从理论上讲国家也已经放弃将战争作为推行国家政策的工具。虽然“和平解决国际争端”和“禁止使用武力或者以武力相威胁”是现代国际法上的基本原则，但是该两项原则与主权国家的基本权利——自保权并不冲突。在国际海洋争端最终无法通过政治外交途径和国际司法办法解决的极端情况下，无法排除采取军事措施以解决争端的可能性，而在一定条件下使用武力并不违法。既然有些国家使用武力收复失地，解决了陆上领土争端，那么我们采取军事措施解决国际海洋争端也不应有任何法律障碍。而且从历史角度考察和衡量各种解决国际争端方法的实际效果，武力方式的作用也是不应该低估的。例如，在我国南海1974年1月19日的西沙海战和1988年3月14日的南沙赤瓜礁海战之后，在相当长的时期内该地区都维持了相对稳定的和平状态。因此，对海战的积极影响做出客观评价，并不表明我们一定是好战。恰恰相反，我们将来在极端情况下也是不得已通过强制方式实现和平。与相对保守、内敛、谨慎的海洋防务安全战略和策略相比较，在充分可靠的综合实力尤其是军事实力保障海洋防务安全的基础上，努力保持稍具强势和开放性的军事姿态将在一定程度上遏制其他国家对我国海洋权益的侵害，确保海洋防务安全，并进一步为采取军事措施维护和拓展海外利益（如保障海外能源供应安全、保护中国公民海外合法权益、武力护侨撤侨等）起到牵引和导向作用。[16]法律的“可预期性”特点会在适当条件下产生正面效果，促成国际争端的及时解决，并威慑潜在的破坏规则者。然而，在采取军事措施时应严格遵守武装冲突法的原则与规则，尽量降低使用武力引起的消极影响，以期在政治伦理层面掌握主动权，并最终在政治和军事上均取得优势地位，达成采取军事措施的目的。




【作者简介】
盛红生(1960-)，男，安徽宿州人，浙江理工大学法政学院教授、法学博士。


【注释】
[1]参见《环球网》“国际频道”2010年2月23日新闻：《日威胁称若中国单独开发东海油气田将上告国际法庭》，〈//world.huanqiu.com/roll/2010-02/723030.html〉，2010年4月11日访问。
[2]参见中国网：《越南主席视察南海争议岛屿誓言捍卫“主权”》〈//military.china.com/zh-cn/top01/11053250/20100403/15882511.html〉2010年4月11日访问。
[3]国内学者的主要著述包括赵理海《从国际法看我国对南海诸岛拥有无可争辩的主权》(《北京大学学报》1992年第3期)；刘楠来《论菲律宾侵占我国南沙群岛的非法性》(《法学研究》1992年第1期)；周忠海《论海洋法中的剩余权利》(《政法论坛》2004年第5期)；邹克渊《国际法上解决领土主权争端的现有模式——对南沙问题的最终解决的影响》(《法学杂志》1994年第3期)；陈致中《国际仲裁在解决国际争端中的作用》(《中山大学学报》(社会科学版)1986年第1期)；吴慧著《国际海洋法法庭研究》(海洋出社，2002年1月版)；金永明《论东海大陆架划界争议与发展趋势》(《政治与法律》2006年第14期)；江河《和平解决东海争端法律研究》(《法学评论》2006年第5期)和袁古洁《专属经济区划界问题浅析》(《中外法学》1996年第6期)。国外学者的著述主要有：Yoshifumi Tanaka，Predictability and Flexibility in the Law of Maritime Delimitation(Hart Publishing, 2006); Prescott, J. R. V. , The Maritime Political Boundaries of the World(Martinus Nijhoff Publishers, 2005); Su, Steven Wei, ‘Tiaoyu Islands and Their Possible Effect on the Maritime Boundary Delimitation between China and Japan'(Chinese Journal of International Law, Vol. 3,2004); Kwiatknowska, Barbara, ‘The Eritrea-Yemen Arbitration: Landmark Progress in the Acquisition of Territorial Sovereignty and Equitable Maritime Boundary Delimitation'(Ocean Development and International Law, Vol. 32, 2001); Mokhzani Zubir & Mohd Nizam Basiron, ‘The Straits of Malacca: the Rise of China, America' s Intentions and the Dilemma of the Littoral States' , Maritime Institute of Malaysia, 2005 和 Joshua A. Lindenbaum, ‘Assuring the Flow: Maritime Security Challenges and Trade between the U.S. and China'(Richmond Journal of Global Law and Business, Vol. 6, 2006), 等等。
[4]很多学者对此有深入的研究，参见黄惠康：《禁止在国际关系中使用武力或武力威胁原则》，载《中国国际法年刊》(1997)，法律出版社1999年9月第1版；黄瑶：《论禁止使用武力原则：联合国宪章第2条第四项法理分析》，北京大学出版社2003年8月第1版。
[5]搜虎网新闻：《气候变暖化解印度与孟加拉国岛屿争端》，〈//news.sohu.com/20100325/n271088345.shtml〉2010年4月12日访问。
[6]《联合国宪章》第20(3)条：“安全理事会对于其他一切事项之决议，应以九理事国之可决票包括全体常任理事国之同意票表决之。但对于第6章及第52条第3项内各事项之决议，争端当事国不得投票。”
[7]Jean Pictet, Development and Principles of International Humanitarian Law 6, ICRC, Geneva, 1985，转引自邵沙平：《国际法》，北京：中国人民大学出版社，2007年1月版，第568页。
[8]因为《关于侵略定义的决议》是由联合国大会通过的，因而一般认为这个决议并不具有国际法效力，只具有“建议”的性质。
[9]Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defense if an armed attack occurs against a Member of the United Nations, until the Security Council has taken measures necessary to maintain international peace and security. Measures taken by Members in the exercise of this right of self-defense shall be immediately reported to the Security Council and shall not in any way affect the authority and responsibility of the Security Council under the present Charter to take at any time such action as it deems necessary in order to maintain or restore international peace and security.
[10]这恐怕也是迄今为止组成国际社会的各国仍然无法在恐怖主义的定义问题上达成一致形成共识的主要原因之一。
[11]例如1990年11月29日授权对伊拉克“动武”的联合国安全理事会第678(UN S/RES/678)(1990)号决议。
[12]如朝鲜战争爆发前美国操纵联合国安全理事会1950年7月7日通过的决定组建所谓“联合国军”的安全理事会第84号决议，英文决议号是United Nations Security Council Resolution s-RES-84(1950)。
[13]《联合国宪章》第107条：“本宪章并不取消或禁止负行动责任之政府对于在第二次世界大战中本宪章任何签字国之敌国因该次战争而采取或受权执行之行动”。
[14]有人将此项权利称为“国防权”。
[15]另一方面，战时交战规则重申了作战指挥官根据国家的目标、战略和武装冲突法寻找敌方部队，与之交战并摧毁他们应享有的权力和承担的责任。因此，战时交战规则通常包括对武器和目标的限制，并提供指南以确保在不违反“军事必要”的情况下，尽最大可能保护非战斗人员。参见美国海军军法署和海军学院编：《美国海上军事行动法指挥官手册》，海军军事学术研究所译，海军军事学术研究所刊印，1993年6月版，第61-62页、第189页。
[16]中国国防部新闻发言人2010年4月22日表示，中国海军在公海海域组织军事训练符合国际法，也是世界各国通行做法，对别国不构成威胁。有关国家不应主观臆断，妄加猜测，更不应该采取任何过激行动，对进行正常训练的中国海军舰艇进行长时间、近距离跟踪干扰。“中国新闻网”2010年4月23日新闻：《国防部：中国海军在公海训练别国不应跟踪干扰》，available at〈//www.chinanews.com.cn/gn/news/2010/04-23/2244083.shtml〉2010年4月23日访问。


【参考文献】
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{2}王铁崖.国际法{M}.北京：法律出版社，1981.
{3}盛红生，杨泽伟，秦晓轩.武力的边界——21世纪前期武装冲突中的国际法问题研究{M}.北京：时事出版社，2003：287.
{4}{苏}费尔德曼，巴斯金.国际法史{M}.黄道秀，等译.北京：法律出版社，1992：34.
{5}顾德欣.战争新论{M}.北京：世界知识出版社，1990：48.
{6}Saint Thomas Aquinas, Summa theologica, IIa IIae, q. 40, art. 1, Cf. Peter Haggenmacher, 'Just War and Regular War in Sixteenth Century Spanish Doctrine'{J}. International Review of the Red Cross No. 290, September-October 1992，p.434-445，at 436.
{7}{印}兴戈兰尼.现代国际法{M}.陈宝林，等译.重庆：重庆出版社，1988：283-284.
{8}{英}劳特派特修订.奥本海国际法(上卷，第二分册){M}.王铁崖，陈体强，译.北京：商务印书馆，1981：129.
{9}NORDSAMFN Nordic UN Tactical Manual{C}. Vo1. 1, 2.Gummerus Kirjapaino Oy Jyvaskyla 1992. p.29-32.