根据事实解决具体法律问题所必要的法律分析
发布日期：2011-04-13 作者：110网律师
孙奎律师13021909386 本网站主要从事建筑房产、合同纠纷、知识产权、涉外法律、劳动争议、家庭婚姻、刑事辩护领域的业务。中国社会科学院法学研究所、中国政法大学等著名学府的数名国内外知名法学专家担任本所的高级顾问。本所三十余名从业人员均毕业于国内知名高等学府--丰台律师
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孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。
法曹活动本身就是实现正义的实践性事业，在培养法曹的核心机关———法科大学院中，不仅要使学员理解法曹是实现正义的社会存在，而且有必要在教育当中大胆地加入“正义” 日本的法学教育曾经是世界法学教育的成功典范之一。它从1868年的明治维新开始就对西方的法学教育方法采取了兼收并蓄的态度，既吸收了英美的学徒制，又汲取并发展了源自欧洲的合理主义理论教育方式。
“传统教学方法”
学徒制的典型例子起源于13世纪末的英格兰，其训练基地主要是出庭律师公会(InnsofCourt)，在那里出庭律师与学徒律师形成密切的师徒关系，以培养合格的出庭律师(barrister)。在日本，司法考试合格后的司法研修所修习，特别是法院、检察院和律师协会实行的实务修习等活动，就属于上述英美式的学徒教育方式。
另一方面，合理主义的理论教育渊源可以追溯到17世纪上半叶法国笛卡尔式的近代合理主义思考方式。这种方式以明晰的概念为基础，主张通过概念引导出的演绎操作构筑理论体系。今天的日本与欧洲大陆一样，虽然受到这样那样的批判，但在许多方面仍然保留了这一法学教育方法的许多因素。这是因为，在日本法学家看来，英美的法学教育与欧洲大陆相比，虽然学徒教育的比重较大，但也并不是没有合理主义理论教育的要素，日本只不过是在这两种教育方法之间寻找自己的平衡罢了。
“企业家型法曹”
除了上述两种传统的法学教育方法外，近年来日本的一些法学家还根据奥地利学派的企业家论，结合日本的国情提出了培养“企业家型法曹”的新概念。
所谓“企业家型法曹”，简而言之就是具有企业家精神(entrepreneurship)的新法律人，这一概念也适用于市民紧密型的法曹和从事公共政策活动的法曹。为了实现这一新的培养目标，不仅要求提升文书制作、法律诊所教学等课程的水平，而且要求加强与宪法、行政法、民商法、刑法、诉讼法等基本科目相关的发现和解决问题的能力这样的法理学或法哲学教学。
这是因为，有的学者认为，在与实定法教育的关系中，理论法学或法哲学至少在下列三个模型中具有一定的意义：第一，以明确的规则为前提来适用该规则。第二，在明确的规则约束下，引导不明确的规则。第三，要求变更明确的规则。
关西学院大学的丸田隆教授在《正义能否被教育———法律家的社会责任与law
school教育》一书中指出：在2005年改制的法科大学院的教育课程中设置有“法哲学”和“专门职业伦理”等科目。“把谁的正义、如何地、并且具备作为专业人士的职业上的伦理观怎样去实践等课题，对于新司法考试对策来说，也许确实没有太大的关系。但是，正如司法制度改革审议会的‘意见书’所指示的那样，作为日本法科大学院的‘教育理念’，其法曹培养教育的理想是要架起理论教育与实务教育的桥梁，并且在扎实地掌握专门法律知识的同时，培养对之进行批判性地探讨和发展的创造性思考能力或根据事实解决具体法律问题所必要的法律分析和法律议论能力等……对于这一尝试，具有百年以上经历的英美的经验和智慧无疑是支持我们的方向性的东西。”
需要指出的是，在对“正义论”的研究上，日本虽然没有出现美国罗尔斯的《正义论》那样把正义论上升到政治自由主义的巨作，但却是在法哲学领域较早探索和近年来研究广度最大的国家之一。
早在罗尔斯的《正义论》出版约二十年前，日本的法哲学大师尾高朝雄就在法哲学教科书中对正义论的兴起有所感悟了。尾高朝雄在1953年出版的《改订法哲学概论》中指出：作为“正义的理论”萌芽于“有无正义的客观标准”这一疑问为中心的思想，围绕这一问题的“客观主义与主观主义的对立”，是从古希腊开始到今天仍然继续在反复的、无限回归的法哲学的中心问题。
近年来，日本学者在批判性地研究了罗尔斯、诺齐克、哈耶克等正义论的基础上，提出了数个具有日本特色的诸如“作为会话的正义论”、“想象力的正义论”等理论，有的学者还以古代中国的“仁义”思想为本，提出了构建“现代东洋正义论”的主张。这种对西方、东方正义论的历史研究、比较研究和创新，使日本法哲学上的正义论具有了“乃大”和现实主义色彩。有学者认为，法曹活动本身就是实现正义的实践性事业，在培养法曹的核心机关———法科大学院中，不仅要使学员理解法曹是实现正义的社会存在，而且有必要在教育当中大胆地加入“正义”。
“法科大学院”
2004年以来，作为司法改革的任务之一，日本在74所大学设立了“法科大学院”(lawschool)。与美国法学院制度不同的是，日本的法科大学院设立后，在各大学的学科设置上仍然保留了培养法律本科的法学部，至今全国仍有117所大学设置有法学部。
法科大学院不仅招收非法律专业本科毕业生入学，而且招收法律本科毕业生。法科大学院的入学考试，采取“适应性考试”和学校选拔考试相结合的方法。以法科大学院毕业生为对象的新司法考试也从2006年度开始实施。
虽然在2006年至2010年间，在举行新司法考试的同时，仍然保留了旧司法考试的模式，两种司法考试具有同等效力。但旧司法考试合格者的人数将受到严格控制并逐渐减少，到2011年将被完全取消。
2001年的日本司法改革审议会意见书曾把新司法考试作为“资格考试”，预定让七成到八成的考生通过，但是第一次新司法考试却只有五成的考生通过，2007年的第二次新司法考试只有4成多一点的考生通过。
由于新司法考试通过率低，每年报考法科大学院和参加“适应性考试”的考生人数也逐年减少了。在这种颓势下，2007年发生了“新司法考试题目泄漏”事件，担任新司法考试考查委员的某法科大学院教授竟然将当年的考试题目泄漏给了本校的考生。 北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
由于实际态势与理念的背离，日本的法科大学院制度受到了社会各界的质疑和批判。本来，根据司法改革审议会意见书，引进法科大学院是为了废止旧的法曹培养制度，构筑新的制度，改变以往的法学部和法曹界的方向。但是，新的制度，特别是在其生长期，可以说是非常脆弱的。为了发挥它本来的机能，还需要有一定的岁月。另一方面，由于其他相关制度依然存在，因此法科大学院必将经受既存制度的压力。在这种变形的日本lawschool中，是否还有积极意义呢？这是一个日本各界正在探讨的课题。
(作者 陈根发 为中国社会科学院法学研究所副研究员、法学博士)
首席律师--孙奎律师 13021909386 010-63805958（免费法律咨询）
孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。
法曹活动本身就是实现正义的实践性事业，在培养法曹的核心机关———法科大学院中，不仅要使学员理解法曹是实现正义的社会存在，而且有必要在教育当中大胆地加入“正义” 日本的法学教育曾经是世界法学教育的成功典范之一。它从1868年的明治维新开始就对西方的法学教育方法采取了兼收并蓄的态度，既吸收了英美的学徒制，又汲取并发展了源自欧洲的合理主义理论教育方式。
“传统教学方法”
学徒制的典型例子起源于13世纪末的英格兰，其训练基地主要是出庭律师公会(InnsofCourt)，在那里出庭律师与学徒律师形成密切的师徒关系，以培养合格的出庭律师(barrister)。在日本，司法考试合格后的司法研修所修习，特别是法院、检察院和律师协会实行的实务修习等活动，就属于上述英美式的学徒教育方式。
另一方面，合理主义的理论教育渊源可以追溯到17世纪上半叶法国笛卡尔式的近代合理主义思考方式。这种方式以明晰的概念为基础，主张通过概念引导出的演绎操作构筑理论体系。今天的日本与欧洲大陆一样，虽然受到这样那样的批判，但在许多方面仍然保留了这一法学教育方法的许多因素。这是因为，在日本法学家看来，英美的法学教育与欧洲大陆相比，虽然学徒教育的比重较大，但也并不是没有合理主义理论教育的要素，日本只不过是在这两种教育方法之间寻找自己的平衡罢了。
“企业家型法曹”
除了上述两种传统的法学教育方法外，近年来日本的一些法学家还根据奥地利学派的企业家论，结合日本的国情提出了培养“企业家型法曹”的新概念。
所谓“企业家型法曹”，简而言之就是具有企业家精神(entrepreneurship)的新法律人，这一概念也适用于市民紧密型的法曹和从事公共政策活动的法曹。为了实现这一新的培养目标，不仅要求提升文书制作、法律诊所教学等课程的水平，而且要求加强与宪法、行政法、民商法、刑法、诉讼法等基本科目相关的发现和解决问题的能力这样的法理学或法哲学教学。
这是因为，有的学者认为，在与实定法教育的关系中，理论法学或法哲学至少在下列三个模型中具有一定的意义：第一，以明确的规则为前提来适用该规则。第二，在明确的规则约束下，引导不明确的规则。第三，要求变更明确的规则。
关西学院大学的丸田隆教授在《正义能否被教育———法律家的社会责任与law
school教育》一书中指出：在2005年改制的法科大学院的教育课程中设置有“法哲学”和“专门职业伦理”等科目。“把谁的正义、如何地、并且具备作为专业人士的职业上的伦理观怎样去实践等课题，对于新司法考试对策来说，也许确实没有太大的关系。但是，正如司法制度改革审议会的‘意见书’所指示的那样，作为日本法科大学院的‘教育理念’，其法曹培养教育的理想是要架起理论教育与实务教育的桥梁，并且在扎实地掌握专门法律知识的同时，培养对之进行批判性地探讨和发展的创造性思考能力或根据事实解决具体法律问题所必要的法律分析和法律议论能力等……对于这一尝试，具有百年以上经历的英美的经验和智慧无疑是支持我们的方向性的东西。”
需要指出的是，在对“正义论”的研究上，日本虽然没有出现美国罗尔斯的《正义论》那样把正义论上升到政治自由主义的巨作，但却是在法哲学领域较早探索和近年来研究广度最大的国家之一。
早在罗尔斯的《正义论》出版约二十年前，日本的法哲学大师尾高朝雄就在法哲学教科书中对正义论的兴起有所感悟了。尾高朝雄在1953年出版的《改订法哲学概论》中指出：作为“正义的理论”萌芽于“有无正义的客观标准”这一疑问为中心的思想，围绕这一问题的“客观主义与主观主义的对立”，是从古希腊开始到今天仍然继续在反复的、无限回归的法哲学的中心问题。
近年来，日本学者在批判性地研究了罗尔斯、诺齐克、哈耶克等正义论的基础上，提出了数个具有日本特色的诸如“作为会话的正义论”、“想象力的正义论”等理论，有的学者还以古代中国的“仁义”思想为本，提出了构建“现代东洋正义论”的主张。这种对西方、东方正义论的历史研究、比较研究和创新，使日本法哲学上的正义论具有了“乃大”和现实主义色彩。有学者认为，法曹活动本身就是实现正义的实践性事业，在培养法曹的核心机关———法科大学院中，不仅要使学员理解法曹是实现正义的社会存在，而且有必要在教育当中大胆地加入“正义”。
“法科大学院”
2004年以来，作为司法改革的任务之一，日本在74所大学设立了“法科大学院”(lawschool)。与美国法学院制度不同的是，日本的法科大学院设立后，在各大学的学科设置上仍然保留了培养法律本科的法学部，至今全国仍有117所大学设置有法学部。
法科大学院不仅招收非法律专业本科毕业生入学，而且招收法律本科毕业生。法科大学院的入学考试，采取“适应性考试”和学校选拔考试相结合的方法。以法科大学院毕业生为对象的新司法考试也从2006年度开始实施。
虽然在2006年至2010年间，在举行新司法考试的同时，仍然保留了旧司法考试的模式，两种司法考试具有同等效力。但旧司法考试合格者的人数将受到严格控制并逐渐减少，到2011年将被完全取消。
2001年的日本司法改革审议会意见书曾把新司法考试作为“资格考试”，预定让七成到八成的考生通过，但是第一次新司法考试却只有五成的考生通过，2007年的第二次新司法考试只有4成多一点的考生通过。
由于新司法考试通过率低，每年报考法科大学院和参加“适应性考试”的考生人数也逐年减少了。在这种颓势下，2007年发生了“新司法考试题目泄漏”事件，担任新司法考试考查委员的某法科大学院教授竟然将当年的考试题目泄漏给了本校的考生。 北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
由于实际态势与理念的背离，日本的法科大学院制度受到了社会各界的质疑和批判。本来，根据司法改革审议会意见书，引进法科大学院是为了废止旧的法曹培养制度，构筑新的制度，改变以往的法学部和法曹界的方向。但是，新的制度，特别是在其生长期，可以说是非常脆弱的。为了发挥它本来的机能，还需要有一定的岁月。另一方面，由于其他相关制度依然存在，因此法科大学院必将经受既存制度的压力。在这种变形的日本lawschool中，是否还有积极意义呢？这是一个日本各界正在探讨的课题。
(作者 陈根发 为中国社会科学院法学研究所副研究员、法学博士)
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