行政不作为及构成要件概说
（一）行政不作为概念
1、国外行政不作为概念概述
大陆法系国家虽然有完善的行政行为概念，但没有专门给行政不作为下定义，这一缺陷在行政不作为救济理论中得到了充分的弥补和遮盖。如德国的行政行为制度中没有单列出行政不作为的概念，但该国存在专门的行政不作为诉讼制度（即课予义务诉讼制度）。该项制度架构了一个完整的行政不作为基础理论和公民权益保障体系。再如，日本学者认为宪法上的不作为和行政法上的不作为，其一般定义与刑法上的不作为概念无异。刑法学的不作为并不是“什么也不做”，而是“没有做什么”，即没有实施所期待之行为。英美法系国家虽然没有对行政行为下过定义，但却明确提出了行政不作为的概念。行政不作为是以行政行为和法定作为义务这两个要件来划定其范围的。行政行为是个复合行为概念，即包括行政作为和行政不作为，二者的构成要件是一致的，都以法定作为义务作为界定区分标志。如：美国《联邦行政程序法》规定：行政行为包括行政机关所采取的行为……及其否定行为和不作为的全部或一部分。在英国，行政不作为表现为行政机关的不予答复或迟延答复。两大法系对行政不作为理解上的分歧主要体现在两个方面：一是实体上的不为，才构成行政不作为（如日本）；二是程序上的不为，即构成行政不作为（如英国）。也就是说实体和程序是判断行政不作为的两个基准。
2、我国行政不作为概念
目前，我国学术界对于行政不作为的概念主要有三种观点：一是行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式。（罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社, 1993年版，第168页）二是行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。（黄曙海：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页。）三是行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不作为状态。（周佑勇：《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》.1992年第5期。）以上三种有关于行政不作为的界定，在一定程度上都揭示了行政不作为的特征，即肯定了行政不作为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不作为的行为，其法律后果是违法的。但这三种观点笔者以为或多或少的存在着一些不足。第一种观点把行政不作为限定在行政主体必须依相对人的合法申请，出现有能力履行法定作为义务而不履行的状态，这就缩小了行政不作为的范围。应该看到，行政主体的义务依照其是否应主动履行可分为依职权的义务和依申请所产生的义务。在许多的情况下，“行政机关的许多法定义务即使没有相对人的申请也是客观存在并必须积极履行的”。（陈小军、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载《中国法学》，1996年第1期。）因此，将法定义务局限在依申请而产生的范围内，实质上是忽略了依职权而产生的法定义务，而在现实的日常行政工作中，行政主体最易怠懈、最不易得到监督的义务很多却又往往是依职权而产生的法定义务。第二种观点将行政不作为的主体仅囿于行政机关，缩小了行政不作为的主体范围。在我国，行政主体不仅包括国家行政机关，也包括那些依照法定授权而取得行政权的组织。这些组织若在日常行政工作中不履行法定职责，也应一该认为是行政不作为，且第二种观点将行政不作为的归责原则界定为“严格责任原则”，即主体在不履行法定职责时，不区分其主观状态，无论何时发生不履行职责的行为，一概被视为行政不作为。考虑到日常生活中难免会有不可抗力的发生，此种定义对于行政机关的要求过于严格与苛刻，有失公平。第三种观点与第二种观点有类似之处，即未考虑到现实生活中有不可抗力的情况发生，强调了只要行政主体在程序上未作履行即视之为行政不作为。但需指出的是，第三种观点强调了“程序上不为”，而非“实体上不为”，笔者认为这一点是可取的。有学者指出，行政不作为“可以分为方式上的不作为和内容上的不作为”，“方式不为既是形式的不为也是实质上的未为”，“方式有为，但反映的内容是不为，则是形式上有为而实质上不为，也是不作为”（ 石佑启：《行政不作为引起的国军赔偿探讨》，载《行政法学研究》，1998年第4期。）这些学者往往将行政主体在能够履行法定行政义务情况下的拒绝履行行为也视为行政不作为。对于这种过分强调主体实质为之的提法，笔者认为难免有牵强和偏颇。一是从法理学上讲，不作为是指“表现出不作出一定的动作或动作系列”（张文显《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1992年版，第152页。）。而拒绝履行行为是指行政主体在“实体上作出了对相对人提出的赋予某种权利或提供某种保护的申请的否定性答复，这种答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴”。（ 冯慧：《行政不作为浅析》，载《研究生法学》，1998年第4期。）虽然“对一个概念的界定，应当坚持形式与内容的统一，不仅要注重形式，更应注重实质内容”，但对于一个法律基本概念的定义首先应当符合法理学对基本法律概念的界定（石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿探讨》，载《行政法学研究》，1998年第4期。）；其二，部分学者将拒绝履行的行为也视为行政不作为的另一原因是“多数情况下，行政主体在未进行任何实质审查的基础上就立即拒绝，如果简单的将这种拒绝履行视为作为行政行为，对保护相对人的合法权益，促进行政主体依法行政是极为不利的”。但事实却非如此，若能将拒绝履行视为作为行政行为的话，一旦其产生了违法的法律后果，无论在理论上还是在实践中存在的救济手段较之行政不作为的救济手段，只有过之而无不及。倘仅以保护相对人的合法权益为理由，以致于混淆了法理学中对于基本法律概念的界定，这就舍本逐末了。
综上，所谓行政不作为是指行政主体负有积极履行法定行政作为的义务（依职权的法定义务和依申请的法定义务），并且有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确限定的情况下的不及时履行状态。
（二）行政不作为国家赔偿构成要件分析
1、行政不作为国家赔偿的主体要件是解决国家对哪些组织或个人行政不作为侵权行为所造成的损害承担责任问题
我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》规定，均把国家行政机关及其工作人员作为行政侵权主体，也就是说能成为国家赔偿责任中行政侵权主体的是国家行政机关及其工作人员。行政机关或政府机关侵权是国家赔偿的第一责任要件，对于国家行政机关及其工作人员的侵权损害由国家承担赔偿责任，是世界各国的通例。有学者据此认为，行政不作为侵权主体应当是国家行政机关及其工作人员，这无可厚非。但是笔者认为，应当根据当前行政管理实际，从有利于保护行政相对人合法权益的立场，重新理解和界定行政不作为侵权主体行政机关或者说行政主体及其工作人员的范围，这需要突破传统观念，赋予行政主体及行政机关工作人员以时代的内涵。依据行政法学界通说，行政行为是指国家机关依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为，这里指的国家机关是国家行政机关。至于行政机关的概念，在法学界有许多观点，我国法律对行政机关尚没有明确定义，行政机关的外延和内涵不是很清楚，一般认为我国的行政机关包括中央和地方各级人民政府以及下属能够独立进行管理的部门。作为行政行为的主体要素，从传统观念上一般认为只有行政机关和公务员才能做出行政行为，社会团体企事业单位所实施的行为不能称为行政行为。但是这与实践有很大差距，在实践中我国国家机关或行政机关并不是唯一的行政主体，工作人员也不局限于公务员。随着社会经济的发展，国家为了实现行政管理效益和目的，通常赋予一些非政府组织如公共团体、地方自治团体、其他公法人和营造物法人（其他公法人指有法定资格的组成人员所构成的公法上的社团法人，如工会、农会、商会。营价造物法人，即公营事业，指供一定行政作用所使用，具有法人资格之物及人的设备综合体，如邮政电讯、国有企业、铁路、自来水、电力学校等。引自曹兢辉《国家赔偿法之理论与实务》，第24 页。）一些管理职责，这些组织或者团体同样具备实施行政行为的主体资格，也就是说，随着非政府组织从事行政管理活动不断增多，行政行为的主体范围扩大了，行政主体的外延和范围因此而扩大，行政主体除了包括政府机关或者行政机关之外，有资格实施行政行为的行政主体还有法律、法规授予国家职权的组织、团体、行政性公司等，行政行为的主体也不仅局限于行政机关及其公务员，法律、法规授予国家职权的组织、团体、行政性公司及其工作人员在执行职务过程中的侵权行为所造成的损害，国家也应该承担赔偿责任。与此相对应，当行政行为造成侵权损害时，国家承担赔偿责任的行政侵权主体的范围扩大了。因此，行政不作为行为侵权主体既可以是行政主体，也可以是隶属于行政主体的执行公务的人员，还可以是不属于该行政主体的执行公务人员，如行政委托过程中的委托人员。把国家赔偿责任的侵权主体局限在行政机关及其工作人员，将不利于对私人合法权益的保护。
根据《国家赔偿法》规定，国家赔偿的责任主体不是国家行政机关，也不是其所属的工作人员，而是国家。这是由行政侵权行为本身性质所决定的，行政侵权行为大多是国家公务人员所为，但公务人员是代表国家机关行使职权，其执行职务行为就是国家机关的行为，而国家机关又是代表国家依法履行职能，是国家的具体代表。因此，国家机关及其工作人员行使职权的行为所造成的一切侵权后果，均应由国家承担责任，行政不作为侵权的国家赔偿也不例外，其责任主体也是国家。但国家只是一个抽象的概念，国家赔偿的具体义务则必须通过法定的赔偿义务机关来履行，这也正是国家赔偿责任主体与赔偿义务主体互为分离的原因。行政侵权行为引起的国家赔偿，行政机关是具体履行赔偿责任的义务主体，那么实施行为的公务人员是否也因此而承担赔偿责任呢。因此有必要对这个问题进行研究，只有明确了在什么情况下国家承担赔偿责任，什么情况下个人承担赔偿责任，这样才有利于进一步明确履行行政不作为国家赔偿的义务主体范围，才能最终实现行政不作为侵权的国家赔偿责任。笔者认为，从规范和制约行政行为，促使执行公务人员依法履行职责的角度，国家作为赔偿责任主体，不排除公共团体和公务人员的赔偿责任。根据《国家赔偿法》规定，对于行政机关实施的与行使职权无关的个人行为、因公民、法人或者其他组织自己行为致使损害发生的、不可抗力等特殊情形下造成的损害，国家不予承担赔偿责任。国家作为赔偿责任主体，不排除公共团体的赔偿责任，对于国家赋予的一些非政府组织如公共团体、地方自治团体、其他公法人和营造物法人，实施行政不作为侵权的，一般由这些团体负责赔偿。同样，国家作为赔偿责任主体，也不排除公务人员依照民法承担的侵权责任和依以特别权力关系所承担的赔偿责任，当公务人员以故意、恶意的主观心理状态实施行政不作为行为时，损害应当由其个人承担赔偿责任。对于公务人员有重大过失时，也应当承担不作为赔偿责任。但无论是团体组织还是公务人员个人承担赔偿责任，但从实质上说，与国家赔偿属于同一性质的赔偿。
2、行政不作为国家赔偿的行为要件是解决国家对哪些行政不作为行为所造成的损害承担责任问题
目前我国理论界对于行政不作为的界定还没有形成一致的观点，归纳起来主要有以下三种观点：一是行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式；二是行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为；三是行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不作为状态。但这三种观点笔者以为或多或少的存在着一些不足。第一种观点把行政不作为限定在行政主体必须依相对人的合法申请，有出现有能力履行法定作为义务而不履行的状态，这就缩小了行政不作为的范围。第二种观点将行政不作为的主体仅囿于行政机关，缩小了行政不作为的主体的范围。在我国行政主体不仅包括国家行政机关，也包括那些依照法定授权而取得行政权的组织。第三种观点与第二种观点有类似之处，即未考虑到现实生活中有不可抗力的情况发生，强调了只要行政主体在程序上未作履行即视之为行政不作为。笔者认为，所谓行政不作为是指行政主体负有积极履行法定行政作为的义务（依职权的法定义务和依申请的法定义务），并且有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确限定的情况下的不及时履行状态。
3、行政不作为国家赔偿的损害事实要件是解决国家对什么性质的损害承担责任问题
国家赔偿责任的最终目的在于对受害人进行赔偿，平衡公权力与私权利之间的利益关系。因此，实际损害的发生是国家赔偿责任产生的前提条件。如果国家机关及其工作人员的行为尚未造成损害（即没有损害事实），国家自然不承担赔偿责任。作为行政不作为国家赔偿损害事实要件应当包括三方面内涵：一是必须有损害的事实存在，即损害必须是己经发生的、客观存在的；二是所发生的损害必须是受害人的合法权益；三是损害一般是对特定人造成的损害。从世界各国赔偿制度看，其所谓的损害与民法上的损害基本相同，指对受侵权人造成的合法权益的不利，包括人身损害和财产损害、物质损害和精神损害、直接损害和间接损害等。许多国家将作为国家赔偿要件的损害界定或理解为适用本国民法，一般包括对人身的损害和对物的损害。我国的国家赔偿制度初创不久，考虑到国家经济实力和法律实施的实际问题，对国家赔偿范围规定的较小，我国国家赔偿法在第二章第一节中把行政侵权损害的范围概括为人身权与财产权，这与世界大多数国家相类似。
4、行政不作为国家赔偿的因果关系要件是解决国家对什么情形下的不作为行为导致的损害承担责任问题
因果关系要件是连结责任主体与损害事实的纽带，是责任主体得以承担法律责任的基础和前提。法律不能让一个人对不属于自己行为造成的损害承担赔偿责任，也就是说如果行政不作为与行政相对人的损害之间没有因果关系，国家就没有义务对损害负责，行政不作为如果没有导致损害后果的发生，行政不作为国家赔偿责任也就无从谈起。行政不作为行为与损害事实之间是否存在因果关系，是认定行政不作为国家赔偿责任的关键要件。关于行政不作为赔偿责任中因果关系的认定比较复杂，目前学术界观点还不统一。有人认为“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的，则不作为行为主体不承担赔偿责任。”这种观点有违国家赔偿法立法之目的，对保护受害人的合法权益是极为不利。
笔者认为，行政不作为赔偿责任中的因果关系应该以损害的发生与行政不作为有关联为内容，即行政不作为是否引起损害结果发生的主要根据。如果不作为对损害结果的发生发挥着根本的决定性的作用，即不作为与危害结果之间是一种决然的或者必然的因果关系，也就是说行政不作为对损害结果来说是一种必要条件，显然存在行政赔偿因果关系。
如果不作为不是起因，而是加重损害的后果，在这样的因果关系中，发生损害结果的主要根据不是存在于不作为中，而是存在于其他事物中，行政不作为并不一定导致损害的发生，但“作为”可以避免特定损害的发生，也应当认定因果关系存在。但实践证明，“人为地将‘条件’与‘原因’区别开来并非一种理想和现实的办法，对于确定侵权赔偿责任来说，造成损害的一切条件或要素都具有同等价值，因而都可以成为法律上的原因。”据此，只要其与损害的发生有关联，不管其本身是损害发生直接原因，还是损害得以扩大的外部条件，只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们就认为存在行政赔偿责任的因果关系，国家都应承担赔偿责任。
