【出处】《山西师大学报（社会科学版）》2007年第5期
【写作年份】2007年


【正文】

　　关于证据共通原则，我国《民事诉讼法》及司法解释未见明文，学界也鲜有论及。域外学者对此则多有论述，但见解不一。有从狭义，认为证据共通原则，是指一方当事人所提出的证据，并非仅能作于该方有利的事实认定，也可以作于该方不利或反而于对方有利的认定。“所谓证据共通之原则指，一方当事人所提出之证据，不仅系为其提出之当事人有利之事实所利用，而且法院得将其为相对人有利事实之认定而利用之原则。”[1]（P515）亦有从广义，认为除对立当事人之间外，尚含共同诉讼人中一人所提出的证据，不但用于该共同诉讼人与对方当事人间，也可用于其他共同诉讼人与对方或共同诉讼人相互之间的事实认定资料。“当事人虽负举证责任，但法院所采摘证据，不以该负举证责任之当事人所提出者为限。纵由某一当事人声明并提出之证据，但于两造间或共同诉讼人间，法院均得共同采酌，作为判决资料之基础，谓之证据共通之原则。”[2]（P444）本文采广义说，认为：证据共通原则是指一方当事人或共同诉讼人中一人所提出的证据，法院可以用于对对方当事人有利或者对共同诉讼人有利或不利的事实认定。本文的分析将从证据共通原则的存在语境、法理基础、存在形态和适用前提等角度展开。

　　一、证据共通原则的存在语境

　　研究和借鉴一个制度或概念，必须首先弄清该制度或概念的存在语境。证据共通原则是什么语境下的概念，是我们在具体研究该原则时必须弄清的。大陆法系实行职权制，由于所有的案件事实被视为一个案情整体而不划分原告方的案情或被告方的案情，任何一方所举证据，可以作为证明同一案情之用，而无所谓证据的“门户之见”，故而并不存在一个原告方证据或被告方证据之别，原告提出的证据如果于被告有利而于自己不利，被告方不得对它提出关联性异议，法院应当认定该证据与本案有关。而英美法系实行对抗制，案情分为原告方案情与被告方案情两大阵营。原告方提供的证据必须与原告方的案情有关，如果与被告方案情有关而与原告方案情无关，对方当事人则可以提出关联性异议，该证据即可被认定为无关联性。如果原告方所提出的证据与原告方案情无关，而与被告方的案情有关，被告方可以在提出异议后，自己再次提出该证据。他如果不提出该证据，法院则不能采用该证据作为认定案件事实的根据。在对抗制模式中，各方当事人对其案情事实负责举证，各自所举的证据仅对其本方的案情产生效力，而对对方当事人不产生任何效力。一方当事人所举证据于己不利而于对方有利，该证据不得直接对换成对方的证据而被使用，对方如果需要使用该证据，则还需要另行提出证据声明，变他方证据为己方证据。在此意义上，对抗制较之职权制更加浪费证据资源。[3]（P242）由此可见，证据共通原则存在于大陆法系国家，其适用有利于证据资源的有效运用和案件事实的最大发现。

　　二、证据共通原则的法理基础

　　证据共通原则虽非在任何国家和地区都通行，但其在大陆法系国家得以确立并能长期有效贯彻，必有其存在的法理基础。

　　首先，证据共通原则存在的理论根基在于自由心证主义。“证据同一不外自由心证之一种适用。”[4]（P42）自由心证主义虽是证据共通原则存在的理论根基，但同时由于法官还受辩论主义的约束，所以对于证据共通原则存在的理论依据，须从两个方面予以说明，积极方面为自由心证主义之运用，消极方面则为对辩论主义界限之把握。[5]（P221）

　　由于自由心证主义的作用，法官无法将一事实的真伪予以割裂。事实的真伪只有一个，由一方当事人提出的证据，如经法院认定为真实，则对于对方当事人而言，自然亦应认定为真实。共通的事实，对于诉讼当事人全体，应属相同，故事实如系共通，法院为心证基础的证据，自亦相同。[6]（P445）证据不论是由哪一方当事人所提出，皆有同等效力。证据只要已经被提出，法院就应斟酌。“同一之事实，对共同诉讼人全体，应合一确定之，事实同一，法官为心证基础之证据，亦必同一。”[7]（P35）自由心证主义是证据共通原则的理论根基，法官对案件事实进行认定，势必综合审查各方证据，而不局限于证据提出者的证明目的。

　　根据辩论主义，证据的提出属于当事人的责任。在一般情形下，当事人都会提出能证明于己有利事实的证据，但另一方面，关于证据价值的认定系由法官依经验法则以自由心证为之，于斟酌调查证据结果及全辩论意旨后，就事实的真伪作出判断。当事人提出证据的目的虽然是为了让法官作出于其有利的事实认定，但此种目的并不能约束法官，法官有权自由判断该项证据的证据价值，法官判断的结果有时反而对提出证据的当事人不利，此系出于自由心证主义，并无不妥当之处。[8]（P516）“对于任何一方当事人提出的证据进行评价，法院在自由心证主义的条件下是自由的，并不存在一方当事人提出的证据只能用于有利于该当事人的事实认定的限制，也可以用作对提出人不利而对对造有利的事实认定。这就是证据共通原则。但该原则又不得用以反对辩论主义，因为，证据提出的同时，辩论主义希望当事人完成的任务业已完成。其后，则是自由心证主义活动的范围，即应自由地对该证据的价值进行判断。”[9]（P433-434）辩论主义仅就裁判资料（事实、证据）的收集决定法院与当事人间“权能”及“责任”分配的问题，而不决定当事人之间就此分配的问题，因此，法院所被禁止据以裁判的基础仅限于双方当事人均未提出的主要事实。只要其系由当事人一方所提出的证据，法院即得将之作为判决的基础，而不问该证据是否系由负举证责任的当事人所提供。当事人提供的证据的取舍及依证据的事实认定是法院的专权，当事人所提供的证据不只用于对提供证据的当事人有利的场合，也包括不利益的即确认于对方有利的事实。也就是说，当事人向法院提供证据仅仅是提出证据方法，证据的评价在自由心证主义下，乃法院自由裁量的范围，故法官引用该项证据时，自不限于对提供该证据的当事人有利才可以进行。“法院只以当事人主张的事实为判决的基准，但是，由当事人提供的事实，无论是原告还是被告提供的均可以作为审判的基础（事实共通或主张共通原则）。”[10]（P176）因为证据本身具有通用性，不管是谁提出来的证据，法院就可以依据证据的内容或效力，根据调查的结果，依据自由心证原则判断事实的真伪。只要是在当事人主张证据的范围内，法院就可以加以认定，至于认定的结果对哪方不利，与辩论主义无关。[11]（P172）“关于证据之自体概念内容之演变（即由当事人自己责任演变为亦为国家任务）之结果，与自由心证主义提出，依辩论主义而认事实非经当事人主张，法院不得斟酌者，固无不妥，然对已提出之事实应为如何斟酌（评价），则又不得不超越辩论主义而依自由心证主义矣！惟此乃因辩论主义无关，盖对已提出证据，不问今昔法院皆得自由评价也。”[12]（P225-226）辩论主义并不与证明责任的分配相关，辩论主义不过问某一事实是此当事人举证，还是由彼当事人举证。当事人提出来的事实本身是中性的，不管由哪一方在辩论中提出来的事实，法院都可以作为裁判的基础，即使在当事人自己主动陈述于己不利的事实时，也不妨碍法院作出于其不利的判决。[13]（P156）可见，证据共通原则以自由心证主义为理论根基，但其仍受辩论主义的约束。

　　其次，证据共通原则符合诉讼经济的具体要求。证据共通原则可避免法院与当事人就同一事实和证据反复调查而产生的不必要的诉讼浪费。“承认证据共通之原则，不仅确保事实之真相，且对于事件之处理，亦将获迅速省费之效。”[14]（P445）“承认证据同一之原则，不仅可以探知事实之真相，而且又得迅速的、省费的审理事件，不至发生同一诉讼手续反复不已之弊。”[15]（P35）证据共通原则有利于案件的迅速审结，避免诉讼资源浪费，符合诉讼经济的要求。

　　最后，证据共通原则是实体真实发现的需要。事实真相是惟一的，在提交法庭的证据能够证明事实真相的情况下，却“刻意”避开而要求当事人提交其他证据证明主张，不符合实体真实发现的需要。证据共通原则使得进入民事诉讼程序的与案件有关的、能够证明案件事实的各种证据材料都能作为法官认定案件事实的基础，有利于发现案件真实，保障当事人的实体权利。

　　三、证据共通原则存在形态之一：对立当事人之间的证据共通

　　由于证据的提出属于当事人的责任，所以在通常情况下，当事人都会提出能证明于己有利事实的证据。前已述及，当事人提出证据的目的虽然是为了让法官作出于己有利的事实认定，但这毕竟是其“一厢情愿”，此目的并不能约束法官，法官有权自由判断证据的证据价值。“当事人于诉讼实务上时常就他造所提出之证据，陈述‘有利于自己部分愿予援用’，或仅陈述‘援用该证据’，此项陈述只有促请法院注意依职权判断事实之效力而已，法院不问有无是项陈述，仍应依证据通用之原则，判断事实之真伪。”[16]（P377）也就是说，对于一方当事人提出的证据，对方当事人可基于证据共通原则，而援引该证据以要求法院作出于己有利的事实认定，但法院将该证据用于于对方当事人有利的事实认定并不以对方当事人提出请求或援用证据调查结果为前提，因为此乃法官职责之范围。

　　在对立当事人间适用证据共通原则将会促使证据提出一方当事人更为谨慎，但是如果当事人在证据提出后发现该证据可能于己不利时，能否撤回？我们认为，基于证据在进行现实调查前，即使已经提交法院，但仅为“可能”于对方当事人有利，法官的心证尚未形成，所以在证据进入法庭现实调查前，应当允许证据提出方当事人自由地撤回该申请。但“证据调查开始后，因证据对对方有利的可能性被现实化，故撤回已无自由，须征得对方的同意。”[17]（P434）综上，证据提出方可在法庭调查前撤回该证据，但业经现实调查，即使证据于对方当事人有利，也不得撤回，除非征得其同意。

　　四、证据共通原则存在形态之二：共同诉讼中的证据共通

　　（一）必要共同诉讼人相互之间无须适用证据共通原则

　　在必要共同诉讼中，一方面，各共同诉讼人均是具备民事诉讼权利能力的独立诉讼主体，但另一方面，因其诉讼标的的共同性，其民事诉讼权利能力又具有一定的共同性，因而各必要共同诉讼人的民事诉讼权利能力的独立性是有限制的，即：必要共同诉讼人在行使共同的权利和履行共同的义务时，应当共同进行。可见，在必要共同诉讼中，必要共同诉讼人，既有其独立的一面，也有其共同的一面。那么必要共同诉讼人的内部关系是什么呢？他们内部是否需要适用证据共通原则？各国和地区处理民事诉讼中必要共同诉讼人内部关系的原则是：共同诉讼人中一人的行为有利于共同诉讼人的，对全体共同诉讼人有效；不利于共同诉讼人的，对全体无效。判断有利还是不利，是指实施行为的当时，从形式上看，有利于共同诉讼人或不利于共同诉讼人，并不是指在法院审判后，从结果上看，有利的，其效力及于共同诉讼人，不利的，不及于共同诉讼人。[18]（P118）共同诉讼人中一人的行为，只要对其他共同诉讼人有利，就对他们发生法律效力。也就是说，必要共同诉讼人的地位具有牵连性，共同原告中一人为有利的主张，陈述有利的事实，提出有利的证据，虽其他共同原告未为此等行为，但只要对其他共同原告有利，其行为就对全体原告发生法律效力。共同被告中一人争执原告的请求及其主张的事实，或提出抗辩或反证者，虽其他共同被告未为此等行为，亦视为同样争执。若干个共同诉讼人所陈述的有利事实，不能相容或其所提出的证据，经调查的结果，彼此矛盾，法院应依自由心证而为判断。[19]（P280-281）既然处理必要共同诉讼人内部关系的原则已经包含了证据共通原则的内容，所以在必要共同诉讼中，已无需再适用证据共通原则。

　　（二）必要共同诉讼人与对方当事人间应适用证据共通原则

　　必要共同诉讼人之间具有较强的牵连性，共同诉讼人所为行为具有的效力分为三种情形：（1）共同诉讼人中一人提出于本方有利证据的，虽然其他共同诉讼人未作出这些行为，这些行为仍对全体发生效力；（2）共同诉讼人中一人提出于本方不利证据的，由于行为对全体共同诉讼人不利，所以对全体共同诉讼人不具有效力；（3）如果于本方不利的证据提出行为是由全体共同诉讼人共同作出的，则对全体发生效力。在第（3）种情形下，全体共同诉讼人共同提出证据是作为一方当事人提出证据，与对方当事人之间形成的关系与前面分析的“对立当事人之间的证据共通”并无二致，可见，在这种情况下，应当适用证据共通原则，所以此处无需赘述。在第（2）种情形下，由于共同诉讼人中一人所提出的于本方不利的证据，不对全体共同诉讼人发生效力，自然就不会产生与对方当事人间是否适用证据共通原则的问题。关于第（1）种情形需作具体分析。

　　在第（1）种情形下，共同诉讼人中一人提出于本方有利证据的，对全体发生效力，这实际上就转化为对立当事人间的证据共通的问题。但是，如果出现共同诉讼人所提出证据于本方有利，但同时在事实认定方面又于对方当事人有利的情况，这时是否应当适用证据共通原则？其他共同诉讼人是否由此可提出该证据于本方不利，而主张该证据对全体共同诉讼人不发生效力？我们认为，在此种情形下，应当适用证据共通原则，如在连带责任保证合同纠纷发生后，债权人起诉到法院向保证人和被保证人一并主张权利的，此时如果债权人遗失自己持有的债权文书原本，只有债权文书的复制件（签署日期模糊不清）可用以证明债权的存在，在举证期限内，必要共同诉讼人之一的被保证人提出了自己持有的债权文书原本（签署日期清晰）证明债权已过诉讼时效，应该说，该证据对作为必要共同诉讼人的保证人和被保证人是很有利的，但同时该证据也证明了债权债务关系确实存在，这对原告方当事人即债权人也是有利的，因为这个证据直接证明了债权债务关系的存在，否则债权人仅凭债权文书复印件，因无法与原件核对，而陷于主张事实真伪难以认定的局面，在这种情况下，必要共同诉讼人之一的保证人不得以该证据于本方不利而主张该行为无效，因为这实际上是于本方有利，但同时于对方也有利的情形。可见，在必要共同诉讼中一人提交于本方有利的证据，同时也有利于对方主张事实的认定时，应当适用证据共通原则。在这种情形下，其他共同诉讼人不得主张该证据不对全体共同诉讼人发生法律效力。

　　（三）普通共同诉讼人相互间以及普通共同诉讼人与对方当事人间都应适用证据共通原则

　　在普通共同诉讼中，普通共同诉讼人对诉讼标的没有共同的权利义务，他们在诉讼中的地位是各自独立的，独立地行使自己的诉讼权利、履行自己的诉讼义务，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。可以说，普通共同诉讼人进行诉讼时，其诉讼权利和诉讼义务与独立进行时是一样的。普通共同诉讼人因利害关系各别，故共同诉讼中一人的行为或对方当事人对于共同诉讼人中一人的行为及关于共同诉讼人中一人所生的事项等，无论对于其他共同诉讼人有利或不利，其效力不及于其他共同诉讼人，此即为共同诉讼人独立原则。

　　但事实的真伪只有一个，法院在同一个诉讼程序中，就相同的事实只能作相同的认定，所以我们认为，在普通共同诉讼人间，也应适用证据共通原则。在我国台湾地区，关于普通共同诉讼人间有无证据共通原则的适用，学说上曾有争议，当今通说对此表示肯定，“于普通共同诉讼，此种证据，既系在同一诉讼程序调查证据之结果，如其内容影响于他共同诉讼人者，得不待当事人援用，将之作为判断他共同诉讼人主张事实之真伪之资料。申言之，证据通用之原则，在共同诉讼人间有其适用。”[20]（P377）实务上，台湾“最高法院”86年度台上字第931号判决谓：“在普通共同诉讼人相互间，利害关系虽各自独立，惟事实之真伪仅应有一存在，于同一诉讼程序就同一事实，应作相同之认定，若在共同诉讼人间就同一事实，因各共同诉讼人有无举证或曾否参与该证据资料或承认与否，而作相异之认定，为两种不同之判断，显与民事诉讼应认定真实事实之本旨有违，亦应有证据共通原则之适用，方属合理。”明白承认共同诉讼人间亦适用证据共通原则。[21]可见，普通共同诉讼人之一所提出的证据，法院可依据证据共通原则，用于对其他共同诉讼人有利或不利事实的认定，其目的在于案件真实的发现。

　　普通共同诉讼人与对方当事人间应适用证据共通原则。在普通共同诉讼中，普通共同诉讼人在诉讼中独立地行使自己的诉讼权利、履行自己的诉讼义务，所以，每位普通共同诉讼人与对方当事人实际形成了单独的诉讼，这样关于每位普通共同诉讼人与对方当事人的证据共通原则的适用问题，即与前面所分析的单一当事人间的证据共通问题在实质上是一致的，也就是说，普通共同诉讼人各自与对方当事人之间也是适用证据共通原则的。

　　五、证据共通原则的适用应以突袭性裁判被防止为前提

　　民事诉讼实行辩论主义的根据之一乃是防止突袭性裁判的发生。承认证据共通原则，在自由心证主义与协同主义下，为发现真实，作成正确、统一的裁判与诉讼经济，所以向辩论主义某程度作了退让。但即使是共同诉讼人，对于其他共同诉讼人提出的事证或法律上陈述，均有辩论权或受保障的程序权。因此，证据共通原则的适用应建立在突袭性裁判被防止的前提下。[22]可见，为保障程序的正当性，防止发生突袭性裁判，在法官决定适用证据共通原则之前，应当有一套有效保障当事人权利的程序。而我国立法及司法解释对证据共通原则的适用并无明确规定，更谈不上规定相关程序保障措施。这就使得以适用证据共通原则作出事实认定的裁判显得专断而使因适用证据共通原则受不利益者无防御的机会。因此，我们认为，我国有关立法和司法解释应规定法官在决定适用证据共通原则之前，须告知当事人享有对该问题进行辩论的权利，并赋予受不利益者适时提出攻击防御方法的机会以使证据共通原则的适用建立在当事人充分行使证明权和辩论权的基础上，以避免突袭性裁判的发生。




【作者简介】
奚玮，安徽师范大学副教授。余茂玉，中国政法大学博士研究生。


【注释】
[1]陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法[M].台北:三民书局,1996.
[2]陈计男.民事诉讼法论（上）[M].台北：三民书局,1999.
[3]汤维建.程序模式与证据制度的关系论纲[A].何家弘.证据学论坛（第五卷）[C].北京:中国检察出版社,2002.
[4]蔡章麟.民事诉讼法上诚实信用原则[A].杨建华.民事诉讼法论文选辑（上）[C].台北:五南图书出版公司,1984.
[5]吕太郎.民事诉讼之基本理论（一）[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
[6]陈计男著.民事诉讼法论（上）[M].台北：三民书局,1999.
[7]蔡章麟.民事诉讼法上诚实信用原则[A].杨建华.民事诉讼法论文选辑（上）[C].台北：五南图书出版公司,1984.
[8]陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法[M].台北：三民书局,1996.
[9][日]三月章.日本民事诉讼法.汪一凡译.台北:五南图书出版公司,1997.
[10][日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚等译.北京:法律出版社,2001.
[11]张卫平.诉讼构架与程式[M].北京：清华大学出版社,2000.
[12]吕太郎.民事诉讼之基本理论（一）[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
[13]张卫平.诉讼构架与程式[M].北京：清华大学出版社,2000.
[14]陈计男著.民事诉讼法论（上）[M].台北：三民书局,1999.
[15]蔡章麟.民事诉讼法上诚实信用原则[A].杨建华.民事诉讼法论文选辑（上）[C].台北:五南图书出版公司,1984.
[16]王甲乙.辩论主义[A].杨建华.民事诉讼法论文选辑（上）[C].台北：五南图书出版公司,1984.
[17][日]三月章.日本民事诉讼法.汪一凡译.台北:五南图书出版公司,1997.
[18]江伟.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社,2000.
[19]王甲乙、杨建华、郑健才.民事诉讼法新论[M].台北：三民书局,1999.
[20]王甲乙.辩论主义[A].杨建华.民事诉讼法论文选辑（上）[C].台北：五南图书出版公司,1984.
[21]吕太郎等.对立的共同诉讼人[A].台湾法学丛刊(第203期)[C].
[22]吕太郎等.对立的共同诉讼人[A].台湾法学丛刊(第203期)[C].