《最高人民法院关于民事诉讼证据若干的规定》的理解释与适用 - 法律知识

《最高人民法院关于民事诉讼证据若干的规定》的理解释与适用

( 2005年1月8日 20:34 )

主办单位：贵州省高级人民法院、         贵阳市中级人民法院
协办单位：贵州省社会科学院法学研究所、省青年法学会
时间：2004年9月17日下午   地点：贵州省高级人民法院会议厅
主持人：省高院民一庭唐朝礼庭长
主讲人：最高人民法院贺小荣博士
（本记录由贵州省社会科学院法学研究所任永强整理，未经本人审阅）

诉讼模式表现在以下几个方面：一是法院主导诉讼的全部过程。回忆十年以前我国的民事审判的核心是法官。当事人的质证和举证，不具有决定性的意义。第二表现超职权主义，法院启动再审程序。由法院启动再审程序导致的后果就是司法权威在一定范围内降低。所以说由法院主导这个过程转为启动程序，司法判决的权威性。第三表现诉权与审判权的对立。在传统的超职权诉讼中，诉权与审判权处于对立状态，使审判权吞并了当事人的诉讼权。但是现在这个观点已经被改变了，这与民事诉讼的执行有密切的关系。这是民事诉讼颁布的第一个背景。
    第二个超职权的表现就是客观、真实主义对民事诉讼的影响。讲到客观真实主义，在座的各位法官应该有所了解。客观、真实所相对的概念就是法律真实。可以说解决这两对矛盾是法院的主要职责。什么叫客观、真实？很多法官都提客观真实，但是真正了解内涵的并不多。客观真实就是案件存在的事实。这种客观存在的事实是要求我们法官用一定的证据规则去还原它、认识它。那么这个客观真实在审判中，是法官很难复原的事实。象交通事故中设置了摄像机，那个叫客观事实。但是审判案件中不可能象摄像机中还原的那样。根据证据规则推定的真实叫法律真实。过去的客观真实对民事诉讼的影响还是比较巨大的。具体表现有一、举证没有期限。
    在证据颁布之前中国的民事证据制度是随时提出主义。只要你手中有证据不受任何时间的限制，我们在学理上叫证据随时提出主义。人民法院的判决已经形成了，明天就要宣判了，只要你今天那到证据，人民法院还是受到影响，这个判决就不能宣判。
    第二个表现，就是案件履判履翻，就是反复提起再审。因为证据随时可以提出，发现证据的程序比较混乱，导致人民法院的审判没有稳定性，没有终结性。现在这个问题已经到了必须要面对的问题。现在的上访潮非常严重，特别是在北京，感觉这个压力很大，现在北京最高人民法院都可以全国各地上访的案件。我们统计过每天要接待800－900人由于不服地方的判决而上访。面临这么多的上访原因，撇开中国的条件来说，在制度上，审判程序应该是存在一定的问题。我们提起再审的条件太宽泛。那么人民法院判决的终结性得不到维护，这样导致判决没有稳定性，逗引了上访的积极性。
    第三个表现就是重复鉴定、反复鉴定。就是民事审判中鉴定反复进行，这是当前民事审判中客观、真实的表现。很多法官都希望找到客观的真实。鉴定应该是以科学技术为的本质，但是在我国鉴定是以行政权利为排序。比方说在贵阳做了一个鉴定，可以到贵州省的鉴定机构做鉴定，另一个当事人不服，还可以到北京找什么机构来进行鉴定，这样就把鉴定的行政性色彩加厚。
    下面具体介绍民事诉讼证据规定中的若干问题，排序由大家自己排，我这里不按次序讲。第一个问题：诉权与证明责任。诉权与证明责任讲的是原告在起诉的时候到底应该向人民法院提交什么样的证据？人民法院对原告行使诉权的时候对他证据的要求应该确定什么样的标准？在这个问题上有两种倾向：一种是对原告起诉的时候就要求他持有足够的证据来证据他的诉讼请求，这在立案的时候对原告提出非常高的要求。根据民事诉讼法原告提出诉讼请求还要有一定的事实和理由，就是有相关的证据，对这个标准如何掌握？我们要确立的标准，诉权与审判权的关系，这里我要充分的展开说，诉权是老百姓由于自身的财产受到了侵害，请求国家公权利，给他救济的请求权。这是当事人享有的基本人权。这是私权，这种私权一旦与人民法院联系就转为公权。那么人民法院的审判权是公权，是国家权力。老百姓的诉私权利，司法权是力量的力。如果认识这两种权利对每个法官至关重要。我们把诉权纳入私权的范畴，把人民法院纳入公权的范畴。现在化为不同的社会，每个法官都有不同的身份，你下班进入农贸市场买菜就进入市民社会，这个社会关注的是衣、食、住、行。当我们第二天上班以后，就进入了政治国家。民事诉讼的特点是什么？老百姓为市民社会发生的纠纷，请求政治国家予以救济，进行判决予以处理。市民社会有它的规则，我们提升出来就是我们制定的民法通则。民法就是市民社会的法律，而正式国家的法律是宪法、立法。我们懂得了这两个不同的体系，就可以正确的掌握审判权，也可以正视当事人的审判权。如果在市民的社会里老百姓的生活非常正常，他不会启动司法权对他进行裁判。当市民社会对自己的事情没有解决时，才会我们的审判权。我们的国家对民事诉讼应该持怎样的态度？大家回想一下，过去在制定经济合同时，人民法院把大量的案件判决为合同无效，为什么？中国的老百姓定合同比较简单，很难按照国家的法律来制定。但是我们怎么制定，人民法院把这些大量的案件都判为无效。近年来我国的立法已经发生了重大的变化，就是以《合同法》为例，大量的合同只要不违反国家法律和行政法规的强制性规定，我们基本以合同有效来处理。这反映了什么问题？反映了我们国家承认市民社会，承认老百姓内部有内在的法律，只要他二人不违反国家的法律，就维护他的效力。所以我们在立案时人民法院进行的形式上的审查。所以老百姓在行使诉权时要适当的提供证据，象现在被告证明不了，就转为普通程序和另外一种处理方法。现在我们要求原告起诉时证明被告送达地址的正确性。如果没有具体地说明被告是不明确的，就是说他没有明确的被告。不符合民事法中对被告和原告的基本要求。
    下面看第二个问题，就讲举证责任的概念及其双重含义。举证责任是最基本的概念，我想在座的各位法官和个别律师都非常清楚，是最基本的概念。但是据我了解，有些法官对举证责任的了解还是比较简单的，只了解了举证责任的一重含义，而没有理解第二重含义。所以导致在民事审判过程中，不能够及时的转换举证责任。举证责任简单的话讲，就是提出的人有责任提供证据的人。这种理解就是谁主张谁举证，学术上讲是行为上的举证责任。张三向李四借了30万，他把李四出给他的解调这就是第一重含义，第二重含义就是谁对案件证伪不明的时候，也就是证明的风险由谁来承担。证明不了的时候，风险由谁来承担，法官如何来分配，这是第二重含义。在学理上，把第一重含义叫行为意义上的举证，第二重叫结果意义上的举证责任。在英、美、法系把第一种责任叫提供证据的责任，已二种叫说服法官的责任。光提供证据没用，你这个证据如何能让法官相信你，这才是你的责任。举证的双重含义大家要理解，特征不同。行为意义上的举证在当事人可以随时转换，法官把握转换的时机。但是结果意义上的举证，不能由当事人选择的，任何人改变不了的，包括法官都不能进行改变。这种法律预先设定好的。我们用案例来说明。比方说张三告李四借款30万，张三向李提供了李四所写的借条，张三完成了第一重举证，这时候法官拿着这个证据，要求被告进行答辩。被告说，这张借条是假的，签名不是他签的。这时候被告要求对这个借条进行鉴定，最后鉴定结果，这个字迹不是李四所写的，大家注意，这个借条已经不能确定是李四所写的借条，按照行为讲已经不能确定这个案件。一方提供证据，一方说不能确定事实。在这种情况下，就要启动结果意义上的举证责任。也就是说，原告和被告谁来承担这个案件中证明不了的风险责任，不利后果由谁来承担。按照举证要件分类说，提出主张的人要承担结果意义上的责任。现在法庭只能驳回原告起诉。你不能说证明不了，被告就还钱，这样不行的。这个案例还不能清楚的说明举证责任的转换。再举一个案例来说明第一种举证责任是怎么样转换的？在山西有一个真实案例，张三到李四的小卖部买了一瓶酒，买酒之后开了收款的收据，证明我卖了这瓶酒，张三喝了之后，发现是假酒，就找商店，要求双倍返还，商店说这瓶酒我店里的酒，最后张三把李四起诉到法院，现在看法院如何来判决案件。原告所持的证据是已开封的酒和一张收款的收据。原告已经问题了行为意义上的举证。这时候作为被告的律师肯定要提出一个观点，说持有的收据证明你在我店里买过酒，这个事实我是承认的。但是这个就酒瓶装的酒不是我店里卖的酒，你可以喝完酒之后再装水，之后说是我卖的，你这是害我的。只要你能证明你酒瓶里装就是我店里卖的酒。在这个案件里，如果采取这样的标准，原告是绝对不会打影这场官司的。那么社会的正义在哪里？他的正义实现不了。如果法官实行这样的判案标准，就要求全社会的人为了买一瓶酒，必须买一台摄像机扛在他的背上。这样责任就扩大了。这样的判断只会使社会的成本加大，阻碍了社会的交易，这种观点显然不可取，不可能要求当事人为买一瓶酒还买一个摄像机。大量的老百姓交易是凭收款收据。他已经证明了买酒的事实，在这里，法官陷在这个泥潭里，他没有掌握行为意义上的转换。他拿了酒和收款原告已经完成了他行为意义上的举证，现在需要被告提供证据说明这个酒不是他的。如果反之，就不符合公平正义的规则。怎么转换？要求被告及你说这瓶酒不是你的，那么需要对你店里所卖的白酒进行抽样，拿着五瓶酒由其他的人来进行抽样，如果抽样的结果这五瓶酒都是真实的，如果法官内心的公平进行动摇，就要启动结果意义。在这样的情况下，就要判定原告承担证明不了的风险，人家的酒都是真的，驳回你的请求。如果五瓶酒中有一瓶是假的，法官内心已经动摇了，这个被告完全有可能销售假酒。如果我们不懂得行为意义的转换，这个案件就无法处理。有人说，被告人拒绝拿这五瓶酒做检验，那就举证方案，有理由证明你持有证据。你敢拒绝我在你这里抽样，就证明你这瓶酒肯定是假的。如果鉴定之后这五瓶酒都是真酒，这个损失要由原告承担，因为原告有权利滥用的涉嫌。这是证明责任的双重含义。有些法官对举证只有表面的理解，应该还有双重的理解。
    这里附带解释一下，为什么在法律上设定举证责任，为什么要设定结果意义的举证。因为在民事案件当中，案件事实证伪不明经常发现，过去二十年案件事实不清，证据不足，人民法院不予受理，不予裁判。法官不能拒绝裁判，不能因为案件太复杂，就拒绝。那么怎么办？就应该有一个游戏规则，这个规则就是我们确立结果意义的法理。
    下一个问题是法官的释明权。法官的释明权是从西方借过来的概念。最早是大陆法系国家法官所承担的义务，有一些程序的事项，有些是法官要高知的但是法官没有告知，这就是法官失职。所以现在法官的释明权与法院的释明权同样使用。对于法官在什么情况下可以行使释明权？很多的基层法院认识还是很模糊的，我们过分的强调当事人的权利，把法官视为消极的，这样使法官在审判中不敢行使释明权。这样一些确实需要法律救助的老百姓，他连举证、回避这些基本概念都不懂，法官不行使，显然不符合中国的实际。但是行使释明权很多法官掌握标准不一，已经引起了司法审判中的混乱。比方说案例，在上海有一个董事长和总经理打官司，总经理给董事长寄了五万元，一年之后告诉他你应该还给我了。董事长是这是你还我的钱。为这个案子在上海法院五次审理，几次抗诉，弄得非常复杂。为什么？总经理说是董事长借他的钱，董事长说是还他的钱。而总经理手中唯一的证据就汇款单据，这张单据并不能证明董事长向他借钱，只能证明他汇款的行为。法官这时候告诉他，说你应该告他不当得利，让他证明钱的来源，这样被告就要出示证明，证明他所收的钱是合法的，这样举证的责任就转移了。我们认为怎么样？这种释明权是不恰当，这样违反了公平。还有两个农民打官司，张三告李欠他三千元，已经超过了诉讼时效，农民不懂这个诉讼时效。他只是说我现在很困难能不能缓一缓。如果在这个案子中，法官主动的行使释明权，告诉他时效已经过了，那么原告的权利永远得不到保护。象这种涉及到当事人实体权利的，法官不能行使这样的释明权。释明权的行使只限于程序性事项。
    在具体的民事审判过程中还有问题，象逾期举证。未经质证的证据不能作为定案的证据。对这个问题能不能行使释明权，学术有争论，一种认为可以，一种认为不可以。质证与当事人的关系非常密切。现在没有法律的解释，但是我个人认为，在中国现在的背景下，面临的当事人文化素质很低，对一些很关键的证据，本来可以质证，被告也愿意质证，法官偏偏说不能质证，我认为权利过大了，违反了当事人的自治原则。
    下面讲举证责任的倒置八种情形：举证责任倒置与举证责任是相互有联系的概念。举证责任倒置对举证正置是相反的。为什么法律要设置这个倒置，是与现代民事审判价值观念紧密相关的。这里有两个方面的原因，现在的民事审判已经由过去的行政向实质证明转变。现在的民事审判要关注每一个个体的公平。因为举证责任倒置在处理社会的弱势群体需要使用倒置。象河北唐山的案件，女工告她妈妈所工作的企业，她在她妈妈怀的时候受到工厂放的气体的污染，对她产生了职业病，而且这个病伴随她终身。她要求工厂赔几十万元。这个工厂的律师，你受到伤害的时候，还未出生，不具有权利，你那个时候怎么能获得诉权呢？你现在来起诉，这是多少年以前的事，不符合民事主体，不具有原告资格。作为个体，我们应该关注个体权利的保护，有的认为虽然她受伤害时是在母体，但是后来是一个持续性的过程，所以人民法院要受理。这个案件推定来说是带有举证责任的倒置意义在这里，为了保证个体的公正。
    第二种转变举证责任倒置基础已经由过错责任向公平责任转变，这是民事审判的一个重大变化。现在大陆法还在坚持这个观点，但是现在要求，即使你没有过错，也要承担责任。举两个例子，西方有一个案例“香蕉皮案”一个人在麦当劳吃香蕉，皮扔在地上，清洁工马上拾这个皮，有一个老太太正好踩在上面，就摔倒了。老太太告麦当劳，根据过错原则，清洁工已经尽了最大的努力，这个扔香蕉皮的人有责任，但是人已经找不到了。总不能让老太太自己承担，所以就启动公平原则，老太太来麦当劳就餐，你就要提供安全保障。象北京室内氨气案件，就是空气污染导致退房，基本都采取过错责任和公平责任处理。最典型的案件，律师起诉房地产开发商，说他买的房子氨气严重超标，这个超标可以导致人的神经系统，甚至连视力都受影响。他买的时候很贵，现在已经降价了。房地产开发商花了很多钱重新装修，但是室内氨气还是超标。这个案子经过一层层的审理，房地产开发商的抗辩理由是，房屋买卖的标准没有室内污染的标准，我们的标准都是合格的，没有室内氨气的验收标准，所以原告要求退房的理由不合理。一审驳回了原告的请求。上诉之后最后一直到最高法院，经过我们研究和调查，发现中国长江以北地区，冬季施工的时候，都要加防冻的添加剂，含有尿素成份，这个氨气对人体是有害的。从2001年起明确制止使用这个氨气，但是以前是国家建设部推荐的标准。房地产抗辩的是这个添加剂是国家推荐的，是国家标准，为什么要由我来推荐。而且全北京的冬季施工，水泥是统计搅拌的，添加剂是一样的，如果支持原告的诉讼请求，据他们说，国家要拿出几千亿来赔偿。中国的房地产市场，特别是北方全部要倒闭，后果不堪设想。后来经过法律分析，从过错来讲，很难找到房地产开发商的过错，因为我们国家产品的质量法规定，一个产品在销售的时候，科学技术发现不了这个产品内部的瑕疵，这个销售者是免责的。但是经过研究以后，从公平责任角度讲，毕竟消费者是弱者，房地产开发商是强者，在现有的条件下减少氨气的份量，给提起起诉的消费者必要的支持，但是不支持退房。
    具体的举证倒置的情况。设置了八种情形，这里不一一讲，只介绍关于医疗事故的举证倒置。举证导致的八种情形，环境污染等等。但是医疗事故的举证倒置，我们在起草证据规则时，正是当年全国各地声讨医疗界不负责任，而且医患关系非常紧张，老百姓的意见很大。当时起草时，这个倒置到人大有可能被砍下来，因为涉及面太广，因为中国的医疗基本是以福利为主，没想到那一年，正是保护老百姓的权利的呼声非常高，所以这个司法解释顺利过关了。卫生部和全国各地的医院对这个反对声非常强烈。有一时间最高院的同志到医院看病非常难，所以你得什么病都喝板蓝根，手术不可能。当时为什么要倒置？基于一在中国社会老百姓的诉权一定要保护。在医疗事故中如果不倒置的话，老百姓的诉权是空话。一般的老百姓很难具有医学的知识积累，很难提出因果联系。所以说医疗事故不倒置，等于患者的权利得不到保护。另外，在医疗事故倒置中，在中国社会老百姓诉权非常重要。这一点基层法院的法官和高级法官的部分同志的意见不统一。基层法院的法官觉得能不受理就不受理，这个观点我能理解，因为他们面临的环境比较困难。我们的理念是尽最大的可能，在现有中国的情况下，保护老百姓的基本诉权，在中国的社会他的人身、财产受到侵犯，都应该享有诉权，这是最基本的。但是经过两年的摸索，我们发现医疗事故的倒置，不仅来自医院、卫生部的强烈反对，他认为不构成医疗事故的不承担赔偿责任。你倒置也没用。但是我们的观点和他们的不一样，只要医疗有医疗过错的，患者起诉到人民法院，法院一律受理。医疗事故的鉴定是你自己内部对自己的鉴定，行政的不可能对抗司法。但是规则颁布两年以来，确实存在问题，由于医疗事故举证倒置的原则，被一些法官、法院简单的理解，给卫生、医疗系统加大了他们的责任范围。而且在一定范围内，开始影响我国医学的进步。大家发现很多医院大部分医生都是保留治疗，能吃中药的不要吃西药。这就导致大量的本来可以救治的，得不到救治。在这样的情况下，我们要反思我们的诉讼制度，任何司法都不能阻碍社会的发展，这是基本的原则。如果把举证倒置看得太简单，一有差错，就判决医院有完全的责任，我认为这样的判决是不负责任的。这里涉及裁判的方法。很多人与我探讨，法官的谈判方法与理念是什么？我认为最基本的观点，就是一个好的民事法官他的裁判方法来自于平衡，平衡个体与社会进步的点。如果过分的保护个体，整个社会停止不前，我们的法官也是很悲哀的。你既要保护个体，也要保护社会的良性前进，这是法官应该承担的责任。在医疗事故一方面要保护患者的合法权益，同时不能过分加重医疗机构的责任。有些不是一声不负责任，而是他尽了最大的努力，最后导致了不好的后果发生。如果我们用倒置原则，这个后果太严重。我们要对医院的医疗事故倒置，要进行理性的分析。具体的要素有很多，不详细讲。
    当事人的自认及其合理限制。自认的概念，证据规则颁布以后法官和律师都可以理解，就是当事人一方对另外一方提出的不利于自己的事实的承认。这种自认的后果就是不需要证明，不需要再举证，直接作为判决的依据和基础。这个自认对人民法院很重要，比如说张三说李四借五万元，但是李四说是，我确实借了，那么这个自认的事实不需要法院再查实。这个自认听起来比较简单，但是在具体的操作中有很多的困难。条件是第一必须是发生在诉讼过程当中的。如果不是在诉讼发生过程中的，就不是自认。二是必须明确表示的，如果是沉默自认的，就不成立。象老百姓说是心虚，这就叫推定责任。这个必须法官行使释明权，如果你不能解释，法律上就要推定你自认了。这里法官一定要客观。第三条件自认必须是合法的，不能侵犯国家和他人利益。在证据规则颁布以前，在深圳讨论，一个教授提一个真实的案例，当事人有80万元，原告说被告已经还了，被告说我们已经自认了。法官一定要他们拿出证据。这个教授感觉很冤，我们已经自认了，还要什么证据？
    自认里的重要问题，有条件的自认与抗辩的区别。就是有些东西是有条件的自认还是抗辩？一个案件张三说他借了四万，李四说我确实借了，但是我已经还了。在这个案件中，双方都是口头证据。但是对借款的事实被告已经自认了，但是对还款的事实原告不承认。对于被告的行为究竟是自认还是抗辩理由？现在学术界有争论，这个案件当中，如果简单的保护原告的观点，说原告告被告你有借款的事实，而且被告已经自认了，就等于法院要支持原告的观点，继续要被告还钱。如果被告已经还了，如果再拿他出四万，这有失公平。如果只保护原告，不保护被告也不行。带着这个案例和德国的最高法院的法官谈这个问题，实际这个案件涉及法律真实与客观真实的问题。很多人心中有悬念，到底还了没还，只有上帝才知道。现在法官需要找到的是证据的规则，而不是他最后还了没还。事实上他还了没有，这不是法官考虑的，我们根据证据来推断。在这里，在现有中国的法官制度下，这个案例给所有的法官出了一道难题，很难判决。德国的法官怎么判决，他说很简单，没有中国这么复杂，他要了解张三和李四的道德观念，如果哪个人的品格有问题，那么好了，他已经获得了内心确信，我确信张三没还这个钱。但是在中国没有这么大的自由裁决权。所以存在两种观点，原告你也是口头的，被告也是口头的，你说我借了，我说还了，事实不清楚，证伪不明，驳回原告起诉。还有一种，是有条件的自认，被告已经自认了，现在你说还款证明不了，所以你继续还款。
    下面的问题是鉴定结论。鉴定结论的概念是专门的人对专门的问题进行评定。为什么鉴定结论对民事审判意义这么重大，就在于法院的部分审判人员仍然抱着对客观真实的苛求。所以对任何案件对依赖鉴定，而把这个鉴定结论对自己不利的时候，找到一个理由，再次搞鉴定，有的时候一个案件要鉴定好几次，目前鉴定结论的混乱也是导致民事审判超审限和案件质量不高的原因之一。现在发现很多上诉、上访的案件，当事人持有两个不同的鉴定结果，最后导致事实不明。鉴定机构按照权利来设置是机关错误的，所以说贵阳市搞的鉴定结论可能高于北京的鉴定结论，只要贵阳的鉴定人员具有资格和设备是一流的，这个鉴定结果我们应该依法采纳。现有的证据对鉴定限定的非常严格，一方未经法院允许，私自鉴定，另一方要求再次鉴定的，条件非常苛刻。如果没有相反的事实，如果这个鉴定找不到违法的成分，这个鉴定请求很难得到支持。而且还受举证期限之内提出申请。我对这个问题认为要辩证的看待，如果说当事人在举证期限届满以后，发现有重大的问题需要鉴定，向人民法院申请时，说你已经超过了期限，我个人认为，他不是一个完全的提出新的证据，不一定要受证据规则约束，他这个鉴定是对以前所提证据的进一步说明。象甲乙双方已经签字了，有一方说我签的是错误的，另一方说要进行鉴定，法院说你已经超过期限了，我认为这样的鉴定是不科学、不客观的。虽然时间已过了，但是我证明的是原有的一个延伸。另外的问题一个问题，现在很多的鉴定机构和法院争夺裁量权，他不能代表司法判断。很多法官不明白，我们手里的权是什么权我们的权利是判断权，国家把判夺事实的真伪交给了法官。很多地方搞错案追究，一个政法委书记和我说，我们正在做错案追究制度，我们找了一些大学教授、律师、退休法官、人大代表把人民法院的案子拿过来看，看了之后就定为错案。我说宪法没有赋予你们这个权利，没有这样的机构。检察院抗诉也是对审判的结论不服，也不能代替法院来判决。所以在这样的情况下，不能让任何机构来代替法院。鉴定结论是根据科学技术对专业性问题进行的判断，这个判断有待人民法院对他进行确认。现在摆在我们面前最大的问题，是审计机关的审计结论，他带有政权色彩在里面。我们最近提出一个观点，我们说人民法院审理建筑工程的案件，以当事人的合同和法律为标准，而不能以审计局的审计结果作为标准。有时候一审已经审完了，在上诉阶段，当事人一方的审计机关审计出来的结论，这个工程只能花六百万，之后交给二审法院，之后说对不起，二审你只能按六百万给我判。我们的观点，审计结论不能代替当事人的合同，不能代替国家的法律。为什么？审计是代表国家、政府发生的事务进行内部的审核，不能对外。如果说我们国家承认了你的审计结论，可以推翻合同，中国就没有市场经济，所有的合同都是一张废纸。那么中国就没有契约，没有市场经济。我们只要当事人意思表示清楚，任何第三方，包括政府站出来说这个合同是六百万，你怎么可以说是八百万。审计机关是我们国有资产的看门狗，只能看自己的门，不可以看别人的门。你可以把追究这个人的责任，但是你不能坑害其他人的利益。如果你没有这些证据，而是拿审计的结果来推翻合同，我认为这不符合市场经济的规则。所以我们要尊重合同、尊重法律。但是这条受到国家审计署的强调反对。这条我们有可能放弃，我们不写，但是不是说审计结果可以推翻我们的判决。所以对鉴定结论和审计结论有一个正确的看待，帮我们行使好我们的判断权。
    举证期限与逾期举证、证据的失全。现在有一个案例，在宣传引起比较大的反响，张三告李四借三万，法院告知了当事人双方的举证期限，但是在期限届满时没有提交任何证据，在法庭调查阶段，被告突然提出一个证据，我已经还了五千，我实际是欠两万五。法院对这五千的收条如何看待。按照证据规则，已经告知你举证期限，法庭调查时才拿出，但是这个证据已经足以影响人民法院审理案件的事实。在这个案例中要掌握几个原则，在这里要明确举证应该受举证期限的限制，这是大前提，不能变。现在很多人说举证期限没有了，不受举证期限的限制。举证期限制度一定要有，绝对不能没有，如果没有后患无穷。第二，根据中国的国情，人民法院一定履行好他的释明权，一定要告知当事人你的举证期限和逾期举证的后果，我们对这个中国贯彻得不好，很多老百姓没有法律意识。中国的老百姓成份非常复杂，有的你给他通知书他往抽屉里一放，就不管了。他认为政府、法院还能害我。所以法院行使释明权一定要恰当，特别是对没有文化的人来讲，一定要告知。个别人还要口头告知。第三，对当事人来讲，如果在举证期限届满以后，他提出的证据是足以影响案件事实，足以影响法官内心确信的事实，我认为对这个证据，除非当事人出于恶意，如果是恶意的话，说明他蔑视法庭，要判决他证据失全。但是大部分不是恶意的，因为他不懂法，有可能过了很长时间，他找来找去，找出来了，所以才拿出来了。出于这个前提，只要不是恶意，我认为这种证据可以视为新的证据，人民法院要接受。对于这个问题，我们曾作统计，在江苏的法院系统作了调查，对这一证据同意采信的，有56％认为是可以采信的。证据中43条有条文，这条前一款和后一款表达不一样，不是新证据的人民法院不予采信。如果确实是新证据，人民法院要采信。判断是不是新证据，一定要判断。我们的表述第二款，可以申请延期举证，举证届满足以影响到案件事实的，可以作为新的证据。很多人认为这是最高院对新证据的解释。我们看这些要把两款结合来看。
    举证期限问题主要是中国司法环境，确实比较差。当事人拿证据，法院不确认，这样来自新闻各界、人大对我们的监督压力很大。我们要从中国的国情出发，来进行中国的举证。如果当时提出了证据，要进行证据进一步核实，附带的不要受举证的期限约束。
    下面是对证人、证言的审查判断。我们的证据规则对中国的证人、证言下了一定的功夫，因为中国的证人、证人被学术界认为是证据中的垃圾证据。为什么？因为很多法官对证人证言如何采纳是很模糊的，在前十年，中国审判中最悲哀的，大量的证人证言代替了大量的书证、物证。我们以前碰过一个案子，当事人的诉讼期限已经过了，这中间我来了法院，结果法院的值班老人说你再回去补充一下资料吧，这个老人给他出了证明。这个案子的推翻就是值班老人的证言。而且当时的证人证言是当事人不需要出庭证明。现在证人证言必须法庭接受诉辩双方的证实。按证人证言的排除规则，你不要用推测的语言来证明事情，你只能直接说，不能有评判的语言。为什么中国人的证言这么差，是受中国文化的影响，中国是儒家文化。西方的证人证言为什么质量比较高？西方文化是求真的文化，中国的文化是求善的文化。导致原告来我说对原告有利的话，被告来我说对被告有利的话。我们应该树立正确的判断规则，否则证据制度受到威胁。
    下面讲法官判断证据的原则。有的学者将《证据规则》64条说成中国法官自由心证原则。说的很好，法官的权利很大。但是要强调，因为中国比较忌讳自由这个词。大家看最高法院的文件，很少出现自由这个词。我们用独立代替了自由。但是大家知道，独立就是自由，没有自由哪有独立。你说这瓶水是白的，领导和我说这瓶水是黑的，我不能独立判断，领导怎么说我怎么判断。我们的法官独立判断和自由之间选择一种，说明我们还是有独立判断权的。现在为什么社会上对中国法官独立判案持有怀疑，法院的公信力太低。我去德国，他说我们最高法院作出的判决，如果当事人想在我们法院进行自杀、上吊，全德国的人都会耻笑他。如果中国就不行了，如果在中国的法院门口自杀的话，这可就不得了了。我说这就是中国的社会制度和法官的制度不同。为什么有这么大的差别？象德国人民都会相信最高人民法院的判决，但是在中国不会相信。为什么？因为我们的法官制度有天壤之别。德国的法官是怎么选拔的，我想对我们都有启发。德国的法官最年轻是52岁。他和我说，我和佩服你，你这么年轻就在中国最高法院作法官，而我是最年轻的，已经52岁了。进入法院要五、到八年，才有资格竞争中级法院的法官；在中级法院五、八年才可以竞争州级法官；之后还有五、八年才可以竞争高级法院的法官。他叫导致过滤，要经过长达20年的考验。如果你这人是贪婪、不合格的人肯定会暴露的。最高法院的法官是由这些人来构成的，他是全国法院的精华。所以当事人接到败诉，他认为是上帝安排的。但是中国是抗诉，之后找新闻媒体，然后找合理怀疑。我们的司法制度是和法官制度紧密相连的。我们回来之后，能不能把德国的法官选拔拿到中国来？德国的法官进入基层先写推荐信，这个推荐信和法院院长写的推荐信效力是一样的，报到州司法部，之后向全国公开。法官考评委员会的组织是由材料都齐备之后，由这个州的大学教师、律师等十五人组成，这些人都是临时抽签的，在两到三天之内必须报到，之后进行考评。最后票数多的人到中级法院。部长和院长没有表决权。
大家想，在这样的制度下，高一级法院判决的肯定高于低一级法院。象我国，很多大学的毕业生就到高级人民法院。象基层法院的老法官写了请示，有可能就与他发生了关系。象离婚的请示，有可能他还没有结婚，都不知道婚姻是怎么回事，就批决了。我们国家50岁的法官就退休了，根本提不上，这在西方社会根本不可想象的。干部可以年轻化，法官绝对不能搞年轻化。法官在这个社会中，他的观念一定要保守一些。这样才能保证这个社会稳步向前发展。如果每个法官都是非常另类的，这个国家就要出问题。法官必须是在社会主流文化中处于比较保守的地位。
    非法证据判断的标准和排除规则。这是证据规则68条规定的，这是证据规则很大的改变，凡是不以法律静止的方法和侵犯他人权利的方法，而得到的证据。这个推出以后，引起不正确的理解。第二天在北京晚报登出文章，说偷拍、捉奸可以作为证据，搞得人人自危。当时请我去演讲，很多律师告诉我，自从这个颁布之后，人与人之间信任度降到零点。谈什么也不敢谈，和老板谈话也看一下有没有窃听器。他们开玩笑，哪里最安全，是桑拿房最安全。衣服一穿，就拉倒，什么都不说。就是说人与人之间的信任程度达到这么低。是不是我们的证据规则出问题，还是人的理解有问题。非法证据判断的标准，他是来自美国，他是针对警察的非法，也叫毒树之果。在美国一百年之前，警察不能与犯罪自身人携带的作为证据，因为你可能会诬陷好人。我们的刑事诉讼规则与西方的还有很大的差别。你的证明有，但不能作为证据。为什么最高院过去有一个批复，不能经过本人同意的，录音、录像不能作为证据？这是来自河北石家庄真实的案例，张三借李四20万钱，都是口头的，没有借条。后来张三起诉了李四。李四说我没借，否认借款的事实。法官说你这个不能成立。从法院回去之后，晚上张三拿着酒和录音机去和李四喝酒，张三说你太不够意思了，李四说我不是不够意思，而是你要不告我就给你。有了录音，第二天开庭。结果开庭进行质证，法官问录音是不是你的，被告有律师，拿出最高法院的批复：未经本人同意不能作为证据使用。最后这个案子驳回原告起诉。这个案子给我们的震撼是很大的，事实这么明显，李四就是借了张三，凭什么法官不敢判，就是证据规则太简单化。所以这个案例促使我们在证据规则起草时，就起草了只要不以侵害他人权利而获得的证据，都可以作为证据使用。带着这个问题去德国、法国去考察，他们认为不经本人同意的录音、录像不能作为证据。他们也笑，他们说有办法，这个录音不能作为证据，但是这个证据使法官产生了内心确信，他认为被告确实借钱了，就可以判，你不能问我的理由。所以这个原则，与西方国家无法交流，社会背景不一样。但是回到国内，来看这个问题，目前贯彻这个规则，问题在于什么叫非法证据。这个看待大家不统一。比如说一个妻子和丈夫离婚的时候，说丈夫在外面包二奶，破坏家庭的和睦，也影响了夫妻双方忠诚的义务，要求丈夫赔偿两千元。他的证据是给丈夫洗衣服的时候，搜出来一封信，这封信中将所有在包二奶的所有证据都写出来了。但是丈夫认为这个信不能采信，他说这个信侵害了我的通信权和隐私权。这里要讲判断非法证据的方法，妻子侵犯了丈夫的通信自由权。这种侵犯行为，与他妻子要求捍卫和保护家庭的和谐和稳定来讲，这个通信自由权是位次更低的权利。所以家庭和谐的权利已经吞并了他这个权利，两种权利不是同一个层次，为了保护更大的权利，牺牲小权利是合理的。这里有主流价值观问题，现在社会认为家庭的和谐高于个人追求享乐的权利。如果以后个人的享乐权利高于家庭的权利，那么就偏向于判决保护丈夫的权利。同样这个案例，放在美国，他的丈夫要胜诉，妻子要败诉。因为美国是崇尚自由的社会。非法证据判断的标准与社会有密切的联系。这个案子中录音、录像到底是不是非法，要自行判断。
    下面是高度盖然性原则。就是诉辩双方分别提出了不同的证据，对案件事实的证明都达到了一定的程度，但都不能完全证明案件事实的时候，法官依据他的判断证据的原则，证明可能性大的方面予以采纳的原则。这是我们国家民事诉讼和刑事诉讼区别的界限，刑事的证明标准高于民事。比如说楼上花盆掉下来，将一个人当场砸死。如果按照民事的原则，现在证明不了这是谁家的花盆，我可能判定的时候要赔五万元，这五家分别出，这是公平的原则。但是在刑事诉讼中，任何公、检、法都不敢将任何一户追究过失责任。刑事的很严格，要一罪从无。我们的错案追究制度是比较荒唐的。比方说上级法院改判的案件，发回重审的，就一定是下级错了，我觉得大家值得思考。错案追究没有这么简单，我们认为标准是法官认为有证据而视而不认。法官的裁量权已经深入民心了，老百姓也承认了。当时有个案子发生在广东，我认为在这个中法官的裁量权特别能体现出来。对民事、刑事证明标准不同，可以帮我们理解错案追究制度。理解比较简单，原告、被告都提出了证据，怎么判断，有些法官开了一些数字，我认为太数字化了，应该交给法官。我们有一个案例，在北京有一个小姐晚上1点钟从夜总会出来回家，回家的时候第二天发现自己躺在北京郊区的草地上，身上的手机和钱包都丢了。他报110查到司机，一查不是刑事案件，公安局不管，就按民事案件。小姐将司机起诉到法院，司机说我她上车时，表现得象吸白粉的，我问她怎么办？她说她要下车，我就让她下车。但是小姐说我一上车就什么也不知道了。我想应该司机把我丢下去的，导致我的钱包和手机都没有了。那么都是他们陈述，是小姐自己走下去，还是司机给他推下去，各占50。法官如何判定？找到了天台医院，因为这个小姐有一个病史，请教了中国最权威的大夫，发病的时候要用两、三小时才可以恢复，他自己走下去是不可能的，所以可以确定，应该是司机将她下去的。这个违反了基本的人道原则，我们的法官作了分析，这个小姐说的真实性大于出租车司机说的真实性，由此裁判司机要赔偿小姐的损失。这个案件判决之后司机也没有提起上诉。说明法官的盖然性原则的判决是没有错的。还有天津的案件，山西的商人在天津存了10万元，只取两万，这个帐的钱就光了。银行给他出示了帐单。他觉得很冤，我只提了两万，怎么10万都没了。银行说卡、存折都在你自己身上，法院判决驳回了他的起诉。调查得知，这个卡在同一天，有人在四川的火车站取了八万元。这个人肯定不是山西的商人，因为在一个小时之内不可能来回返。那就说明一个号两张卡，说明银行的交易没有安全性，所以判定银行要承担责任。银行要证明自己的交易是安全的，但是他证明不了。这个案子也采用了盖然性原则。
    下面讲举证妨碍。举证妨碍就是证据规则中推定的原则，有证据证明对方持有证据，但是拒不交出来，就推定他事实的成立。在审判实践中会发生很多这种事情。象当事人有一个借条，拿过去一口吃进肚子里，而且法官没看，这个证据怎么写的，不知道。对于这种恶意毁掉证据的，也为举证妨碍。过去很多案子，法官不知道怎么办。现在适用举证妨碍来处理。特别是象人身关系，亲子鉴定。我们想引进这个举证妨碍原则。现在抱错小孩很多，这种案件中学术界中争论很多，认为亲子鉴定不能强迫。如果强迫的话，这个社会就乱套了。就象我在大街上看见一个孩子，说是我自己的，如果你不信，就鉴定。我们认为这里不能简单化，要区别不同的情形。象孩子，母亲带着孩子，母亲有足够的证据证明从180天上诉到301天，这个期间内，可以证明他们有怀孕的可能，这个孩子有可能成为生父，这个孩子必须有足够的证据证明他们有亲密的关系，这个要件一定要具备。你不能倒置，不能直接指认。在这样的前提下，我们才要求孩子父亲做亲子鉴定。如果生父拒不做亲子鉴定，我认为可以作为举证妨碍。因为我要保护孩子和妇女的合法权益。如果父亲要做亲子鉴定，而且孩子的母亲过得很好。如果做了，孩子和孩子的母亲和养父都要承担巨大的痛苦，所以举证妨碍一定要顾全到被保护的，不能简单化。
    最后讲心证公开原则，法官在裁判时自己裁判的原则。这个原则在民事裁判中，要搞裁判的说理化，现在做得不好。全国是走向了一个极端，过去是本院认为，………裁判如下……。据说全国有一个裁判书写了20多万字。这个裁判书送到最高法院，想做一个样本。我们看了都怕，觉得这样的话，一个法官一年审一个案子就够了。我们应该看到裁判文书的功能，是给当事人释放的信号，法官是如何判断这个证据的。在这方面确实存在很多的不足，我们在做规范化。现在很多的一审没法看，法官谨小慎微，所有的证据都要写很多的条。上级法院无法看审判文书，为什么出现这个矛盾？就是法官给自己的地位降得太低了，很怕当事人抓住把柄。我个人认为不要这样，对原告、被告所取的证据法官允许概括归纳。我想未来有个设想，可以用脚注，不要影响主文的表述。现在裁判文书的说理化没有增强。现在有的法院，让当事人和法官一起写，被告的被告写，原告的原告写，本院的本院写。这是法官的基本权利。
今天主要是培养观念、理念，而不是传授。下面留一点时间，进行问题回答。我们不要讲具体的案例，只讲抽象的。
提问：
1、       甲乙双方拖欠货款的诉讼，有一方没有按时提交证据，法院判决驳回他的请求。但是之后他以这个为新的证据来推翻，作为重新申请的理由┉┉。
答：这个就是如何看待新证据。这个就是今天上午讲的三个原则。他的问题是类似这种问题能不能作为再审的原则？这里涉及主张责任与证据责任的原则。
2、如何掌握法官释明权的范围？
答：仅仅限于程序性，另外要平等保护。
3、需要证明证据要件如何分化？
答：这个比较专业，象消极事实，在这里把这么复杂的问题简单化。首先明确主张责任与举证责任的关系。很多案件主张和举证的是混淆的。
4、怎样把握证据不明，能不能按照经验法则？
答：这个想法很大胆，这个直接证据分很多层次，张三说李四借了四十万，他持的是借条，是书证。根据经验法则要推翻难度非常大。我讲一个真实的案例，在山东律师和当事人打官司，我们是按经验法则推翻了。是律师给当事人代理案件的时候，当事人给他很多空白的授权委托书，后来官司打赢了之后，不给律师钱，律师产生了报复的心理。他伪造了证据，因为大量的都是当事人盖的章子。他找了人，在空白的地方写上借钱40万。法院判决证据确凿，给他40万。后来在二审时及当事人就揭发了，他将事实讲出来了。他只是说出来，没有证据的证明。一审法院的法官很简单，首先这个公章是不是你们公司的，他说是。法官说任何理由都不要说了。到了二审，这个当事人企业的老板动用了新闻媒体，在《人民日报》、《检察日报》上披露，很多人对律师、法院都有看法。后来我们专门作了研讨，很多都是靠经验法则，足以证明这个借条是伪造的。首先问律师怎么给他钱的，他说是现金。法官：这个现金是在家，还是取的？律师：是在办公室。法官：借条谁写的？律师：不知道。另外还有很多的疑点推定这个是假的，最后判决律师是败诉的。
5、如何采纳抗诉案件？
答：这涉及我国的司法体制问题，我国司法体制最大的问题，司法机关有两个，最高司法机关也有两个。既然是司法机关行使判断权，那么如果这两个司法机关意见不一致，那么以哪个为主？这是不合乎道理的。单纯抗诉来讲，民事诉讼是一种私权行为，公诉机关代表国家动用公诉权利，是对另外一方是不公平的。我觉得在法庭一定要经过质证，不可以拿过来直接用。如果有相反的，照样不能用。我们理解检察院提起抗诉，主要是针对社会的公益案件，象污染、彩票案件。但是在大量的老百姓私权之间，动用国家的工具，这样是不合理的。我在有一个城市，看见有一个律师点外面挂了检察院的办公点的牌子，我马上照了很多照片，寄给当地的检察长。那个检察长是我大学同学，我告诉他马上撤下来。
    今天讲到此为止。