【出处】《云南法学》2011年第5期
【摘要】电子证据具有易变性、表现形式的多样性、对电子设备和系统环境的依赖性等特征。电子证据属于证据的一种。运用检验法、鉴定法和对比法从证据的关联性、真实性、合法性审查电子证据。电子证据的法庭举证应采取多种方式。
【关键词】电子证据；证据属性；证据审查；法庭示证
【写作年份】2011年


【正文】

现代科技日新月异，随着互联网的快速发展和广泛应用，刑事犯罪突破了以往“面对面”的常态，传统型犯罪开始走上计算机化，传统证据的运作方式随之改变。近年来，面对出现的通过计算机实施犯罪，给检察机关的办案带来了一定的困难，特别是在办理批捕、起诉、职务犯罪侦查等案件时逐渐涉及到大量的电子证据，如何理解电子证据的概念并对其进行法律定位，在实践中应如何审查判断，如何在法庭上进行举证、质证，成为检察工作面临的新课题。

一、电子证据概念的界定、种类及其特征

（一）电子证据概念的界定

在我国，对电子证据的界定有广义说和狭义说两种。广义上的电子证据指“借助现代信息技术形成的一切证据。”[1]狭义上的电子证据是指“计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”或者“以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。”[2]笔者认为，将刑事诉讼所涉及的电子证据直接界定为计算机和计算机网络技术的产物的狭义界定观点，只抓住了问题的重点，并不能反映纷繁复杂的电子证据的全貌，电子证据虽然大部分在计算机及其附属系统中产生，但在其它电子设备或系统中也产生电子证据，如数码相机、手机等。因此笔者认为狭义论限制了电子证据立法对新型证据的调整范围，不利于电子证据相关规则的制定，从广义上界定电子证据更为适当。

（二）刑事诉讼电子证据的种类与特征

1.刑事诉讼电子证据的种类

从目前的司法实践来看，在刑事诉讼中常见的电子证据主要包括：“一是现代通信技术应用中出现的电子证据，常见的有电报电文、电话录音、传真资料、寻呼机记录等；二是电子计算机技术应用中出现的电子证据，常见的有单个计算机文件、计算机数据库、计算机日志等；三是网络技术应用中出现的电子证据，常见的有电子邮件、电子公告牌记录、电子聊天记录、电子数据交换、电子报关单、黑匣子记录、智能交通信息卡资料等；四是电视电影技术等应用而产生的电子证据、如影视胶片、VCD、DVD光盘资料等”。[3]科学技术的飞速发展使电子证据的表现形式花样翻新，新形式不断出现，因此以列举的方式将电子证据的表现形式一一说明是不现实的。下面仅从刑事诉讼实践中所出现的最具代表性的几种电子证据的表现形式做一个简要的列举。

（1）电子技术产生的图片、音频、视频文件：通过数码相机、数码摄像机、电子录音设备等电子设备获取，以电子文件的形式储存于相应的存储设备之中的图片、音频、视频文件。

（2）手机短信息，手机储存的电话号码，手机记事本、日程安排等；

（3）计算机文件、计算机数据库、计算机日志等；

（4）电子邮件，电子公告；

（5）网上聊天：IRC、ICQ、QICQ等；

（6）电子货币：信用卡、转账卡、ATM卡等；

2.刑事诉讼电子证据的特征

电子证据作为一种诉讼证据，具有传统证据的共性，但也具有一定的特殊性，这也正是电子证据有别于传统证据的原因所在。

（1）易变性：电子证据的易变性有两层含义。首先是指电子数据在生成、存储及传输的过程中容易被修改、破坏，这种修改和破坏可能是由于人为因素产生的也可能是由于计算机自身因素产生的，但这些被修改、删除的电子数据在某种程度还可以借助专门技术修复。其次是指电子证据会随时间的流逝而改变，在计算机及电子设备中存储的电子数据的动态性很强，其存储的时间不固定，有的时间以天、月计，有的时间短到以毫秒计，并且会依系统设定不定期的自动删除，这类电子数据有：计算机内存数据、网络传播中的数据、各种网络缓存数据等，这些电子证据如果不能及时收集其完整性就会难以保证。

（2）表现形式多样性：电子数据经磁性载体反映到数据显示设备上表现的形式是多种多样的，不仅可以表现为一般的文本、图形、图像，还可以表现为音频、视频、计算机运行的程序语句以及它们的复合形式，也可以输出到计算机外部设备上，如打印到纸张上或制作成微缩胶卷。

（3）对电子设备和系统环境的依赖性：电子证据由计算机或者特定的电子设备产生，必须要有相应的播放、显示设备才能从存储状态到为人所感知，才能为法庭所认可和采信。而电子证据所依赖的系统环境如果发生变化，电子证据也可能无法显现或者显现错误的信息。因此，收集、出示、认定、采信电子证据都不能脱离产生电子证据的电子设备和系统环境。

二、电子证据的种类归属

电子证据作为一种证据，学术界的认识是统一的，司法实践也是认可的。在具体案件审理过程中，电子证据已经作为关键证据被采纳和采信，但其究竟属于什么形式，司法机关往往不作说明，在默认电子证据法律证明效力的同时，规避了其具体的法律定位的界定。因此，为司法实务提供明确的法律依据，结束电子证据法律定位的现实规避状态，已成为我国证据理论界迫切需要解决的问题。目前，学术界对于这一问题的回答也是各抒己见。主要观点如下：

（一）视听资料说

2000年初，我国一些学者提出电子证据应当包括在视听资料当中，这也逐渐成为我国学界的主流看法。《中国大百科全书》（法学卷）对视听资料条目的解释是，“可据以听到声音、看到图像的录音、录像，以及电子计算机储存的数据和材料，又称音像资料”。最高人民检察院也在其颁行的《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》第3条第1款规定，“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等”。笔者认为，单从以上对视听资料的定义中可以看出，“电子计算机储存的数据和材料”及“电子计算机内存信息资料”等，是视听资料证据形式的组成部分，但并不能囊括电子证据范畴的全部，电子证据较全面的量化表述除“电子计算机储存的证据”至少还应包括电子计算机生成的证据和电子计算机混成的证据。

（二）书证说

书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。书证是一种古老的证据类型，作为一种法定证据种类也早已深入人心。欧洲一些国家和个人早在1982年就提出“计算机记录相当于书面文件作为证据”的看法。我国1999年制定的《合同法》第11条已明确规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。因此，许多学者认为将电子证据归为书证是合理且合法的，该学说在学术界也有着重要影响。持此观点的学者认为：第一，书证是将所表达的思想内容以文字、符号、图画等形式记载在纸张或其它物品上来证明案件事实的。而电子数据也是以其所表达的思想或记载的内容来反映案件情况的，两者只是记载方式与介质的不同，只要对“书面”作广义理解就可以使其与书证的概念相一致了。第二，电子证据必须输出、打印，以形成书面材料，才能被人们感知、利用，具有典型的书证特点。[4]笔者认为，只以“以所载内容证明案件事实”的特征为标准来界定电子证据的书证属性，而完全忽略记载方式与介质的不同，必定带来证据类型大同的后果。因为许多证据都是“以内容证明案件事实”的，如果因电子证据是以其记载的内容反映案件情况，而归入书证的话，我国刑事诉讼法中规定的“鉴定结论”与“勘验、检查笔录”也似乎应该归入书证。至于基于必须通过转化的被感知性，而把电子证据归入书证，正像把其归入视听资料的理由一样，以偏概全，仅以一点的类似而过早定论，忽略了事物的本质特性。

（三）物证说

在我国，只有少数学者主张电子证据属于物证。有学者提出，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，“但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。”[5]但是仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”，就认为这种情况下电子证据属于物证恐有不妥，因为其它证据，如书证、视听资料等，有时也需要鉴别其真伪，单单以这种需要作为证据种类划分的依据并无科学性。还有学者认为，物证有狭义的物证与广义的物证之分，电子证据应属于广义的物证。[6]这种观点虽然指出电子证据为物证，但并非指刑事诉讼法规定的“物证”，而是指学理上证据分类中的实物证据。也有学者认为电子证据与物证有着天然的联系，从物证的角度看电子证据，更贴近事物的本质，理由是：从物理学角度看，电子数据的存在形式绝对是一种物质性客体，即表现为集成电路的电子矩阵电平或磁性材料的磁体方向；如果从物证角度看一组电子数据的话，其复杂的数据信息即特定的二进制编码就是它的“特征”，各种存储介质就是这些数据的“特征反映体”。电子数据的收集、提取、检索、分析和鉴定，如果离开了专门的技术手段是不可想象的。[7]但是，笔者认为上述的说法不具有说服力。例如，绝大多数视听资料都是以模拟信号的方式存在于磁性材料上，而且视听资料的收集、提取、检索、分析和鉴定也需要专门的技术。如果仅凭这些就将电子证据划为物证的范畴，那么视听资料似乎也应属于物证范围，而且这种观点也无法解释电子邮件、电子聊天记录等与传统物证的区别。

（四）鉴定结论说

“鉴定结论说”是由极少数学者提出的，它主要是从转换的角度得出的结论，如有的学者认为“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”[8]而事实上，正如有的学者所言“根据我国法律的规定，鉴定是具有专门知识和专门技能的人，接受委托或聘请，对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动，其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无及某些事实的因果等，而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据，只是还需要以鉴定的方式判断其可否采信。在电子证据被许可采用之前，是不存在对可信度进行判断的问题的；换言之，只有在电子证据已被采用的前提下，才需要专家就其真伪进行分析判断，才需要法院依据专家的鉴定结论确定其能否作为认定事实的根据。因此，鉴定结论说有不妥之处。”[9]

（五）混合证据说

该说认为电子证据既不属于某一种传统的证据，也不是独立的新型证据，而是若干传统证据的组合。该学说最初由蒋平在《计算机犯罪问题研究》一书中率先提出，该书中将电子证据分为四类，即书证、视听资料、勘验、检查笔录与鉴定结论证据。后来又有学者提出我国所有传统证据均存在着电子形式，可以根据我国现行法律制度中对证据种类的划分，将电子证据相应地分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录7种。[10]从理论探讨的角度看，“混合证据说”在一定程度上增加了我国证据立法的可能性选择，可仅以电子证据的产生及储存介质来对其进行划分，缺乏充分的说服力，并使得传统证据在审查判断等程序上更趋繁琐，原本不能容纳电子证据的各种传统证据类型膨胀，最终导致证据种类认定上的混乱局面；

综观上述各种说法，无论是“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”还是“混合证据说”，均从我国现行的证据法律和法理出发，均建立在我国“证据七分法”基础之上，虽有各自的理由，但又均有不足，它们只反映了部分电子证据的定位问题。随着人们对电子信息技术认识程度的进一步加深，也为了避免对电子证据种类归属的无休止争论，为司法实践提供统一的依据，越来越多的学者提出将电子证据作为一种独立的证据类型，即“独立证据说”，本文也赞同这种观点，理由如下：

1.电子证据本身所固有的区别于传统证据形式的独特属性是其以新的证据类型单列的先决条件。电子证据虽然与其它现有证据有共通之处，但其自身仍有区别于其它证据的显著特征，如电子证据的高科技性、双重性、复合性等，并且上述特征才是电子证据的本质特征，而这些特征都无法被现行证据类型所涵盖。

2.将电子证据作为一种新的证据类型是立法前瞻性与稳定性的需要。随着计算机网络技术的迅猛发展并广泛运用于社会的各个领域，涉及计算机和网络的各类案件，正越来越多地依赖于电子证据的收集、采纳与采信，电子证据必将成为越来越重要的一种证据形式，有关电子证据的问题也会随着科学技术的发展更加复杂化和技术化。

3.将电子证据作为一种新的证据类型是司法实践的需要。由于目前电子证据尚未被刑事诉讼法规定为独立的证据种类之一，在刑事司法实践中实务机关经常是以电子证据为线索去力图寻找和发现传统的证据形式，但在只有电子证据的案件中往往很难找到其它证据，所以司法机关只好采取一种被称为“转化型证据”的证据来进行诉讼。这种“转化型证据”在证据理论上是证明力相对较低的传来证据，而且明明存在电子证据却不能直接使用的现实也人为地增加了实务部门的工作负担，而这种情况完全可以并且应该通过对电子证据的立法确认来解决。

三、电子证据的审查判断

证据审查，是指对证据的合法性、完整性、真实性和与相关事实的关联性总和是否能够达到所需求的证据标准的综合考量。

（一）电子证据审查判断的内容

1.审查电子证据的合法性

证据的合法性，一般是指作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准，为法律所容许。并非所有与案件有关联的客观真实的电子证据都可以作为证据，它必须通过法定程序纳入诉讼阶段才具有证据资格。

审查判断证据的合法性，主要从两方面来考察：一是收集主体是否合法；二是收集过程是否合法。收集主体是否合法不仅要考虑是否以合法的身份收集，还要考虑证据收集人员的计算机操作水平。收集过程是否合法，则主要审查侦查机关在收集证据的过程中是否遵守有关法律的规定，违反法定程序收集的证据，其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此，在审查判断电子证据时，要了解证据是用什么方法、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求，是否符合法律规定的形式要件，这样有利于辨别证据的真伪。

（1）审查电子证据的取证主体。我国公诉案件中收集电子证据的责任主要由侦查机关承担，根据电子证据的特点，具体收集的主体可以为侦查人员和计算机网络方面的专家。依照我国刑事诉讼法的有关规定，自诉案件中收集证明被告人有罪证据的责任由自诉人承担，即自诉案件的自诉人承担举证责任。但由于电子证据的高科技性，一般非专业人员很难取证，再加之自诉案件的当事人受经济、文化等条件的限制，让普通百姓承担电子证据的举证责任不具有可操作性。因此，笔者认为这种情形可以视为自诉人“因客观原因不能取得并提供有关证据”的情况，自诉人可以申请人民法院调取证据，即利用法院技术水平与设备等方面的优势来弥补自诉人取证能力的不足。

（2）审查电子证据的取证程序。电子证据的取证也要遵循合法原则，要严格依照法定程序与方法进行，因此对其取证程序通常要进行严格审查。例如要审查：侦查人员在收集电子证据时，是否取得并出示了搜查证，搜查范围或对象是否超出了搜查证所确定的界限；侦查人员在扣押涉案的电子设备或电子证据时，是否取得扣押令，并具备相应的扣押手续；在提取电子证据时，是否按照法定的程序，由两名办案人员在场并办理合法手续等等。总之，从原则上来说，凡是由合法的证据收集主体按法定程序收集的证据均可认定为合法证据。

此外，还可以通过对收集电子证据发现案件真实的价值与法律保护的其它权益与价值进行权衡来认定电子证据是否合法。虽然我国尚未建立真正意义上的非法证据排除规则，但就电子证据而言，凡是生成、取得等环节不合法，且足以影响证据真实性的或足以影响某一重大权益的，则可考虑予以排除。可以排除的情形有（但不限于）以下几种：一是一般公民或个人及未经授权机构或不具有法律资质的专业机构非法侵入他人计算机系统以秘密方式获得的电子证据。二是侦查机关没有按法定程序取得法定证件（如搜查证、扣押通知书等），就公然侵入他人计算机系统以非法方式获取的电子证据。三是因刑讯逼供而取得的电子证据。对以这种方式取得的电子证据应该予以排除。

2.审查电子证据的真实性

证据的真实性，一般是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹，是已经发生的案件事实的客观反映，不是主观想象、猜测和捏造的事物。证据的真实性主要表现在形式和内容两个方面。就形式来说，电子证据以光学、电磁等形式储存在各种存贮器中，虽然不能直接为人所感知，但可借助一定的设备使它为人所认识，因而电子证据的存在形式无疑是客观真实的。对电子证据内容的审查，可以从以下四个方面来进行。

（1）电子证据的生成。要考虑作为证据的电子数据是怎样生成的，如电子数据是否在正常的活动中按常规程序自动生成或人工录入的；生成或录入电子数据的系统是否被非法人员控制，系统维护和调试是否处于正常控制下；自动生成电子数据的程序是否可靠，有无非法干扰；由人工录入电子数据时，录入者是否在严格的控制下，按照严格的操作规程，采取可靠的操作方法合法录入等等。

（2）电子证据的传递与接收。电子数据通常要经过网络的传递、输送，其间任何一个环节都可能受到干扰而降低其证明力。所以要考虑传递、接收电子数据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递电子数据的“中间机构”如网络运营商等是否公正、独立，电子数据在传递过程中有无加密措施，有无被非法截获的情形存在。电子数据的内容是否真实、有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等，对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据，应谨慎对待，不可轻信。

（3）电子证据的存储。要考虑作为证据的电子数据是怎样存储的，如存储电子数据的方法是否科学，存储电子数据的介质是否可靠，存储电子数据的实施者是否公正、独立，存储电子数据的环境是否具备防静电、防磁场干扰、防高温、防湿和除尘等条件，存储电子数据时是否加密，所存储的数据电文是否被改动，等等。

（4）电子证据的收集。电子证据收集主体不同以及主体与案件是否存在利害关系，可能影响电子证据的真实性。电子证据的收集，主要是侦查机关依职权收集，也有可能出现电子证据存储传输的中间人提供的情形。因此对电子证据的认定需要根据证据提供者的不同予以审查。与此同时，还要审查收集者在收集电子证据的过程中是否遵守了有关的技术操作规程，例如，收集者在决定对电子证据进行重组、取舍时，所依据的标准是什么，所采用的方法是否会影响证据的真实性；收集电子证据的方法（如备份、打印输出等）是否科学可靠，是否会对原始数据造成删改等等。

此外，计算机系统在进行数据处理、传输和存储过程中，由于设备和线路故障、断电、操作失误甚至病毒感染，如正在生成数据文件时突然中断，正在传输文件时突然中断等，都有可能影响数据的真实性。因此，审查电子证据的真实性，要对电子证据从生成至提交法庭的全过程进行周密审查，如果电子证据自形成时起，其内容一直保持完整和未予改动，则视为具有真实性。

3.审查电子证据的关联性

证据的关联性，一般是指证据必须与案件事实有实质联系并对案件事实有证明作用。关联性的判断不是立法上能解决的问题，而只能由检察人员根据经验法则，生活常识，直观判断和逻辑标准予以进行。

电子证据必须与案件事实有某种联系，这种联系方式和途径是多种多样的，而且不同的电子证据与案件事实之间的联系面和联系方式是不同的，因此其对认定案件事实的作用也有所不同。从联系面来看，有的电子证据能够反映决定犯罪基本构成和情节的主要事实，有的则只能反映决定犯罪构成某一方面或某几个方面的部分事实。在后一种情况下，要注意它所证明的这部分犯罪事实与其它证据证明的部分犯罪事实之间的联系，只有当案件中决定犯罪构成的所有基本犯罪事实都有相应证据证明，并互相衔接互不矛盾时，电子证据才能与其它证据一起形成一个完整的证明体系，成为最后定案的充分根据。从联系方式看，有的电子证据能与案件事实发生直接联系，起直接证明作用；有的电子证据则只能通过证明其它证据的真实性而与案件事实发生间接联系，起间接证明作用。前者对案情有独立的证明作用，不依赖于其它证据，因此其对案件事实的证明力是由电子证据本身的特点决定的，相对较强；后者必须通过其它证据才能对案情起证明作用，对案件事实的证明力要受其它证据的限制，相对较弱。因此，在运用电子证据证明案情时，应根据其不同的证明范围和不同的证明程度做出恰如其分的判断。特别是需要通过科学的分析研究，排除各种矛盾和其它可能性，确定电子证据所反映的内容同案件事实有无联系。与案件事实无关的电子证据，即使是客观真实的也丝毫无助于查明案情，不具有任何证明作用。

司法实践中要正确判定电子证据与案件事实的联系程度，可以从以下几个方面入手：一是所提出的电子证据欲证明什么样的待证事实；二是该事实是否是案件中的实质问题；三是所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大实质意义。一般说来，某一电子证据对案件争议问题具有实质性意义，即能确定或否定某一案件事实存在，则法庭应当认定该证据具有足够的关联性。

（二）电子证据审查判断的方法

在审查判断电子证据时，既要和运用证据审查的一般规律和方法，也要注意采用更先进、更科学的方法，以适应其特殊性的需要。审查电子证据主要有以下方法：

1.检验法。这是对电子证据的技术因素进行审查而使用的主要方法。它是指运用科学技术及科技设备对获得的电子证据的装置、设备、以及电子证据的技术形成过程进行的检查与验证。一方面，对技术设备的质量与性能进行检查；另一方面对电子证据的技术形成过程进行技术检查。检验法往往需要计算机专业技术人员的配合才能进行，否则极易使检材受到损毁。

2.鉴定法。这是对电子证据的内容进行审查的一种方法，是指运用技术设备对电子证据所反映的内容真伪所作的鉴别。司法机关在审查电子证据的内容时，有时无法单凭人的感官判明其真伪，需要指派或聘请具有专门技术知识的人对其进行鉴定。而且，电子证据大多是多方位的全息资料，能够反映出案件发生的动态过程，作案人无论有多高明的伪造和伪装手段，也不可能面面俱到，更难逃过利用科技设备所作的鉴定。

3.对比法。这是审查电子证据内容真伪的一种有效方法。由于一个案件的多种或多个证据之间存在着横向与纵向的复杂联系，所以必须将电子证据纳入本案的整个证明体系中去，分析电子证据与其它证据之间、多个电子证据之间是否一致，与案件发生的原因、结果、时间、地点有无矛盾。如果证据之间是一致而不是相互矛盾的，各个证据应当共同形成一个逻辑上环环相扣的证据链条；如果证据之间不能相互印证并相互矛盾时，必须用合理的方法排除矛盾，若矛盾不能排除，就必然存在虚假的一方。这就需要结合案情进行综合分析，慎重而准确地予以处理，既不能回避矛盾，也不能主观臆断。解决矛盾的过程，实际上就是审查电子证据的过程，通过这种辨证的系统审查，其内容的真伪也就可以确定了。

四、电子证据的举证

对刑事电子证据的法庭举证，应当立足我国现有的诉讼规则，充分重视刑事电子证据的特性，在现有的或可预期达到的设备条件下进行分析。从我国司法实践来看，公诉人在刑事诉讼中承担主要证明责任，故本文对刑事电子证据举证的探讨也主要围绕公诉人展开。

（一）举证准备

针对刑事电子证据的特点，公诉人在开庭举证之前应当做好如下准备工作。

1.确认电子证据的保存状况，包括承载电子证据的硬件的设备完整性和加密完好性。这是确保电子证据在法庭举证得以顺利进行的前提性准备。如果发现相关设备和数据遭到破坏，则需要在相关专门技术人员的帮助下进行必要的保全措施。同时还需要确认举证设备、软件是否到位，如需法庭或相关技术部门提供相关举证条件，应当提前进行沟通，确保举证顺利进行。如遇展示程序较为复杂等特殊情况，可以在征得相关部门同意后，由技术人员协同，在法庭组成人员及其他诉讼主体不在场的情况下，于庭审前在法庭进行展示预演。

2.充实庭审中可能涉及到的电子信息技术专业知识。在法庭的讯问、询问、质证和辩论阶段，一般会面临具有相当专业性的知识，这需要履行公诉职责的公诉人在具有一定的知识储备的基础上进行识别和判断。这对公诉人的综合素质是一个考验，由于专业性较强，知识涵盖面较广，一方面需要公诉人在平常对相关知识进行一般积累；另一方面建议在庭审之前向相关专业技术人员就案件事实部分所可能涉及的问题进行有针对性的补充。

3.确定电子证据部分的举证方案和提纲。因为电子证据在某些情况下以不可识别的数据或者难以识别的信息形式存在，在准备此部分的举证方案时，需充分考虑到法庭的受众对证据的理解，应当准备组合相关衍生证据或者其他书证、物证进行举证。

（二）举证原则

电子证据在当庭的展示形式是多种多样的，根据设备条件的不同，同一种证据的展示方法也可能会有所不同，但对于出示证据的基本要求是相同的。在展示电子证据时，应当注意以下几个方面：

1.原数据展示原则。原则上要求展示采集固定后电子证据原件的内容，在展示不可识别或难以识别的数据信息时，应当配以可识别的衍生证据或其他证据进行辅助证实，而电子证据的鉴定结论应当和电子证据一并出示；如因为条件设施或者数据信息的机密性等原因，导致展示电子证据确有困难或不宜展示的，在当庭说明情况后，不再进行电子证据的演示和展示，而可以结合鉴定结论，通过能够证实相同内容的衍生证据进行举证和质证。需要说明的是，不进行电子证据的演示和展示，并不意味着电子证据不作为证据环节的一部分向法庭出示，而是对出示的方式进行改变。但这种改变的前提是有特定限制的，要求衍生证据和电子证据之间具有高度同一性。如果辩方对衍生证据的证实性进行质疑，确有必要对原数据进行匹配对应的，应当进行数据展示。

2.必要性许可原则。对于特殊举证方式及专业技术人员参与辅助庭审应当作必要性许可。电子证据的当庭演示和解除数字保全，在某些特定的状况下具有一般人员无法进行操作或不适宜操作的特性，在此情况下，应当向法庭提出申请，法庭在审查专业人员主体身份并征询控辩双方的意见后，应当予以准许。因数据信息的不可识别性，或某些动态电子证据的信息量较大，演示时间较短等情况，可能致使审判人员或辩护方理解不充分的，可在得到法庭许可后，多次、重复展示。另外，由于电子证据的专业技术性和证据受众的知识局限性，在展示电子证据时，应当对电子证据进行一定的解说，要求说明电子证据采集的时间、地点、方法和其所反映的内容等基本信息，而在公诉人无法完整准确的解释演示说明时，也应当参照上述必要性许可，向法庭申请，经由法庭同意，由相关专业技术人员进行辅助。

3.充分质证原则。一方面，如遇辩护方对公诉人展示的电子证据有疑问时，应当充分听取辩护方关于对该电子证据的质疑，并有针对性的向法庭进行说明；另一方面，对辩护律师出示的，经相关机关许可，由其采集和固定电子证据，应当对采集和固定的方法、经过，以及是否经过鉴定等各方面进行详细质证；因为主体的受限性和手段方法的局限性，很容易导致辩方提出的电子证据在证据资格和证明力上产生诸多瑕疵，这是由我国目前的刑事诉讼模式导致的必然结果。对于立法机关而言，应当通过必要的程序改革，实现控辩双方在举证力量上的相对平衡，而对于现阶段控方而言，则应当牢牢把握诉讼质证程序中自己的职责所在，针对可能出现的瑕疵乃至错漏仔细辨别，如不符合证据规定的，应当建议法庭不予采信；如属于影响案件定性和量刑的新证据，应当充分注意，并向法庭提出延期审理申请。

（三）法庭示证

电子证据由于其无形性的特点，因而无法被人所直接感知，因此其必须通过一定的方式在法庭出示后，才能进行法庭质证，才能成为定案根据。涉及计算机证据的判例表明，打印输出是最常规的出示方式。计算机存储的业务记录或者收集到的计算机记录都可以采取这种方式。根据计算机证据表现形式的多样性，可以用声音、图像、显示等不同的表现方式就相同的证据内容在法庭上显示出来，被犯罪嫌疑人、法官和律师感知、了解，从而发挥证明的作用。但是，对于大量的计算机资料需要提交法庭；或者犯罪嫌疑人和辩护人，诉讼代理人申请调取新的证据；或者对于输出的计算机证据是否全面、准确反映了计算机存储的信息有争议时，仅仅靠提供书面材料就不够了。下面就这个问题进行讨论。

英国的《警察与犯罪证据规则》（1984年）规定：“在整个产生文字资料期间，计算机运行正常，如不正常在任何方面都不影响打印输出文件的生成或其内容的准确，那么该文字资料可作为证据，但若文件内容太少，则不能作为证据。”如果对方要求从计算机系统获得足够的资料，法院也认为此要求与案件有关，根据法律应当准许。法院可以发布命令要系统所有者将所需的资料公布，但这可能会产生两个问题，一是资料太多，致使申请调取证据的当事人和系统所有人的负担将会加重；二是成堆的文字材料对于法院进行审查判断而言，也是一大负担。这显然不符合诉讼经济原则，也不利于揭示证据的证明力。美国的判例表明，当资料过多时，法官也可以决定不采用书面材料形式出示证据。在作这样的决定时，必须考虑：该材料对于证明案件的重要性、材料的制作成本以及替代的方式等。

法院一般会允许对方使用计算机的检索功能对计算机的存储体中存储的资料或程序直接进行搜集，此时，计算机的价值是一采证的工具。犯罪嫌疑人、律师或者在协助他们的专家帮助下，通过计算机检索搜集有利于己的资料，这实质上是一个对当公诉机关提供的证据进行的质证过程。如果这种对资料、资料的特殊结合，或程序的正确检索得出与控诉主张或辩护主张的证明效果相反时，法院应当进一步调查核实证据，慎重考虑该证据内容的证明价值；当通过此程序得出的结论与控诉或辩护主张不存在相反结论时，则加强了对方的证明力。因此，我们可以得出以下结论：

1.计算机存储信息不一定必须以打印输出的方式出示，各种输出形式可以互相印证，以起到加深法官理解的作用。

2.计算机存储体必须提交法庭，因为控辩双方都可能申请对计算机存储体进行检索、查询。

3.对于计算机存储体的信息内容，提供方应当书面说明该信息内容的目录、数据的组织方式、操作系统和应用系统以及正确查询该休息所需的资料；并且用以证明其诉讼主张的信息内容的产生方式和打印输出件。这些材料应分类组织，以清单的方式提交法庭。

4.辩护律师申请对存储体进行查询时，应在检察官、法官的监督下进行，并且其查询的方法必须有合理的根据。

5.计算机证据在存储体及产生的各种形式的材料，都应当附卷备查。

6.查询得知的资料，与案件的证明没有关系的，应当不打印输出或在检察官的监督下，不迟延销毁。并且，事关受法律保护的数据，不得泄露或恶意利用，否则，应承担相关的法律后果。

值得的一提的是，计算机使用者在出示证据前可能会将其不必要的数据从计算机系统中除去，目的是使某些信息不被泄露。但这绝不是理智的作法，因为这样会使法院对于数据的可靠性产生怀疑。也许法院会认为此行为构成了诉讼程序中的“恶意”隐藏证据，甚至毁灭证据。倘若如此，在诉讼中会影响证据的证明力。




【作者简介】
童学义，研究生，云南省玉溪市人民检察院副检察长；黄金荣，法律硕士，云南省玉溪市人民检察院技术处副处长。


【注释】
[1]刘品新：《中国电子证据立法研究》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第18页。
[2]董杜骄：《电子证据研究的认知起点》，载《科技进步与对策》2003年第1期。
[3]刘品新：《中国电子证据立法研究》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第98页。
[4]李学军：《电子数据与证据》，北京：中国检察出版社，2001年，第445—446页。
[5]徐立根：《物证技术学》（第二版），北京：中国人民大学出版社，1999年，第759页。
[6]刘广三：《计算机犯罪论》，北京：中国人民大学出版社，1999年，第196页。
[7]郭威：《论计算机数据的刑事证据价值及其地位》，载《中国人民公安大学学报》2002年第2期。
[8]冯大同：《国际货物买卖法》，北京：对外贸易教育出版社，1993年，第292页。
[9]李学军：《电子数据与证据》，北京：中国检察出版社，2001年，第444页。
[10]刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，载《法商研究》2002年第4期。