【出处】《法学》2007年第12期
【摘要】所谓刑事诉讼中的电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的，以数字电子为表现形式，收集、审查必须借助电子计算机相关专业知识的，能够证明刑事案件真实情况的一切事实。电子证据具备证据能力。电子证据应作为一种独立的证据种类。
【关键词】电子证据；刑事诉讼；法律地位
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、对电子证据的界定

　　目前，学界对电子证据的概念界定并不一致。从国外立法实践看，较少有国家对电子证据作出单独完整的定义。例如，美国《统一电子交易法》、《国际国内电子签章法》等都只是对“电子”、“电子记录”、“电子签名”等概念作了界定；加拿大《统一电子证据法》也是通过对“数据”、“电子记录”、“电子记录系统”三个术语的定义对电子证据进行界定；澳大利亚《电子交易法》通过对电子通讯、信息、信息系统的定义对电子证据作出类似的规定。[1]笔者认为，从我国刑事诉讼法的证据体系来看，不宜将所有与计算机有关的证据都纳入到电子证据的范畴。[2]

　　从狭义上理解电子证据，明确电子证据的外延，不仅有利于从理论上就电子证据的法律地位、特征展开研究，避免各种证据形式发生内涵上的交叉，而且有利于在实践中就电子证据的收集、固定和运用等问题制定具体可行的规则。从狭义上理解电子证据，可以视其来源和输入、存储、处理、输出的目的，从两个层面来理解、把握电子证据的内涵：一是电子证据的生成以计算机或计算机系统为必需的手段；二是电子证据的收集、审查必须借助电子计算机相关专业知识。

　　综上可见，所谓刑事诉讼中的电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的，以数字电子为表现形式，收集、审查必须借助电子计算机相关专业知识的，能够证明刑事案件真实情况的一切事实。

　　从目前的司法实践来看，在刑事诉讼中常见的电子证据主要有以下两大类：(1)封闭计算机系统中的电子证据，主要有单个电子文件、数据库、传统电子数据交换(EDI)等。例如，计算机自动生成的电话费单、证券交割清单、自动取款机交易摘要等；又如，从传播淫秽物品的行为人处查获的有淫秽内容的图像、视频等。(2)开放计算机系统中的电子证据，主要为因特网、局域网中的电子证据，如电子邮件、开放性电子数据交换、电子公告板(BBS)、电子聊天室等。例如，在网上传播淫秽物品、网上开设赌场等案件中，从行为人处查获的服务器、网站论坛中存在的淫秽图片、视频、淫秽电子书籍、赌博记录、赌博网站信息及相关的有效链接等；又如，通过网络传输的EDI文件及附件；再如，在网络盗窃或诈骗案件中，具体的IP地址及该IP地址上发生的交易记录、ADSL帐号等信息。

　　电子证据与现代高科技发展有着十分紧密的联系，因此，其与其他证据种类相比具有如下特点：

　　其一是客观性。电子证据的生成、传递以电子计算机技术、网络技术为依托，它的一系列存储、传输过程都具有完备的安全保障系统，外界一般无法侵入。因此，其本身在没有外界人为因素蓄意篡改或技术差错影响的情况下，很少受到主观因素的影响，能避免人为形成的证据的偏差。其不会像言词证据一样受到人的主观因素的影响，也不会像物证一样发生物理、化学变化，因而未经篡改的电子证据，在很大程度上能全面、完整地反映案件的真实情况，具有较强的证明力。

　　此外，在开放计算机系统中的电子证据能通过网络和计算机的储存信息反映和证明案情，且较为客观真实。由于互联网的特性，行为人一旦将自己的计算机接入网络，在计算机内部所有的信息都被数字化，且这种数字化的信息被储存在计算机内。由于每台计算机在网络上都有唯一的物理地址(IP地址)，每次行为人在网络中的活动都可以对应到其所使用的计算机，从而可以确定在一定时间、空间内使用该计算机的犯罪嫌疑人。

　　其二是可变性。电子证据的存储形式及介质的特殊性决定了它很容易被伪造、篡改，并且该伪造、篡改不通过专业的计算机知识很难察觉和识别。网络空间的虚拟性，使得行为主体会有更加便利的条件和机会，使用更多的手段来随时破坏、毁灭证据，而这种人为的差错，再加上环境(如供电系统的中断)等客观因素都会影响到电子证据的真实性。“具体而言，人们可能因差错(mistake)、欺骗(fraud)或者偏见(bias)而添加、遗漏、修改或删除计算机内的某些信息。这些错误的风险可能取决于多种因素，包括数据输入人员的动机和其所受过的训练，录入信息的数量，以及程序被监控的质量。”[3]作为刑事证据的一种，我们主要关注以下两种可能被伪造、篡改的情况：一是数据信息在作为刑事证据被固定前可能被修改；二是在收集、固定和运用过程中，可能被修改而与原证据内容不符。

　　其三是复合性。电子证据一般是无形的物质，它所包含的数据信息仅凭人们自己的感官往往难以直接感知，但这种无形的物质一旦被保存下来，并通过运用科技手段(诸如多媒体技术等)加以展示，电子证据中的数据信息就可以文字、图像或声音等方式显现出来，表现为图、文、声并茂，其中的文字信息还可以用书面的形式打印出来，所以，这种以多媒体形式而存在的电子证据就几乎涵盖了所有的传统证据类型。[4]

　　其四是再生性。众所周知，电子数据正是由于其便捷的修改、复制方式而被广泛运用。当有关信息最初输入计算机系统时，通常存储在系统内存中，并会随之很快被复制到硬盘等半持久性存储装置中。用户也可以随时将相应的电子信息存储到其他存储装置中，如光盘、U盘、移动硬盘等。在未经篡改、完整地转存储的场合，电子证据的原件与复制件除文件生成时间不同外几乎无任何差别，所以，在用于刑事案件的证明时区分原件与复制件并无实际意义，即便经过无数次的复制，其复制件与原件在性状上依然无异。电子证据再生性的另一个重要表现是在用户删除相应信息后，侦查人员还可以依靠专业知识将其还原、再生。这也正是电子证据优于传统证据，在许多新类型案件中受到侦查人员、司法人员追捧的原因所在。但在恢复、还原已被删除的信息以及刑事案件侦查时收集相关电子信息过程中所作的复制等再生电子证据的场合，则应建立相应的规则，以保证再生的电子证据忠于事实原貌。

　　二、电子证据能否具有独立的证据地位

　　为了更好地运用电子证据，有必要明确电子证据的证据地位。电子证据的证据地位至少包括应否赋予电子证据以证据地位以及赋予何种证据地位两层含义。前者涉及到电子证据的证据能力问题，后者则涉及证据分类问题。

　　1·电子证据具备证据能力。电子证据作为一种新类型的证据是否具备证据能力，取决于其是否满足证据的一般属性，即客观性、关联性和合法性。

　　与传统证据相比，电子证据在关联性和合法性上并没有多大的特殊性，它仍然遵循传统证据的规则。我们知道，关联性是证据的本质属性，判断某一电子证据是否具有关联性，应从三方面着手，即电子证据是否能够证明案件的某方面问题；该问题是否为案件事实争议的问题；该电子证据对争议问题的解决是否具有实质性意义。如果以上三个答案皆为肯定，则该电子证据具有关联性，只要其中一项为否定，则不具有关联性。证据的合法性则是从证据形式、收集程序都必须符合法律要求方面对证据成为定案依据的限制。对电子证据合法性的审查，关键同样在于审查侦查人员的收集、提取行为是否严格依照法律程序进行。

　　作为电子信息技术发展到一定阶段的产物，电子证据区别于传统证据的最大特点在于对其客观性的审查上，这也是司法实践中许多反对者质疑其证据能力的首要考虑。

　　证据的客观性一般通过证据的存在形式和内容两个方面表现出来。而电子证据主要是储存在磁盘、磁带、卡带或纸带等可移动载体及硬盘设备或集成电路里，因此，其在形式上具备客观性勿庸置疑。但电子证据的数字化特质使其较传统证据更具不稳定性，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失。此外，计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障等技术和意外情况都会影响到电子证据的客观性。因此，对电子证据内容的客观性审查工作将是司法实践认证过程中的重中之重。

　　2·立法上对电子证据的定位。对电子证据的定位，我国刑事法律法规和司法解释中大致有三种做法。

　　第一种是将电子证据定位为书证，以《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》为代表。前者在“调取、扣押物证、书证和视听资料”一节中将电子邮件的扣押与邮件、电报的扣押规定在同一个条文中(第192条)；后者在“扣押物证、书证”一节中也用同一个条文作了相似的规定。

　　第二种是将电子证据定位为视听资料，以《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》为代表。该《意见》第3条第1款规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”

　　第三种则是在一定程度上将部分电子证据定位为物证，以“两高”2004年联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为代表。该《解释》第9条规定：“《刑法》第367条第1款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”该司法解释已经明确将“淫秽电子信息”扩张为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的犯罪对象。

　　3·理论上对电子证据的定位。目前我国理论界对电子证据定位问题的争论远比立法层面热烈，可谓众说纷纭，代表性观点主要有视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混合证据说、独立证据说六种。其中物证说、鉴定结论说因存在较大的理论缺陷，近年来支持者在减少。故本文仅对其余几种学说作一简要介绍。

　　其一，视听资料说。该观点的理由为：(1)电子证据的信息是以某种非文字符号的形式储存在非纸质介质上，同视听资料的存在方式相同。(2)电子证据可处理为“可读形式”和“可听形式”，这一点又同视听资料类似。(3)电子证据同视听资料一样需要通过一定的工具和手段才能转化为“可读形式”和“可听形式”。(4)两者的原件和复件均没有区别。[5]

　　其二，书证说。该观点是由民事证据推广到刑事证据中来的，其认为：(1)电子证据和书证一样，都是以某种方式将信息内容记载在某种载体上。(2)电子证据也是以其所记载的内容和思想来证明案件事实。(3)国际电子商务立法上已经在尝试用功能等价原则将电子证据纳入到书面形式中去。

　　其三，混合证据说。该观点认为电子证据既不单纯属于某一传统证据类型，也不能单列为一种新型证据，而应该是若干传统证据类型的组合。混合证据说又可分为两种：一种观点认为，电子证据视其具体情况可分别认定为书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论四类；[6]另一观点则认为电子证据是传统证据的演变形式，相应地，电子证据可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录七种。[7]

　　其四是独立证据说。该观点认为，电子证据在未来司法活动中将起到越来越大的作用，而将其归入传统分类的任何一种都不甚适当，因此可以依照过去将视听资料新增列为证据种类的做法，将电子证据也单列为一种独立的证据类型。

　　三、结论：电子证据应作为一种独立的证据种类

　　上述四种观点中“视听资料说”和“书证说”均只看到了部分电子证据在展示形式上与视听资料、书证之间的相似，具有片面性，不能概括全部电子证据的特点。例如，我们很难将当事人通过E-mail、EDI等方式签订的电子合同认为是以连续声像来发挥证明作用的视听资料。

　　“混合证据说”作为目前诉讼法学界比较有影响力的学者所支持的观点，笔者认为，其有两方面值得商榷：一是将证据的展示形式与表现形式相混淆。电子证据由于其生成过程具有特殊性，须依赖计算机，故其表现形式也具有特殊性，表现为一个电子化的动态过程，但办案实践中尤其是在庭审过程中，我们不大可能将整套电脑设备或网络后台设备予以展示，大多数情况下我们展示的是电子证据的转换形式，即以书证、物证、鉴定结论等形式展示；二是“混合证据说”有将问题化简为繁之嫌，使得原本不能容纳电子证据的各种传统证据类型膨胀，这将导致传统证据在审查判断等程序上的繁琐化。

　　笔者认为，准确认定电子证据法律地位的前提是我国刑事诉讼法规定的证据种类的划分依据是什么？

　　从现实的角度看，我国法律对证据的分类具有务实的传统，它没有将每种证据与不同的证据规则一一对应起来，[8]因此，证明机制只是我国法定证据分类的参考标准之一，除此之外，对证据的表现形式也有考虑。在我国目前封闭型的证据分类体系内，立法上是对所有的证据类型尽量列举，但每种类型本身又具有一定的概括性。在这种分类模式不变的基础上，独立证据说更具合理性。

　　如前文所述，电子证据，尤其是数字电子证据具有虚拟性、多样性、镜像性、脆弱性等特征，因而与传统证据相比更缺乏稳定性。虽然证明机制可能与传统证据类型的全部或数种相同或相似，但由于其本身的特性使然，如果将其归入传统证据种类，则不可避免地会对传统证据的每一种类独立存在所依据的固有性质产生冲击，这就势必会全面动摇现有分类的理论基础。如此一来，则必须对每一种传统证据类型的定义、内涵、外延以及收集、审查、判断的规则作出相应的调整，其结果势必导致对现行的法律作较大的修改，甚至是推倒重来。[9]例如，如果将电子证据归入书证，则将面临“原件”问题的挑战，将其归入视听资料又将受到“间接证据不能独立定案”规则的考验。

　　在目前新的证据法规出台之前，将电子证据纳入书证或视听资料的范畴，可以起到使司法实践在采用电子证据时“有法可依”、“名正言顺”的作用，但这毕竟只是权宜之计。电子证据无论是形式还是证据规则都与传统证据有很大区别，高要求的技术规范贯穿于电子证据的收集、提取、保存到出示、审查、判断、认证的各个环节，因此，在立法上赋予其独立的证据地位并创设一套完整的证据规则，才是我们的明智选择。




【作者简介】
徐燕平，单位为上海市浦东新区人民检察院；吴菊萍，单位为上海市浦东新区人民检察院；李小文，单位为上海市浦东新区人民检察院。


【注释】
[1] 参见常怡、王健:《论电子证据的独立地位》,《法学论坛》2004年第1期。
[2] 我们知道,计算机在很多场合都仅仅是以工具的形式存在,比如借助计算机可以将视听资料、证人证言转化为电子版本存储、展示,但我们不能说因为计算机在此情况下的使用就使原证据形式转化为电子证据,实际上它们仍然是视听资料、证人证言。
[3] Garcia,Garbage in,Gospel out:Criminal Discovery ,Computer Reliability and the Constitution,38 U.C.L.A.Law Review 1043(1991).转引自杨雄:《论电子证据》,《国家检察官学院学报》2002年第6期。
[4] 参见游伟、夏元林:《计算机数据的证据价值》,《法学》2001年第3期。
[5] 参见李学家:《电子数据与证据》,载何家弘主编:《证据学论坛》第2卷,中国检察出版社2001年版,第444~445页。
[6] 参见蒋平:《计算机犯罪问题研究》,商务印书馆2000年版,第254页。
[7] 刘品新:《论电子证据的定位》,《法商研究》2002年第4期。
[8] 参见刘品新:《中国电子证据立法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第190页。
[9] 参见张放、彭谨:《独立证据地位的延伸》,《四川警官高等专科学校学报》2005年第2期。