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行政诉—— 与上位法冲突的规章不得参照适用
裁判要旨
行政法规、地方性法规和规章在设定行政许可时，不得越权。同时，对于可以设定行政许可的事项，应当是在上位法没有设定行政许可的情况下，下位法才可以设定行政许可；上位法已经设定行政许可的，下位法只能对实施该行政许可作出具体规定。
案情
2007年11月12日，鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司（以下简称鲁潍公司）从江西等地购进360吨工业盐。苏州市盐务管理局认为鲁潍公司从事工业盐购销和运输的行为，违反了江苏省人民政府《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》（以下简称《实施办法》）第二十三条、第二十四条的规定未办理工业盐准运证，遂于2007年11月14日对上述工业盐采取了先行登记保存措施后于2009年2月26日，被告对原告作出了（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款人民币12.2363万元。鲁潍公司不服该决定，认为法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能再设定工业盐准运证制度，遂向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于2009年4月24日作出了复议决定书，维持了苏州市盐务管理局的处罚决定。
鲁潍公司不服，遂向苏州市金阊区人民法院提起诉讼，请求法院判决撤销被告作出的上述处罚决定书。
裁判
苏州市金阊区人民法院审理认为：根据行政许可法第十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可做出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能再设定工业盐准运证制度。被告未依据行政许可法和行政处罚法的相关规定做出，属适用法律错误，依法应予撤销。
金阊法院于2011年4月29日判决：撤销苏州市盐务管理局于2009年2月26日做出的（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书。
一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决现已发生法律效力。
评析
本案的焦点问题是：被告作出行政处罚时适用的法律是否正确。
我国现行行政诉讼法第五十二条和第五十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例为依据，参照规章。理论上通行的解释是，“参照”意味着规章从总体上说对法院不具有绝对的拘束力,实质上是赋予了法院对规章的选择适用权。法院在决定是否适用该项规章之前，有权就其本身是否与上位法相违背进行审查。只有在经审查确认规章的有关规定并未违反上位法时，法院才有义务适用，而若经审查确认违反了上位法，法院则有拒绝适用的权力。
但是,怎样对规章进行审查,法律没有明确规定。我们认为，可以从三个方面对规章进行合法性审查：规章是否超越权限，是否违反法律、法规的规定，是否违反法定程序。首先，审查制定规章的行政机关是否超越职权。行政机关必须在法律规定的范围内行使职权，这是依法行政原则的基本要求。行政机关的规章制定权限主要规定在宪法、法律、法规之中。当宪法、法律、法规的规定不够明确时，人民法院可以根据宪法、法律、法规的原则和精神确定其权限。当规章系行政机关根据授权而制定时，人民法院可以根据授权机关作出的授权决定确定其制定的规章是否超越所授予的权限范围。其次，审查规章制定和发布是否符合法定程序。法律法规制定规章程序的目的，是为了避免规章与法律法规相抵触，规章与规章之间发生冲突和矛盾。法院可以根据2002年国务院制定的《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》对规章的颁布是否符合法定程序进行评价。最后，审查规章是否与宪法、法律、行政法规相抵触。根据立法法第七十一条和第七十三条的规定,部门规章和地方政府规章都是执行性的,必须根据法律、法规制定。如果法律、法规没有作出规定,规章不得创设新的规范。上述三个条件同时具备的规章属于合法规章，人民法院可以予以适用；不符合第一、二个条件的规章和整个规章都不符合第三个条件的，整个规章都属于不合法的规章，人民法院不应承认其整体效力，不予适用；如果规章的规定中，只有个别条款不符合第三个条件的，其他部分符合条件的，人民法院仅不适用这个别条款，其余部分的条款仍可适用。
人民法院在审理行政案件时，经审查发现规章违反上位法时，应当根据“上位法优于下位法”的原则，选择适用上位法。根据立法法第七十九条的规定，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力依次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。关于本案涉及的行政许可，根据法律规定，行政法规、地方性法规和规章在设定行政许可时，应当遵守行政许可法的规定，不得越权设定行政许可。同时，应当遵守行政许可法的规定，对于可以设定行政许可的事项，应当是在上位法没有设定行政许可的情况下，下位法才可以设定行政许可；上位法已经设定行政许可的，下位法只能对实施该行政许可作出具体规定。
具体本案而言，法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能再设定工业盐准运证制度。根据行政处罚法第十三条的规定，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，国务院《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有规定行政处罚，地方政府规章不能对该行为规定行政处罚。江苏省《实施办法》与上位法行政许可法、行政处罚法的相关规定相冲突，法院不应适用该规章对行政机关作出的行政行为的效力进行评价。（人民法院报）
