摘要：文章以完善我国未披露第三人代理中的委托人介入权制度和第三人选择权制度为写作目的，运用法律经济学方法，指出委托人介入权制度和第三人选择权制度的理论依据。据此分析了《合同法》中委托人介入权制度和第三人选择权制度的不足之处，并提出了相应的修改建议。

　　关键词：委托合同；委托人的介入权；第三人的选择权

　　一、委托人介入权制度和第三人选择权制度的法理根据

　　未披露第三人代理中委托人介入权制度和第三人选择权制度主要由《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》第‘#！条加以确定。规定委托人的介入权和第三人的选择权的法理依据何在？首先，根据经济学的理论，人们维护某种利益的主动程度是和自己与该利益的关联程度成正比的。因此，最积极的利益捍卫者就是利益享有者自身。相反，受托人在处理与自己的利益无关或者关系不大的事务时，有可能产生懈怠，甚至会为一己私利而侵犯委托人的利益。同时，由于受托人直接从事交易，其掌握的信息明显比不直接介入交易的委托人为多，由此产生相当程度的信息不对称。这就使得委托人难以有效地监督受托人，从而为受托人的懈怠提供了客观上的可能性。委托人因此所增加的无谓成本就是所谓的“代理成本”。

　　其次，应当分析一下，谁是通过委托代理关系获得的利益的真正享有者？委托代理关系牵涉到三方当事人：委托人、受托人和第三人。从《合同法》“委托合同”一章的相关规定来看，受托人处于相对超脱的地位。法律只要求受托人忠诚、审慎地办理委托人事务。除此之外，受托人没有其他的责任。因此，如果委托合同或受托人与第三人订立的合同非因受托人原因不能正常履行的，受托人不会受到损失，受损的只能是委托人和1或第三人。委托人和第三人才是通过代理关系所得利益的真正享有者，委托代理事务的真正利害关系人。正是基于此，《合同法》第403条才规定了委托人的介入权和第三人的选择权，以便于真正的利益关系人能直接维护自己的利益。

　　再次，未披露委托人的代理关系的特殊性给予受托人举足轻重的地位，而这种地位是已披露委托人的代理中的受托人所不具有的。未披露委托人的代理（agency of undisclosed principal）又称被代理人身份不公开的代理（undisclosed principal），是指受托人根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人，而是以自己的名义与第三人交易，且第三人对受托人的真实身份并不知情的代理形式[1].未披露委托人的代理所形成的关系，实际上是三方当事人-委托人、受托人、第三人-构成的相互联系而又各自独立的两个法律关系的综合体。这两个法！律关系，一是委托人和受托人之间的委托法律关系，二是受托人和第三人之间的其他法律关系，受托人是这两个法律关系的“联接点”。受托人是名义上的交易者，委托人和第三人是实际交易者，是通过代理关系所得利益的真正享有者，委托代理事务的真正利害关系人。但由于实际交易一方不知道另一方的存在，或者实际交易双方不知道彼此的存在，实际交易者无法直接交易，必须通过受托人间接交易。交易结果由受托人直接承受，委托人不能自动介入。这是未披露委托人的代理和披露委托人的代理之间的最大区别。与未披露委托人的代理相比，披露委托人的代理中的受托人对交易的成败起着更为重要的作用。然而，未披露委托人的代理中的受托人所负的责任却与披露委托人的代理中的受托人所负责任相同（《合同法》中“委托合同”章并非对未披露委托人代理关系中的受托人义务做出特别规定，即为明证）。权利和义务当具有对应性。只有权利义务相互对应平衡，才不会导致权利的滥用。然而，在未披露委托人的代理中，对交易成败的重大影响和对在交易中的超脱地位集于受托人一身，由此产生了极大的不和谐：依照上述代理成本理论，不能指望受托人如办理自己事务那样来办理委托人事务，也不能排除受托人采取与实际交易一方恶意串通，甚至利用自己的信息优势，以欺瞒实际交易双方的方式，以实际交易另一方乃至双方的利益受损为代价牟取私利的情形发生。尤其是在未披露委托人的代理中，由于第三人不知道受托人的代理身份，更便于受托人上下其手，获取私利。这就导致了与其他代理形式相比较，在未披露委托人的代理情形下，委托人有可能付出更高的代理成本。

　　那么，如何减少乃至消除这种不必要的代理成本呢？一个方案是，委托人加强对受托人的监督，以促使受托人诚实、审慎地履行自己的职责。但是，这一方案有以下缺陷：其一，由于实际情况是错综复杂、瞬息万变的，需要交易人根据交易情况的变化，适时变动自己的预想。这样，诚实与不诚实，审慎与不审慎并非泾渭分明，在两者之间存在着一块难以确切界说的“灰色地带”。其二，监督的具体方式有两种：委托人亲自监督受托人和委托他人监督受托人。比较两种监督方式，委托人亲自监督受托人的方式自然最为理想。然而在未披露委托人的代理中，由于直接介入交易全程的是受托人，实际交易人仅仅分别介入了全程交易的一半，监督者所掌握的交易信息未必比被监督者为多，且监督者的信息获取能力未必比被监督者为强。如果监督者的信息获取能力和所掌握信息的质、量都不能超过被监督者，那么监督也就成了一句空话。因此，在很多情形下，委托人将不得不委托他人监督受托人。但是，如果忠诚和审慎是靠监督而获得的话，如何能够保证监督人的忠诚审慎？谁来监督监督人？在委托他人监督受托人的过程中，委托人将冒付出更大代理成本的风险。

　　另一方案是，实际交易人在必要的时候直接介入交易的全过程。；这种介入的结果是：实际交易者代替了受托人，受托人相应地不再充当“联接点”的角色（之所以说“相应地”，是因为在许多情况下，实际交易者只是取得了受托人的部分权利）。两个相互独立而又相互联系的法律关系相应地简化为一个法律关系。在这一法律关系中，利益是由其享有者直接捍卫的，因而这种捍卫是最积极、最有效的。由于委托法律关系相应地不再存在，所以也就不存在代理成本的问题了。

　　综上所述，笔者认为，法律设置委托人介入权制度和第三人选择权制度的目的，就是通过直接交易人在必要时介入全部交易过程，由利益享有者维护自身利益，从而降低成本、消除风险。

　　二、《合同法》中委托人介入权制度和第三人选择权制度的不足及完善

　　（一）403条第1款中的“但书”的不足及完善

　　《合同法》403条第1款在规定委托人的介入权的同时，又以但书的形式赋予了第三人对委托人介入的抗辩权，从而限制委托人行使介入权，其条文为：“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”一些学者对该“但书”的解释是：在未披露委托人的代理中，第三人是本着对受托人的信任才订阅合同的。如果第三人订约之初就知道受托人的代理人身份，可能就会因为对委托人的信用或履约能力的不信任而拒绝订立合同。委托人介入合同后，取代了受托人而成为合同的当事人，第三人可能因委托人信用或履约能力低下而受到不应有的损失。因此，法律规定第三人如果在订立合同时知道了委托人就不会订立合同的，委托人无权介入「2」。

　　笔者认为，该“但书”实质上赋予了第三人过于！强大的抗辩权，从而在很大程度上不正当地限制了委托人介入权的行使。该“但书”似应被修改为：“委托人与受托人、受托人与第三人之间另有约定的除外。”

　　1、第403条中“权利”的属性及其移转规则委托人行使介入权，取得受托人对第三人的权利，实质上是权利移转的一种形式。这就牵涉到两个问题，其一，如何界定第403条中“权利”的含义？其二，因委托人行使介入权而导致的权利的移转应当适用什么样的移转规则？其中，第一个问题是第二个问题的前提。



　　首先，第403条中所说的“权利”含义究竟为何？依据《合同法》第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。相应地，一方当事人因对方当事人的违约行为（包括不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定）而取得相应的请求权。在第403条中，导致“权利”出现的原因是受托人因第三人的原因对委托人不履行义务和受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，属第107条所规定的违约行为的一种。这种权利的目的也是为了维护无过错交易方的利益。因此，第403条中的“权利”应该与第107条赋予对方当事人的请求权属于同一个范畴。

　　其次，第403条中的“权利”适用什么样的移转规则？对方当事人因违约方当事人的违约行为而获得的请求权以对方当事人对违约方当事人的债权的存在为前提。该项请求权是债权的从权利。《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”专属性权利来自于专属性行为。能够代理的行为必然是不具有专属性的行为，因此，该项请求权不是专属于债权人自身的权利，不符合第81条但书的规定，当适用“从权利随主权利的存在而存在，随主权利移转而移转”的规则。

　　《合同法》第80条规定了债权移转的规则：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”由此条可以看出，债务人对债权移转的唯一抗辩理由是：该债权的移转须通知债务人。除此之外没有任何其他抗辩理由。同样，因一方违约而导致的他方请求权的移转也应适用这一规则。

　　2、第403条第一款中“但书”规定的不妥性

　　第一，在委托人介入权制度中，受托人不履行义务是因第三人的原因所致。第三人是义务履行人，是受托人和行使介入权之后的委托人行使权利的对象。委托人行使介入权后取得的是受托人对第三人的权利，而非义务，所以该款中只存在第三人的信用或履约能力是否低下的问题，而不存在委托人的信用或履约能力是否低下的问题。委托人信用或者履约能力是否低下，应是第三人向委托人行使权利时所考虑的问题，而不应是第三人向委托人履行义务时所考虑的问题。权利人的信用状况与义务人是否履行义务无关。义务人以权利人信用低为由拒不履行义务的情形似不合逻辑。

　　第二，“如果知道真实交易对方就不会订立合同”的原因具体可分为客观上的原因和主观上的原因，前者如该交易对方实力、信誉较差，后者如对交易对方本能的厌恶和排斥。而403条第一款中的但书未说明第三人不愿意与委托人交易的原因的范围。这就容易造成第三人行使抗辩权完全没有客观上的限制。第三人完全可以以某个主观上的理由来对委托人的介入权进行抗辩。例如，第三人可以主观上不愿与委托人进行交易为由来提出对委托人行使介入权的抗辩，而不需其他任何客观上的理由。而这种理由在订立合同时是否真正存在，是很难得到有效甄别的。可以说，该但书实际上赋予了第三人一种绝对意义上的、没有制约的权利。于是，委托人能否行使介入权却由作为权利行使对象的第三人决定，从而为第三人滥用权利创造了条件。第三人可以从自身利益出发，决定是否对委托人行使介入权进行抗辩。与受托人行使权利相比，如果委托人行使权利对第三人更有利，第三人就会不使用但书赋予的权利，使得委托人能够顺利行使介入权；如果委托人行使权利对第三人更不利，第三人就会使用但书赋予的权利，对委托人行使介入权进行抗辩。这样，委托人的介入权由于该但书赋予第三人的权利而不能被有效行使；403条第1款关于委托人介入权的规定也因该但书的存在而被架空。

　　笔者认为，第三人基于其义务履行人的被动地位，除依照《合同法》第80条和第403条第3款的规定可向委托人主张其对受托人的抗辩外，不得以其！他理由行使对委托人的介入权的抗辩；但亦有例外。首先，当事人缔约时真实意思的最好体现就是当事人所订之契约。当事人自然可以通过约定，排除委托人的介入权。具体而言，如果在受托人和第三人所订立的契约中有明示或者默示条款规定合同主体不得变更，则委托人不得行使介入权，如果在委托人和受托人所订立的契约中有明示或者默示条款规定委托人放弃介入权的，则委托人亦不得行使介入权。其次，如果根据受托人与第三人所订立的契约的性质，受托人与第三人之间存在一定的特殊的信赖关系，合同主体就不能变更。第三，合同当事人之间存在一定的特殊信赖关系，但又有明示或者默示的合同条款规定合同主体可以变更，则意味着权利人抛弃了因这种特殊信赖关系而享有的利益。委托人可以行使介入权。

　　上述例外情况均可用“相关当事人之间另有约定的除外”来加以概括。故合理的“但书”似应为：“委托人、受托人、第三人之间另有约定的除外”。

　　（二）委托人的介入权和第三人的选择权还应适用于“履行义务不符合约定”的情形

　　依据403条的规定，委托人行使介入权仅限于“受托人因第三人原因对委托人不履行义务”的情形；第三人行使选择权仅限于“受托人因委托人原因对第三人不履行义务”的情形。权利行使范围未免过于狭窄，应予以适当扩展。

　　《合同法》第107条划分了两种违约情形：不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。在实践中，履行合同义务不符合约定的情形大量地存在着，其发生概率甚至高于不履行合同义务。

　　在未披露委托人的代理中，受托人因第三人‘委托人原因，既有可能对委托人，第三人不履行合同义务，也有可能对委托人，第三人履行义务不符合约定。两种违约情形都会损害他方当事人的利益。规定委托人介入权制度和第三人选择权制度的原因，都是为了利益受损人能够更有效地维护自己的利益。则在这两种情形下，委托人介入权制度和第三人选择权制度应一体适用。第403条只规定在受托人因第三人原因不履行义务的情形下委托人可行使介入权、第三人因委托人原因不履行义务的情形下可行使选择权，而未规定在受托人因第三人原因履行义务不符合约定的情形下委托人可行使介入权，在受托人因委托人原因履行义务不符合约定的前提下第三人可行使选择权，不利于保障权利受损方的利益。故第403条似应增补规定，使受托人因第三人原因对委托人履行义务不符合约定的情况下，委托人亦可行使介入权；在受托人因委托人原因对第三人履行义务不符合约定的情况下，第三人亦可行使选择权。

　　（三）403条第2款中的“但书”的缺憾

　　依据《合同法》403条第2款中“但书”的规定，第三人在委托人和受托人之间做出选择后，不得变更选定的相对人。即第三人的选择权只能行使一次。笔者认为此规定略嫌刚性。三方当事人完全可以约定，第三人可以多次行使选择权，或者第三人在某个时限内可以修改自己的选择。第三人可以通过与受托人约定合同主体不得变更，来放弃选择权。当事人的这种约定，并未违背合同法的诸项原则。合同法作为典型的私法，应当尽量尊重当事人的合理约定。因此，该部分似应修改为“当事人之间另有约定的除外。”

　　（四）受托人在委托人行使介入权、第三人选择委托人主张权利之后的地位

　　委托人行使介入权、第三人行使选择权不会导致受托人完全退出该三方法律关系。首先，委托人行使介入权后，委托人所获得的仅仅是受托人对第三人的部分权利。受托人与委托人之间的合同和受托人与第三人之间的合同仍然有效，受托人仍然可以主张其对委托人的全部权利和对第三人的其他权利，并承担其非基于第三人的原因对委托人的义务和对第三人的全部义务。其次，第三人选择委托人作为相对人主张其权利后，第三人所获得的仅仅是受托人对委托人的部分权利。受托人与委托人之间的合同和受托人与第三人之间的合同仍然有效，受托人仍然可以主张其对第三人的全部权利和对委托人的其他权利，并承担其非基于委托人的原因对第三人的义务和对委托人的全部义务。再次，由于受托人参与了整个交易过程，而委托人和第三人只是分别参与了交易过程的一部分，彼此间并不了解。如果受托人超然事外，可能会影响权利人权利的实现。因此，在委托人行使介入权、第三人行使选择权之后，受托人由于其地位特殊，负有积极配合权利人行使权利的义务。有学者认为，委托人的介入权，是指在受托人与第三人的合同关系中，委托人取代受托人的地位，介入到原本是受托人与第三人的合同关系中[3].笔者认为，委托人介入权的行使不会导致受托人的地位完全被取代，该论说似有不妥。

　　三、对《合同法》第403条的修改建议

　　综上所述，笔者认为，可对《合同法》第403条做出如下修改：

　　1、第1款中的“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”修改为：“委托人取得受托人对第三人的权利后，该权利所涉及的那部分合同直接约束委托人和第三人。但当事人之间另有约定的除外”；

　　2、第1款中“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，”修改为“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务或者履行义务不符合约定，”；第G款中“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，”修改为“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务或者履行义务不符合约定，”；

　　3、增加一款，作为第4款：“受托人在委托人行使介入权、第三人行使选择权之后，负有积极配合权利人行使权利的义务。”

　　这样，经修改后的《合同法》第403条全文如下：

　　“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，委托人因第三人的原因对委托人不履行义务或者履行义务不符合约定##，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，委托人取得受托人对第三人的权利后，该权利所涉及的那部分合同直接约束委托人和第三人。但当事人之间另有约定的除外。”

　　“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务或者履行义务不符合约定，受托人应向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。第三人选择委托人作为相对人主张其权利的，该权利所涉及的那部分合同直接约束委托人和第三人。但当事人另有约定的除外。

　　“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

　　“受托人在委托人行使介入权、第三人行使选择权之后，负有积极配合权利人行使权利的义务。”

　　参考文献：

　　[1]江平；中华人民共和国合同法精解；北京：中国政法大学出版社，1999，345，徐海燕；英美代理法研究；北京，法律出版社，2000，155。

　　[2]江平；中华人民共和国合同法精解；北京：中国政法大学出版社1999，346。

　　[3]胡康生；中华人民共和国合同法释义；北京：法律出版社，1999，575。