【出处】《学术论坛》2009年第6期
【摘要】竞业禁止首先是一项约定的法律义务，由于劳动者和用人单位间关系的不平等，签订合同可能被剥夺“自治”的选择权，而变为统一的、强制性的关系。应当在“真实原则”的指导下，确定竞业禁止协议存在商业秘密基础，并完善现行劳动合同法，增加竞业禁止协议无效和失效的内容。
【关键词】竞业禁止协议；滥用；制度完善
【写作年份】2011年


【正文】

　　各国对竞业禁止[1]协议予以肯定的同时，也施加严格的限制。立法的审慎，源于竞业禁止关系的复杂。公司法、劳动合同法、反不正当竞争法分别从高管人员的忠实义务、劳动者保守商业秘密、劳动者流动对用人单位[2]的影响等方面调整竞业禁止关系。从权利角度而言，这种关系涉及用人单位的商业秘密及竞争优势、雇员的择业自由权、新单位的经营权的协调。从义务角度而言，高管人员身份的特殊性使“禁止”的内容复合化为对企业尽善职守的义务和保守商业秘密的义务，该义务属于法定义务和特殊义务；而一般劳动者的竞业禁止义务以主观认知为基础以协商为前提条件，属于约定义务和一般义务。

　　在我国，有关竞业禁止的规定主要集中在劳动合同法中。制度表象上看，似乎竞业禁止问题在劳动合同法中已得到精心的处理——劳动合同法规定了劳动者的竞业禁止的时间、地域、补偿等中心内容。但是，竞业禁止并非孤立地属于劳动合同法上的问题，毕竟，竞业禁止是平衡劳动者、用人单位和竞争者三者之间的利益关系。如果竞业禁止协议缺少竞争理念的指导及商业秘密的基础性约束，则可能被用人单位滥用并成为限制劳动权的工具。

　　一、确定竞业禁止义务的方法及其问题

　　劳动合同法是确定用人单位和劳动者劳动关系的基本法，一般认为其具有公法属性，理由是，合同的内容多被强制性规范和限制性规范先在确定。

　　竞业禁止关系是一种具有二重性的特殊法律关系：一是劳动关系；二是建立在劳动关系基础上商业秘密保护关系。由于调整这一关系的法律规范主要置身于劳动合同法中，这种“形式”时常给人造成错觉，以为竞业禁止关系只是劳动合同上的事情，并由此使上述二重性关系发生形式和实质的偏离：实质上由劳动者、用人单位和竞争者三者构成的关系被简化为形式上的合同主体的关系——劳动者和雇主关系；实质上的商业秘密保护关系被简化为形式上的劳动力出让关系。简言之，上述二重关系被简化为一重关系。虽然在竞业禁止关系中，劳动者属于义务主体，但劳动者具备什么条件才成为义务主体，则交由双方协商确定。这种处理办法如果不辅之以一定的约束性条件，可能对劳动者利益产生某种不利的影响。

　　我国《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里，“协商”是“进入法律关系”的唯一入口，只是“协商”的相关内容——竞业禁止义务的时间、再就业场所、报酬等——不能任意确定，需遵循强制性的法律标准。

　　上述规定看似为劳动者提供了一个充分（或较充分）保护其利益的基本底线：（1）如果没有签订竞业禁止协议，意味着劳动者不负竞业禁止义务；（2）用人单位只能法律规定界限的基础上作出更有利于劳动者的约定，例如合同约定竞业禁止的期限为半年、给予劳动者以高于法定标准的补偿等。不排除个别情况给予劳动者以某种高于法律标准的“优惠”，但就普遍性来说，依赖“协商”提升劳动者的福利在很大程度上是一种假想。由于劳动力对资本的依附性，“协商”的方式如果没有细密的标准的强化，可能被雇主利用成为强迫未达到义务前提的劳动者的普遍性约束。历史上，在劳动合同从属于商事合同时代劳动力出让依意思自治，后因普遍性地造成了劳动力使用的任意性和非道德化，促使并最终实现劳动合同法从商法中独立出来。现代劳动合同法为保护劳动者利益大大地限制了意思自治的适用范围。

　　适用意思自治的方法似乎有利于劳动者，但由于雇主和劳动者初始关系的不平等，这个方法可能被滥用。一则劳动者在劳动关系中是天然的弱者，其对雇主不具有像商品交易中对交易人那种平等的协商权利；二则竞业禁止协议大都在意图确定劳动关系时签订，在劳动力市场供大于求客观现实中，劳动者缺少“意定”的勇气和与对方讨价还价的筹码（往往是不签竞业禁止协议，则不录用），竞业禁止协议成了“进门证”。虽然对雇主而言，签订竞业禁止协议也是有对价的——“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，但因法律对雇主的竞业禁止补偿标准的规定不明确，意味着雇主可以较小的代价就能达到约束劳动者的目的，所以，实践中，上述确定竞业禁止关系确立中的“协商意志”常常演变为雇主一方的“权力意志”。

　　什么人应当承担竞业禁止义务，是涉及竞业禁止滥用的主要方面。对此，我国法律采取了分层处理的方法（原则）。《劳动合同法》第24条的规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。雇主对其商业信息采取保密措施是商业秘密存在的前提条件之一，以竞业禁止的方式保护商业秘密应当以了解、掌握商业秘密为条件。企业内不同岗位的人员知悉商业秘密的机会和可能性不同，列入竞业禁止义务关系的必要性也不同。除高管人员和一般人员外，有国家立法对此还进行了更多视角的分层，将义务主体分为成年人和未成年人来分别处理[3]。因此，对劳动者的竞业禁止义务的设定与维护其权利一样[4]，实行分层处理有客观理由。上述“两高”人员因职务关系接触商业秘密的几率大于一般劳动者，理应作为竞业禁止的主要义务人。但令人遗憾的是，上述法律上的“其他负有保密义务的人员”这个兜底条款没有实行分层处理，相反，却以“同义反复”的逻辑将义务主体在突出“高级管理人员、高级技术人员”之后泛化为一般。其同义反复之处在于，原本需要确定义务主体范围的事项以“义务”作为标准来确定，即以是否签订合同来确定是否受合同的约束。

　　其实，“其他负有保密义务的人员”主要针对一般劳动者。一般劳动者应视其接触商业秘密的具体情况来确定是否承担竞业禁止义务。如因职务关系或者其他关系有机会接触到商业秘密的，可以成为义务人，但竞业禁止协议的适用主体不是企业的全体劳动者，特别不应包括不可能接触或不实质性接触商业秘密的普通雇员或临时工。对这些人实行竞业禁止，对保护企业的商业秘密来说，毫无意义；对于劳动者来说，因这些普通雇员或临时工的一般文化素质较低，技术专长单一，离职后在就业市场上的地位虚弱，限制其技能违反公平原则，甚至侵害其生存权。

　　较长一段时期以来，我国存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度以及是否接触到商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。在某些行业（如摩托车、汽车修理、保险业）中，用人单位以保护商业秘密的为名意图留住人才，普遍与全体员工签订竞业禁止协议。签订合同的劳动者大都直观地理解为：解除劳动关系后在限定期内不能再从事同类行业，另加上一些合同有意混淆视听——约订了5年，甚至10年的限制期——这种做法虽然违法，但导致劳动者形成心理“锁定”机制，为本不存在竞业侵害、无需禁止的人跨出本单位的大门设置了一道无形的障碍。

　　这种现象与一直以来法律没有最低补偿标准直接相关，上述劳动合同法中的“同义反复”更无法阻止这种现象的延续。可以认为，劳动合同法的上述规定立足于企业的“竞业禁止权（力）”，而不是劳动者的“就业权”之上来确定竞业禁止关系。在这一基本立场之下，如果对竞业禁止权不附加一定的限制的话，将造成不必要的社会人才浪费，甚至剥夺劳动者的生存权。这有违劳动法的立法本意，也和反不正当竞争法尊崇的自由竞争原则相违背。显然，现行制度下，需要高度关注的问题是，如何防止借竞业禁止之名侵害劳动者的基本权益、限制劳动者正常流动？

　　二、解决问题的基本原则

　　在很大程度上，竞业禁止制度上的问题源于竞业禁止协议游离于合同的基础而使竞业禁止协议孤立化、形式化。竞业禁止协议涉及两个关系：雇主与劳动者的关系、雇主与竞争者的关系。前者属于劳动合同关系，其法律关系的主要内容是：确定并执行日常保护商业秘密的规则；后者属于竞争关系，其法律关系的主要内容：是确定劳动者流动时禁止使用其持有的原单位的商业秘密。[5]

　　劳动者人格化的商业秘密作为其技能的一部分无法从主体中彻底分离出来，限制劳动者继续使用该种商业秘密可能限制劳动技能或创新能力，对劳动者长远发展不利，但如果对劳动者离职后使用利用了雇主的物质条件获得的商业秘密不加任何限制，对雇主也有失公允。所以，处理竞业禁止关系的原则应当建立在既要保护劳动者——弱者，也不能忽略雇主利益的基础上。

　　人才的自由流动是社会进步的标志，也是市场经济的必然规律。市场经济越发达，人才的流动就越为社会所接受。限制劳动者离职后不得到与原单位有竞争关系的企业谋职，是以削弱劳动者一定的谋生能力（限时、限地）、剥夺劳动者就业机会为代价来平衡与雇主的利益关系。由此，平衡劳动者在离职后雇主与劳动者、竞争者与劳动者、雇主与竞争者利益关系的标尺就落到权利性质的衡量上。

　　分析实证主义法律思想认为：法律秩序并不是一种由同层次的并列的规范形成的体系，而是由一种不同层次的法律规范组成的等级体系。竞业禁止涉及经营权和劳动权的内部冲突及由劳动权使用而引发的经营权与竞争权的外部冲突。法律解决权利冲突的基本方法是分析权利的性质和权利的位阶。用人单位的经营权和竞争权包括人财物、产供销等诸多方面的内容，用人单位持有的商业秘密是一种竞争手段，也是一种重要的财产，具有知识产权的属性，在理论上应属于私法(私权)的范畴。劳动权（不管是劳动就业权，还是劳动报酬权）是劳动者生存权的部分内容，具有天然正当性，人生而有之，属于基本人权范畴，应优先保护。{1}各国大都在宪法中规定了这种权利。我国《宪法》第42条也规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。既然劳动权作为宪法权利，它就高于非宪法权利，因此当劳动权利与其他权利发生冲突时，应该优先考虑保护劳动者的基本利益。换言之，为保障劳动者的生存利益及社会的安定利益，用人单位的经营权应受到一定程度的限制，是符合“社会本位”的价值观和利益考量原则的{2}，是用人单位应当付出的一种“社会成本”和应当承受的一种“法制代价”。这样，在保护力度上应当体现的倾向性是优先保护劳动者的权利。

　　法律上指导竞业禁止关系的方法——“意思自治”——的客观基础是劳动力的商品化，即劳动者向雇主提供劳动力，并以此维持劳动力的再生产；主观基础是劳动者知悉商业秘密。劳动关系是融财产性与人身性于一体的特殊法律关系，劳动力商品的特殊性（劳动力的使用权与受雇人人身无法分离）决定了商品的生产、交换只能通过劳动力的“亲自使用”才能完成，基于此，为保障其这一过程中第一位序的“人”的基本权利和独立性，平衡由初始不平等而形成的结果不平等，需要运用强制性规定进行调整，即强制性地为“意思自治”划下一条 “不得危及劳动者基本人权” 的底线。在这个前提下，竞业禁止协议实行的是有限制的意思自治原则。

　　作为限制条件的“不得危及劳动者的基本人权”，是以劳动者知悉并利用商业秘密惠及竞争者而危害雇主利益的假设为基础建立的。自合同签订始至劳动者离开之前竞业禁止义务一直处于空置状态，从离职时起这个假设在有效期间（最长不超过2年）内可能转化为现实性，也可能无法转化为现实性。如果竞业禁止协议不顾劳动者离开时是否真的掌握或持有商业秘密，或掌握、持有商业秘密运用于新单位（竞争者）是否对原单位有现实的危害，则侵害了劳动者的基本人权。换言之，确定竞业禁止协议的义务应坚持“真实原则”。

　　真实原则包括商业秘密存在的真实性和侵害雇主利益的真实性。

　　首先，对于商业秘密存在的真实性，可以从两个方面来判定。（1）用人单位是否存在商业秘密。用人单位签订竞业禁止协议应当具有可保护的商业秘密利益。只有花费大量人力、物力开发出具有秘密性、价值性和实用性的商业信息才具备签订竞业禁止协议的前提条件。为此，对竞业禁止协议的认识不能停留在平面或单项的部门法规定的基础上，需要以立体的视角、复合的观念来综合评价，把竞业禁止协议的效力与商业秘密标准紧密结合起来。无商业秘密或不构成商业秘密而设立的竞业禁止义务，视为无义务。只有这样，才能把握竞业禁止制度的本质。（2）存在商业秘密的情况下，签订竞业禁止协议的劳动者是否真正接触到了用人单位的商业秘密。普通劳动者并不能成为竞业禁止协议的义务主体，用人单位应对因为业务关系或其他关系有机会（必然或偶然）接触到商业秘密而可能成为竞业禁止协议的义务主体的人员范围，承担具有关联关系的举证责任。对于没有特别技能、技术且职位较低，非用人单位骨干的一般劳动者，如果单位不能证明其掌握或持有商业秘密，即使离职后再至相同或类似业务的用人单位工作，则不能对其进行竞业限制。

　　其次，对是否可能侵害雇主利益的判断。是否侵害雇主利益一般较难判断，推定的色彩浓厚，但在一些情况下，还是可以根据客观事实认定是否存在侵害的。其中之一就是发生在地域市场的竞争的可能性。假设一个就职于产品仅在东北三省销售的酒厂的劳动者，欲转工到产品仅在东南沿海销售的酒厂，从产品性质而言，两个酒厂的产品属于竞争关系，但从地域市场而言，两者没有事实上的竞争关系。同理，高档产品和低档产品之间、地域性极强的产品（包括服务），只要超出合理的范围就不存在事实上的竞争关系，如在北京生产保鲜水泥的企业和河南的同类企业、北京的餐饮业和天津的餐饮业等等，这种情况下，以竞业禁止协议来限制劳动力使用就明显缺乏经济合理性。

　　结合上述分析，我国《劳动合同法》第24条之规定——“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”——就存在以下两个明显的缺陷：

　　一是“有竞争关系”的内涵不明确。竞争关系包括事实上的竞争关系和假想的竞争关系，需要以竞争法为基础确立事实上的竞争关系，即在产品市场、地域市场和时间市场上以产品（包括服务）为基础形成的生产者之间存在事实上的制约关系。[6]实践中，普遍性的竞业禁止协议大都建立在假想的竞争关系基础上。二是对“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”的无差别的限制，同样存在是否会形成对雇主的事实上的竞争的问题。一般，自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务如果利用了在原单位的市场条件，会和原单位形成竞争关系。如果不是利用原单位的市场条件或利用了在原单位积累于头脑中的商业秘密，由于存在产品市场、地域市场和时间市场的基本划分，以及初创企业的沉淀成本等因素，不一定形成对原单位事实上的竞争。

　　三、防范竞业禁止协议滥用的制度完善

　　在我国，现行法律关于竞业禁止的规定除了劳动合同法外，还散见于地方性法规中，但这些地方性法规规定的事项主要体现在竞业禁止的经济补偿标准和协议的终止上。[7]

　　针对于竞业禁止权的滥用，现行法律意图通过期限和补偿标准的强制化来达到防止和制止的目的，事实上，“滥用”主要源于协议成立的基础不具备而不是基础具备情况下的协议的不当履行。这里的“基础不具备“包括主要基础坍塌和基础虚化。前者指存在协议成立的基础的情况下由于一些原因导致基础失落，例如商业秘密已经公开；后者指以“不合格”的材料搭建的基础导致基础粉末化，如将一般信息当作商业秘密。竞业禁止协议的基础坍塌意味着协议终止，基础虚化则建立于其上的协议应属无效。

　　竞业禁止协议无效和终止制度是预防、制止竞业禁止权滥用的最有效工具。目前，一些地方性法规中确立了竞业禁止协议终止的制度，大致的条件是：“竞业限制期限届满”、“商业秘密已经公开”、“负有竞业限制义务的员工死亡或者被宣告死亡”等。总体上，无论国家立法还是地方立法都缺乏规制效率更强的协议无效制度。由于国家立法没有无效制度，在地方立法不能突破的原则制约下导致一些地方立法出现了制度安排的错位，如将“负有竞业限制义务的员工实际上没有接触到技术秘密的”列为协议终止，而不是无效[8]。

　　在合同法意义上，终止和无效有本质的区别，合同终止指合同订立后，因一方当事人法律事实的出现，引起双方的权利义务关系在客观上的消失。合同无效指订立合同的目的或履行合同的行为为法律、法规所禁止，使合同自始即不具备法律约束力。《合同法》第52条确定了合同无效的法定条件，其中，“损害社会公共利益的”，合同无效。劳动者权益是否属于社会公共利益？“合同当事人在行使其自治性规范权利保护其自身利益和其成员利益时要在多大程度上考虑一般的公共利益”，是有争议的，但“根据集体合同自治规范，对整个经济的意义集体合同行为按照公共利益方向发展是值得追求的”。{3}其实，认为限制契约自由的正当理由是公共利益或社会福利，这种理由“缺乏内在说服力，并且容易导致对意思自治、私人正当利益的蔑视。能够作为对契约自由施加限制的正当理由只能是公正或社会正义，就是说任何一个契约只有在显失公平、损害他人和社会的利益或严重违反诚实信用和公序良俗时，才可受到限制。”{4}社会关系公平、正义与否需要交由社会公众来评价，而不能由形成关系的当事人来评价。将竞业禁止协议无效简化为竞业禁止协议终止再一次神化了古典契约理论的功能，因为根据传统的契约理论，契约是缔约方合意的产品；合意的基础是协商能力平等。自劳动合同、消费合同等从传统合同独立出来后，契约法的理念相应地由契约自由转化为契约公平或公平之下的自由。古典契约法的最主要的悖论在于契约法中尊崇当事人意志和追求确定性之间所产生的不一致。当事人意图的至高性意味着，如果合意不“实”，例如合意受到诸如错误、误解或胁迫等此类因素的损害，契约应当被宣告无效{5}。但契约的形式主义在信息偏在情况下往往掩盖了契约的实质公平。在协商能力不平等情况下将竞业禁止协议的效力寄托于契约自由乃是传统契约理论不可承受之重。社会关系在契约中的作用和契约的目的的特殊性划定了现代契约和古典契约的分界线[9]，并由此导致了古典“契约的死亡”。

　　竞业禁止协议属于现代契约，“需要对出现的客观情势做出调整，这种调整指向原初协议。……这种调整或改变的根据或正当性基础就在于当事人之间形成的动态性关系。因此，契约调整规范是关系维持规范的应有之义。[5]关系契约理论的创始人美国学者麦克尼尔认为，现代契约最具关系性的规范有四个：角色保全、关系保持、关系冲突的协调、超契约规范。{6}竞业禁止协议“具有小社会和小国家的特征”，[10]应该内含有超契约规范。

　　超契约规范在法律条文中表现为无选择性（强制性）的规范，终止制度属于部分有选择性的规范，无效制度属于完全无选择性的规范。比较而言，我国《劳动法》规定了劳动合同无效和部分无效制度（第26条），而作为劳动合同一个分支的竞业禁止协议则无无效或部分无效制度。劳动合同无效的条件——以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的——完全可能出现在竞业禁止协议的签订过程中，因为基础虚化情况下签订的协议就是违背劳动者的真实意思以欺诈、胁迫的手段签订的。竞业禁止协议义务主体被泛化的问题，需要实体化的超契约规范来解决。

　　目前我国法律关于竞业禁止义务主体法律规定的最大问题，是缺少竞业禁止协议无效和无选择性的协议终止的规定。

　　从法律实践来看，有关国家法律对认定竞业禁止协议是否有效，参考的主要标准或主要考虑的因素是：（1）雇主必须有依竞业禁止特约保护的利益存在，即其有商业秘密需保护；（2）考虑劳动者或员工在原雇主或公司的职务及地位、与原雇主商业秘密的相关性；（3）限制劳动者或者员工就业的对象、期间、区域和职业活动范围须合理。（4）是否有补偿劳动者因竞业禁止损害的措施；（5）离职后劳动者的竞业行为是否具有显著背信性或明显的违背诚实信用原则。{7}这为我国竞业禁止协议无效法律制度的完善提供了有益的参考。

　　结合上述分析并在真实原则指导下，我国现行法律制度需要补充如下协议无效的内容：

　　第一，无商业秘密基础的单纯的竞业禁止协议无效。雇主在与劳动者签订竞业禁止协议时，要确实拥有特定的商业秘密，并在竞业禁止协议中明确标明范围，而不是泛泛的约定雇员在离职之后一概不得从事同种行业。如果没有真正的商业秘密，而是把一般的商业信息、知识技能和经验作为商业秘密，要求劳动者签订竞业禁止协议，从国外立法实践的情况看，该竞业禁止协议无效。例如，《瑞士债法典》第340条规定[11]，竞业限制仅对于劳务关系中知悉雇佣人之客户圈、技术秘密或交易秘密之受雇人有拘束力；对于只具有普通技能且未接触到用人单位商业秘密的劳动者签订的竞业禁止协议原则上无效。日本法院的司法实践反映了类似的观点。在日本原田商店雇员竞争转职案中{8}，原告（原田妇女服装面料店）与被告（一群女售货员）约定被告离职后不得在同一百货店中其他面料店谋职业。双方解除雇佣合同后，女售货员们又集体受雇于百货店同层的“中田店”。原告认为被告抢夺其顾客，给自己造成巨大损失。法院判决认为“雇员被解职后不得在同一百货店中的其他面料店谋职业”的竞业限制无效。其原因在于：其一，这些一般雇员不应该也无机会接触企业的重要商业秘密；其二，这些一般雇员离职之后在就业市场上的地位虚弱，对其限制就业，其生存权受到影响，违反择业自由原则。在美国也有判例指出，如果为保护公司利益而与职位低的受雇人签订竞业禁止条款，反而会使该受雇人所受到的损害远大于公司可能蒙受的损害，在衡平双方利益的基础上，此种约款不发生效力[12]。可见，合理的竞业限制协议需要严格限定主体的条件，而不能将主体范围任意扩大。

　　我国现行《劳动合同法》第24条规定的“其他负有保密义务的人员” 没有考虑主观知悉商业秘密的程度，遵循“存在的即是合理的”逻辑——只要签订了竞业禁止协议便一律有效。因此，《劳动合同法》第24条应当修改为：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉商业秘密的人员。

　　第二，建立在一般秘密信息基础上的竞业禁止协议无效。劳动合同法对竞业禁止协议的前提条件，未作区分。第23、24条所言的用人单位的“商业秘密”，可能存在从重大技术创新到一般客户基本信息等多个层级，在内部管理上可以不分层级将所有的被视为商业秘密的信息统合起来保护。但作为竞业禁止协议客体的商业秘密应该建立在层级划分的基础上。一般，法律认定为商业秘密的信息，应当具有秘密性、可实施性、价值性。虽然法律对这几个标准只作了原则的规定，无具体的细化标准的内容，但是，用人单位不应当以“鸡毛蒜皮”性质的商业信息，来限制劳动者的就业自由。从维护劳动者的就业自由出发, 竞业禁止协议必须建立在“重要的商业秘密”之上。判断是否属于重要的商业秘密，可以坚持社会标准和个案认定相结合，即在具体的案例中以同行业竞争企业的眼光在相关领域中判断有关信息是否能够带来经济收入或竞争价值。随着我国市场经济的发展，许多新生的商业秘密类型更需要采取审慎的态度来认定，这也是判断竞业限制协议是否存在的先决条件{9}。此外，根据个案也可以由雇主证明其所言的商业秘密具有重要价值。法律可以像《瑞士债法典》第340条规定的那样：“该种知识的运用将会给雇主造成重大损害的情形”。

　　第三，明确规定竞业禁止协议失效的特殊条件。确定协议失效的条件对劳动者“轻装”再就业意义重大。我国《劳动合同法》第23条规定了“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，但未明确，支付补偿金后合同是否有效，是否需要继续履行。这是一个需要由法律加以规定的重要问题。在上述规定基础上，可以补充规定：如无相反的约定，在支付了合同约定的违约金之后，雇员不再受竞业禁止的约束；但其应当对将来的、超过前述违约金的损害承担责任。但书的目的是防止劳动者和新单位联合实施以金钱换时间,以时间换空间的策略侵害原单位的利益。

　　现行劳动合同法未规定竞业禁止协议失效的特殊条件，也应予以补充、完善。大致包括以下三种情况。（1）一些特殊情况可能导致合同自然解除，例如商业秘密已被公开、经证明维持竞业限制不再对雇主有任何现实意义，则此竞业禁止不再具有约束力。（2）一些特殊情况出现应当给予劳动者匹配对抗性权利。我国《劳动合同法》第23条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位……，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。这里没有规定，用人单位违约应承担什么责任，在责任配置上显失公平。德国《商法》第74条规定，雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人依其原契约最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业禁止条款不生效力。结合我国现实情况，可以规定：用人单位未按照约定向劳动者支付竞业补偿金的，或者用人单位中止向劳动者支付竞业补偿金的，竞业禁止协议失效。（3）用人单位违反劳动法规定解除劳动合同。应当在法律上规定：用人单位无正当理由而解除劳务关系的，或其解除劳动合同但是未给出合理解释的，竞业禁止协议不具有约束力。




【作者简介】
刘继峰，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]我国劳动合同法第23条、24条使用的是“竞业限制”，理论上大都使用“竞业禁止”，本文不对这两个概念作严格区分，并依从习惯用法，使用“竞业禁止”。
[2]劳动合同法法条使用的是“用人单位”，而有关国家立法使用的是“雇主”，文中“用人单位”和“雇主”无内涵上的差异。
[3]奥地利《受雇人法》第36条规定：与未成年人所签订之竞业禁止契约，无效。
[4]董保华认为，劳动者应当分层保护。就第一层次，即职业经理人而言，应当视为雇主的范畴，不纳入劳动合同法保护范围，可纳入公司法，通过委任合同进行保护；就第二层次专业技术人员而言，可以强调契约保护，体现劳动法中的司法因素；就第三层次即产业工人而言，在一定的范围内以基准法的方式进行保护，并采用劳动监察的行政介入手段；就第四层次即无业、失业、半失业以及其他没有纳入劳动法保护范围的劳动者而言，应当通过扩大劳动法的适用范围，保护灵活就业、促进就业等多种手段予以重点保护。参见董保华：《和谐劳动关系的思辨》，《上海师范大学学报》，2007年第2期。
[5]竞业禁止协议有广义和狭义之分，广义上包括劳动者在职期间的竞业禁止；狭义上仅限于离职后的竞业禁止。这里采取狭义的概念。
[6]我国《反垄断法》第12条第2款规定：“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”，此即相关产品市场和地域市场的规定。至于相关时间市场，只是对于某些特定案件的分析具有重要意义，例如保鲜性要求较高的产品。
[7]如《江苏省劳动合同条例》第17条规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前12个月从该用人单位获得的报酬总额的1/3。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定，竞业禁止协议约定的补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。
[8]《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条第（二）项。
[9]麦克尼尔将契约定义为：规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系的规范。现代契约的性质是因社会关系的契约化而形成的关系契约，其目标是契约团结。参见〔美〕麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第3、59、83页。
[10]随着契约关系的扩展，那种关系越来越具有小社会和小国家的特征……，在诸如主要的全国性的或跨国公司这样的大型契约性关系群中，这种规范具有大社会和大国的特征。但不论大或小，社会的和政治规范的全部范围在契约性关系之内都成为适宜的。在持续性的契约关系中，我们发现了这类广泛的规范，举其重者有分配正义、自由，人类的尊严，社会平等和不平等以及程序正义。参见〔美〕麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第63－64页。
[11]参见《瑞士债法典》，吴兆祥等译，法律出版社2002年版。
[12]NeecoInc.v.Th eComputer Factory,Civ.A.No.87-1921-Z(D.Mass.Aug.19,1987).转引自谢铭洋、古清华、丁中原、张凯娜：《商业秘密法解读》，中国政法大学出版社2003年版，第87页。


【参考文献】
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