【出处】《法学家》2006年第2期
【摘要】竞业限制问题是正在制定中的《劳动合同法》应规范的内容之一。单位对劳动者再就业。进行的竞业限制行为和劳动者的忠实义务之间存在何种关系，他们各自和保守商业秘密之间的关系如何看待，以及竞业限制行为的理由、合法性条件如何确定等问题，是《劳动合同法》正确规范竞业限制行为不可回避的考虑因素。本文提出，劳动者的忠实义务和竞业限制条款是两个含义不同的概念，两者来自不同的法律目标：前者是劳动法律关系的特征所要求的，而后者则是在保护公共利益、保护劳动自由权和公平竞争原则之间寻求平衡的结果。在区分了相关的基本概念的含义之后，文章结合英法两国劳动法判例的分析，对竞业限制条款的有效条件、履行和相应的违法责任进行了阐述，并对我国《劳动合同法》中的竞业限制立法和相关司法提出建议。
【关键词】忠实义务；竞业限制条款；英法劳动法判例；中国劳动合同立法
【写作年份】2006年


【正文】

　　近年来，由于职工“跳槽”给原单位造成利益损失而引发的劳动争议，日益引起了人们对劳动法上的竞业限制条款的关注。我国很多地方性劳动合同立法也都对此做了规定，正在制定中的《劳动合同法》也需要对用人单位的竞业限制行为进行规范。笔者认为，在规范竞业限制时必须将相关的基本概念加以区分，以便立法规范能够更加明确，并杜绝或减少对执法实践带来的困惑。本文从对相关的基本概念的辨析人手，分析劳动者的忠实义务、企业的竞业限制行为和保守商业秘密之间的关系，并结合英法两国劳动司法判例的分析，对竞业限制条款的有效条件、履行和相应的违法责任进行阐述，以期对我国劳动合同立法和相关的司法实践有所启发。

　　一、忠实义务与竞业限制含义之辨析

　　劳动法上的忠实义务与竞业限制[1]两个概念既有联系又有区别，适用范围既有交叉又有各自的独立性。学界和立法界对两者的认识仍然存在差异。例如有学者把竞业限制条款作为忠实义务中的保密义务来对待，[2]上海和北京关于劳动合同的条例中都规定当事人可以约定保守商业秘密的条款，[3]实际上这些条款应为竞业限制内容。因此，有必要对涉及保守秘密的忠实义务和竞业限制进行区分，以便对竞业限制进行合理的规范。

　　从共同点看，他们的目的都是为了保护雇主（单位）的商业秘密和重要经营信息，从而保护雇主的合法利益，禁止因员工泄密而产生不正当竞争。从不同点看，主要有二：一是两者作用的阶段不同，忠实义务在劳动关系存续期间对劳动者具有约束力，而竞业限制则是在劳动关系结束后对劳动者的再就业进行限制；二是两者存在的合法性所依据的理论不同，前者是劳动法律关系的特征所要求，而后者则是保护劳动者从业自由原则和公平竞争规则之间博奕的结果。

　　1．劳动者的忠实义务：不属于协商条款，劳动法律关系特征决定的基本义务

　　“从属性”是劳动法律关系区别与民事法律关系的最基本特征，[4]即劳动者是作为单位集体劳动中的一员参加劳动，在劳动中服从单位或雇主的统一指挥和管理。这种组织上和人身上的“从属性”法律关系的事实前提则在于劳动者的劳动是一种“为他人利益的薪金劳动” （为了雇主的利益而劳动）。劳动者既不享有经营利润也不承担经营风险，只是以自己的劳动换取劳动力的价值——工资。这种“为他人利益的薪金劳动”不同与自我雇佣的自由职业者的劳动，它要求劳动者在劳动中必须服从雇主（单位）的指挥和领导，对雇主的财产负有诚实使用的义务，并且不得对雇主的利益造成损害。而在为自己利益的自我雇佣劳动中，这些要求就没有必要。可见，劳动者对雇主（单位）的忠实义务是劳动法律关系特性的必然要求，是每一个参加该集体劳动的劳动者都应承担的义务，是不可协商的内容。

　　劳动者的忠实义务包括三项内容：一是服从义务，即在劳动过程中_服从单位或雇主的统一指挥和监督；二是保密义务，即不得泄漏单位或雇主的商业秘密；三是增进义务，即应以谨慎的态度对待劳动，如爱护生产材料和设备等。[5]在以罗马法为法律制度基础的国家，劳动者的忠实义务是得到普遍认可的。德国劳动法认为劳动者的忠诚义务分为服从义务、守密义务和勤勉义务。[6]英国普通法认为，雇员不得从事有害与雇主利益的活动，雇员对雇主负有忠实的义务、服从指令的义务、雇佣期间对雇主财产保有合理的关爱义务、与雇主保持相互信任的义务和合作义务，并确认这些义务构成劳动合同的默示条款，劳动者如有违反就可以被合法解雇。[7]法国劳动法典明确规定“劳动合同遵守普通法规则”，[8]即认可雇员对雇主负有忠实义务。

　　忠实义务的内容之一就是劳动者要保守雇主（单位）的商业秘密。它要求每个劳动者在劳动关系存续期间不得以任何方式泄漏雇主的生产经营秘密使雇主的利益受损，既包括不得进行在职竞业，即不得在任职期间，在有竞争性的单位（雇主）兼职，也包括不得以其它方式将雇主的商业秘密或重要经营信息公布、泄漏他人。因此，单位（雇主）无需就劳动者在职期间保守商业秘密进行特别约定，因为劳动者应当履行的基本义务——忠实义务中就涵盖了劳动者必须保守商业秘密的义务。单位（雇主）应当和劳动者恰恰需要协商约定如何在劳动者离开单位（雇主）后保守商业秘密的问题，即竞业限制问题。

　　基于这样一种对劳动者忠实义务的理解，可以得知，忠实义务并不是要求劳动者只能为一个单位（或雇主）工作。忠实义务本身并不一定排斥多重劳动关系，它与劳动者合法的兼职并不矛盾，只要劳动者所兼职的单位不具有竞争性就不构成对其忠实义务的违反。

　　我国劳动法学界在理论上对劳动者的忠实义务基本上是认可的，[9]但是，立法上是模糊的，一方面规定劳动者要“遵守劳动纪律和职业道德”（《劳动法》第3条），另一方面，仍然把保密事项视为当事人约定事项（《劳动法》第102条）。[10]对劳动者忠实义务缺乏认识，在地方立法上也有所体现。例如，《上海市劳动合同条例》第9条第1款规定的“当事人可以在合同中约定的保守用人单位商业秘密的有关事项”，《北京市劳动合同条例》第13条规定的约定事项中也包括了“保守商业秘密”一项。笔者认为，这两个地方法规的这两处规定应理解为对特定的掌握商业秘密的职工的竞业限制内容，由当事人协商确定，而不是作为职工忠实义务内容之一的、不得由当事人约定的保密义务。由此可以看出，由于对忠实义务缺乏认识，相应地带来了立法概念使用上的混乱。

　　实际上，保守商业秘密是最终目的，忠实义务和竞业限制是两种适用于不同情形下的达到这一目的的方法或手段，不得混同。

　　2．竞业限制：属于协商条款，是解决公民劳动权、从业自由权和公平竞争市场规则之间冲突的需要

　　劳动者在解除或终止了劳动合同后即获得了重新就业的自由，这是法律确认和保护的公民基本权利和自由之一——劳动的权利和自由。然而，这一公民基本权利和自由的行使，在实践中有可能造成不正当竞争，即劳动者离开原单位（雇主）后，把从原单位（雇主）那里得到的商业秘密运用到新单位（雇主）的工作中，从而与原雇主形成不当竞争，给其带来利益损失。因此，这里就产生了一个矛盾：既要保护劳动者的劳动就业权利，又要维护平等竞争的市场法则。如何在两者之间寻求一个平衡点？解决的办法就是在劳动者和单位（雇主）之间签订竞业限制条款（或协议）。

　　所谓竞业限制条款（或协议），就是劳动者和单位（雇主）经协商达成的关于掌握商业秘密或重要经营信息的劳动者终止劳动关系后，在一定时间、地域和职业范围内不得从事与原单位（雇主）有竞争性的职业活动的书面约定，包括不得自营、不得受雇于与原单位（雇主）有竞争性的业务活动。承担此义务的劳动者应当从单位（雇主）那里得到合理的经济补偿。

　　竞业限制问题属于当事人协商的内容，法律上对其明确规定的做法少见。例如，英法两国劳动成文法对此没有明文规定，这方面的基本原则和规范主要是通过一系列司法判例建立起来的。两国劳动法判例基于对公共利益和基本权利的考虑对竞业限制一般采取谨慎认可态度，即对其合法性设定较严格的条件。

　　竞业限制是对劳动者从业自由权的直接限制。从业自由与贸易自由相联系，因而，几乎在整个19世纪，英国判例以保护贸易自由为由反对对从业自由加以限制。19世纪末和20世纪初的英国判例开始对竞业限制条款实行严格条件认可制，即一般情况下该条款无效，除非是出于对雇主利益的必要保护和阻止不正当竞争的需要，并且是在有限的时间和地域范围内适用，同时不能剥夺劳动者利用其技能工作的权利。[11]现代英国劳动法判例仍然认为，雇主与雇员订立的竞业限制条款并不因订立行为自动生效，雇主必须举证该条款的订立具有必要性。[12]

　　法国判例对竞业限制的态度经历了一个从确认其“原则上是合法的”到“原则上是不合法的”（即合法属于例外）谨慎过程。最早的判例是法国最高法院在1967年5月8日Bedaux一案，最高法院首先确认了该案中的竞业限制条款的合法性，认为只有在对劳动权的行使带来严重影响时才是无效的。[13]到上个世纪90年代，伴随着劳动法领域内人权保护的加强，法国最高法院在1992年5月14日Godissart一案的判决上出现态度的转变：对劳动自由进行限制的条款，只有在特殊情况下才是可以接受的，如它们对于保护企业的合法利益是不可或缺的。[14]这一态度在2002年7月10日Barbier一案的判决中得到进一步强化，该判例提出了竞业限制条款合法性应具备的四个条件：保护企业合法利益所必需；在时间和地域范围内进行限定；保留雇员根据其培训和经验再从业的可能性；雇主支付雇员经济补偿金。[15]法国最高法院2002年最新判例显示，对竞业限制条款合法性的严格认定基于以下理由：该条款不仅是对劳动自由权利的侵犯，而且也是对从业自由权利的侵犯，甚至还应当考虑到对竞争自由原则[16]的限制。[17]有学者明确指出，对竞业限制条款的严格司法监督从一个侧面反映了法国当代法对“基本权利和自由”的重视。[18]

　　由此可见，英法劳动法判例在竞业限制问题上把公共利益的需要、劳动权利和自由、从业自由视为应当得到优先保护的原则，认为对他们的限制只有在特定情况下才具有合法性。即在这些基本利益和原则面前，公平竞争原则的维护是附条件的、从属的。如此可知，竞业限制条款背后所保护的利益并不是处于同一保护层次，而是有主有次。

　　从上述对两个概念的内容辨析来看，忠实义务是劳动法律关系的特性所要求的，适用于处于劳动法律关系中的所有在职劳动者，是对他们在职竞业的禁止和在职保守秘密的一般要求。而竞业限制条款或协议则是适用于特定的劳动者在其终止了某一劳动法律关系后再择业的限制。竞业限制条款并不是如有些作者认为的是基于职工的忠实义务，[19]它是在公民劳动自由权利、从业自由权利原则与公平竞争市场法则冲突下，寻求最大化地保护劳动者利益的一种法律途径。

　　二、竞业限制条款的有效条件

　　既然竞业限制条款是由当事人协商约定的，这里就存在一个如何判断其有效性的问题。从英法两国司法判例和我国的立法和司法实践来看，一项竞业限制条款是否有效，应当从以下方面进行判断：

　　1．适用职工主体上的限制

　　从上述概念的辨析中知道，忠实义务和竞业限制条款的适用对象不同。忠实义务对全体职工有约束力，而竞业限制条款只能适用于部分职工，即那些掌握着或者根据职务可能接触到单位（或雇主）的商业秘密的职工。如果将单位的全部职工都纳入到这一条款中，就违反了设立它的初衷，直接侵犯了绝大多数劳动者的劳动自由权。竞业限制条款约束的对象，一般是指高中层管理人员、专业技术人员、研究开发人员、产品销售人员和有关的文秘档案人员等。对于其他不必要限制的职工，即使订立了该条款（往往职工被迫接受），也应当认定为无效。

　　英法判例对竞业限制所持的谨慎态度启示我国立法者应在《劳动合同法》中对当事人约定的竞业限制条款的合法性进行限制性规定，防止雇主滥用该条款侵犯劳动者的合法权益。一般来说，要根据职工的职务等多种因素来确定该条款的适用范围。国际上的通行做法是由当事人协商约定，作为劳动合同的附件，或者由劳资双方团体在集体协议中约定。我国《劳动合同法》则需要对该协商条款的适用主体进行明文规范，因为我国目前没有实施得力的集体谈判制度，劳动者和单位之间的约定往往因为劳动者的弱势地位而成为劳动者被迫接受。

　　2．适用客体上的限制

　　这是指竞业限制条款所保护的是原单位（雇主）具有的商业秘密，并非劳动者个人所具有的信息和能力。这里的关键问题是，如何判断某一职工掌握或可能接触到的，甚至泄漏的信息是一般技术还是单位的商业秘密。

　　具体来看，商业秘密可以是专利、特殊工艺或配方、营销策略、客户名单等单位所特有的重大经营信息。我国《反不正当竞争法》中的商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息”。这一定义无疑有助于区分商业秘密与一般的信息资料。但是，具体应用到分析一个劳动者所具备的知识和能力中哪些是商业秘密，哪些不是，则显得过于原则和宽泛。实践中，法官常常要面对这一棘手问题。

　　关于劳动者掌握的信息、知识是否属于雇主（单位）的商业秘密，英国判例认为应考虑多种因素：企业的性质、雇员的职务和职业资格、信息的保密程度等。[20]法国判例也认为法官除了应考虑企业的性质和雇员的职务外，还要考察雇员接触企业“核心”信息的可能性、与客户关系的紧密程度来判断雇员的离开是否可能带走企业的业务关系。[21]

　　英国判例把劳动者掌握的知识、信息区分为两类：客观知识和主观知识。[22]客观知识是在劳动过程中获得的生产、经营方面的信息，属于企业的所有权范围；而主观知识是劳动者具备的一般贸易或技术知识和个人能力，不属于企业的合法利益范畴，不应当属于竞业限制的范围。据此，1916年英国上议院判定一项禁止某一工程师在劳动合同解除后的7年内到另一有竞争性企业工作的条款无效，因为该工程师的智力、观察力以及从工作中获得的技术能力，属于主观知识，不能成为客观知识进而被视为企业的合法利益。[23]

　　法国判例更多的是考察雇员掌握的知识、信息、技能或经验在重新就业时是否应当被竞业限制，从而间接地回答了如何判断雇员是否掌握原雇主的商业秘密的问题。这里涉及两个方面的因素。一是看雇员从事某职业的时间长短。如果雇员在他较长的工作年限中，从事某一职业只是最近1年或2年，法院就可以认为该职业是应当得到竞业限制的；如果雇员长期以来一直不间断地从事某一职业，则他再就业时仍从事这一职业就不应得到竞业限制。[24]二是看雇员具备的技能和知识具有特殊性还是一般性。如果雇员具备的技能和知识可以使他从事很多不同岗位的工作，那么限制他从事某一个特定的岗位的工作就可以认定为合法，如果雇员具备的技能和知识属于应用面非常狭窄的专业，对其再就业岗位的限制就属非法。[25]

　　英法判例对我们具有借鉴和启发意义。在我国司法实践中，可以依据该职工在单位中的职务和职业资格，并结合单位对某些信息所采取的特殊保护措施等主要因素，来分析该职工所掌握的信息是属于他本人基于学历、职业资历所具备的主观性的信息，还是基于该职务所获得的客观性信息；在其所掌握的客观性信息中，哪些是已经为公众所知的，哪些是不为公众所知的，从而判断其所掌握、接触或泄漏的内容是否属于原单位的商业秘密。如果仍然难以做出判断，可以参考法国判例的做法，考察劳动者的职业年限、职业特点和专业面宽窄。

　　3．在时间、工作性质上做出适当的限制

　　关于时间上的限制，与英国完全由法官来判断某一时间的限制是否过分的做法不同，法国大多数集体合同中都规定了雇员履行非竞争条款的最长期限，一般为二年，在集体合同无规定的情况下，再由法官决定。我国1996年劳动部发布的《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条中提出不超过三年。《上海市劳动合同条例》第16条规定的也是“最长不超过三年”。我国目前这种表达方式，“不超过三年”，实际上对劳动者不利。如同《劳动法》第21条中关于适用期的规定，“由当事人约定，不超过6个月”，实践中，劳动者总是处于弱者地位，不可能与单位平等地协商约定，一般都是单位直接适用6个月的试用期，不论合同期限的长短。同样，如果法律规定竞业限制最长为三年，单位很可能就直接与劳动者约定竞业限制三年。实际上，现代科技日新月异，一项技术或信息很难在三年时间内一直具有商业秘密的价值。另外，三年的择业限制，对于劳动者发挥特长和维持本人及其家庭生活都是极为不利的。比利时和卢森堡法律规定，竞业限制的最长期限是一年，在德国，是二年。法国大多数集体协议规定为二年。建议我国的《劳动合同法》对竞业限制应以不超过二年为宜。

　　关于工作性质的限制，法国判例要求必须是雇员随后从事的竞争性职业与其原雇主经营活动直接一致。如法国最高法院在1996年11月19日的一项判决中指出，该非竞争条款禁止雇员从事相对于原雇主而言只是间接的、次要的职业活动，因而是无效的。[26]另外，英法判例一致认为，如果该条款禁止雇员在某竞争领域择业或导致雇员除了为原企业工作外，再没有根据其职业培训和知识经验重新就业的可能，那么，该条款就无效。

　　参考英法判例，我国关于竞业限制应明确不得自营或从事与原单位（雇主）具有竞争性的业务或职业，而不是宽泛地仅仅从劳动者再就业的单位性质来判断是否具有竞争性。《上海市劳动合同条例》第16条规定：“竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内自营或为他人经营与原用人单位有竞争的业务。”这里的“业务”应当做狭义理解，即从劳动者工作岗位的职责内容上理解，而不是从单位整体的经营范围来判断。

　　4．约定经济补偿金是生效的条件之一，但不能独自地自动成为生效条件

　　竞业限制条款使劳动者的择业自由受到了很大程度的限制，理应得到相应的经济补偿金。约定经济补偿金是竞业限制条款具备法律效力的条件之一。这是英法劳动法判例共同的结论。企业向劳动者支付经济补偿金是企业对劳动者承担在特定时间和地点内非竞争义务的一种对价，这一对价必须是金钱性的。[27]

　　对于约定的经济补偿金的数额，法国判例明确法官可以行使自由裁量权，即法官有权根据法国民法典第1152条规定，减少或增加当事人约定的不合理的数额。在我国，1996年劳动部发布的《关于企业职工流动若干问题的通知》和2001年《上海市劳动合同条例》中都规定了由当事人约定经济补偿的做法。然而，在我国劳动力供大于求、集体合同尚不发达的情况下，劳动者不大可能与企业协商约定合理的经济补偿金，更多的情况下是由企业单方确定一个数额，劳动者被迫接受。因此，我国应当一方面尽快建立起行业工会与行业企业家协会或单位工会与单位行政之间的集体协商制度，制定合理的竞业限制的经济补偿标准；另一方面，在这一途径很难在短时间内形成或发挥作用的条件下，由《劳动合同法》对经济补偿金的最低数额做出规定，为当事人协商和劳动争议处理机关的裁量提供参考依据。在处理此类争议时，笔者认为法官应当根据公平合理的原则对当事人约定的不合理的补偿金数额进行干预，而不应像有些人认为的：当事人有约定的就从约定。在这一点上，处理劳动争议应当不同于民事争议。

　　约定的经济补偿金并不能独自地、自动地使竞业限制条款有效。这是法国劳动法判例对我们具有启发意义的一点。法国判例明确指出，在该行业集体合同没有明文规定的情况下，当事人之间约定的经济补偿不能成为该条款生效的条件之一。[28]这一要求实际上是为了更好地保护作为弱者一方的劳动者的切身利益，即不能以损害作为劳动者基本权利和自由之一的劳动权来换取一时的经济利益。因为，在无集体合同可循的情况下，劳动者处于求职的弱势地位，可能会被迫接受雇主提出的不合理的经济补偿金而同意订立竞业限制条款。在我国，立法应当明确企业不得以支付经济补偿金为由，要求不需要、不必要订立竞业限制条款的岗位上的职工订立该条款。

　　5．约定了解除劳动合同提前通知期的，竞业限制条款不应再生效

　　我国1996年劳动部的《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条和2001年《上海市劳动合同条例》第16条、《北京市劳动合同规定》第18条中都规定了由当事人约定特定的劳动者解除劳动合同的提前通知期，不超过6个月，在此期间，单位可采取相应的脱密措施，如调换职工的岗位、对某些技术增加保密措施，等等。《上海市劳动合同条例》第16条第2款还规定：劳动合同双方约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。同理，可以认为，约定了提前解除劳动合同的通知期的，不应再约定竞业限制条款，或已经约定了这一条款，该条款不应再生效。因为对同一行为采取双重限制，与所要追求的目标是不成比例的。

　　在英国，如果没有订立明示的竞业限制条款，雇主会订立一种“花园式休假”条款来使高端雇员脱密，即雇主延长解雇预告期，让掌握商业秘密的雇员在此期间享受全额工资待遇但是不在原岗位上工作，而是做类似花园工匠式的非核心工作，甚至什么也不做。如此条款还可以让雇主免去不当解雇之嫌。

　　三、企业滥用解雇权时，竞业限制条款应失去效力

　　竞业限制条款一经当事人合法约定即成立，在劳动者终止了与原单位或雇主的劳动关系后即开始生效。然而，当企业违反法律或劳动合同的规定滥用解雇权时，劳动者是否还要履行约定的竞争限制条款？

　　对此，英法判例有不同的回答。英国判例长期以来就明确：雇主滥用职权解除劳动合同，不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。上议院在1908年12月14日的一个判决中认为，当雇主无视劳动合同解雇雇员时，雇员有权不再履行该劳动合同中的任何义务。[29]以后的判例又进一步指出，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。法国判例最初的态度与英国的一致，只是到了70年代发生了转变。法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为，在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下，即使是不正当解雇，雇员也要履行非竞争条款。[30]这就是说只有两种例外情况：当事人书面约定不履行，或集体合同中规定了不履行。这与英国判例的观点正好相反。对这一判决，法国学术界存在争论。赞同者认为，雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事：前者是违反法律的行为，而后者则是信守诺言的行为，前者的出现并不能导致后者的消失。反对派则坚持：合同的履行必须坚持诚实信用原则，雇主任意撕毁合同就是不讲诚实信用的表现，因而他也应失去在该条款上的债权，要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争条款有失公正。[31]

　　客观地讲，面对这一问题确实有一个选择取舍的考虑：是选择保护个别劳动者的劳动权，还是保护企业的利益。我们认为，在权衡中，应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为优先。首先，在劳动合同关系的订立和履行中，诚信原则应当得到遵守，这是涉及到以人为主体的双务合同所必须的。企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者也就无权要求劳动者履行约定义务。其次，在劳动关系中，劳动者相对企业而言总是处于弱势地位，解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益——劳动权、生存权。再者，在这一问题上加重企业方的责任，有利于限制企业滥用解雇权，减少劳动纠纷。在当前《劳动合同法》立法过程中，多数学者同意规定：企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时，竞业限制条款无效。

　　四、违反竞业限制条款的法律责任中应规定连带责任

　　在英国，雇员违反竞业限制条款，雇主最常用的方法是要求法官发出禁令，禁止雇员继续同业竞争或强制其为一定行为，如解除与新雇主的劳动合同。法官在发出禁令前，必须审查该条款的合法性，并权衡该禁令可能给双方带来的后果。发出这项禁令属于法官的自由裁量权范围。此外，雇主还可以申请法院发出裁定。根据该裁定，雇主有权寻找并得到被雇员截留占有的任何关于企业的资料。但是申请这类裁定，雇主必须有充足的证据证明雇员确实掌握着某些信息以及对他的实际或预计的损失。雇员不执行上述禁令或裁定的后果极严重，将会因犯藐视法庭罪而受到罚款、没收财产或监禁的处罚。

　　在法国，对于违反竞争限制条款的雇员，雇主可以申请法院判决雇员履行该义务，解除与新雇主之间的劳动合同或要求停业。与英国不同的是，这类申请也可以针对新雇主提出。此外，雇主还可以向法院申请损失赔偿，但负有举证责任。不同于英国，对于原雇主遭受的损失，法国判例明确了雇员和新雇主负有连带责任。新雇主的连带责任是以该雇主知晓雇员订立竞业限制条款为前提，“雇主知晓”的举证责任由主张一方承担。新雇主的连带责任不因他在招聘时知晓雇员订立竞业限制条款或者在招聘以后的工作中知晓而有所不同。判例认为新雇主在招聘后知晓的，应当立即解除与该雇员的劳动关系，否则就构成雇员违约的同伙而承担连带责任。[32]

　　我国《劳动合同法》对于违反竞业限制条款的法律责任的选择上，宜借鉴法国的做法，即原单位可以要求法院判决雇员停止侵害并赔偿损失，原单位负有举证责任，新单位在知情情况下负有连带责任。从法律上明确新单位的连带责任具有重要意义。它可以警示单位在录用高层管理或技术、营销等重要岗位的人员时，必须了解候选人是否对原单位负有竞业限制的义务，如果明知故犯，就要承担连带赔偿责任。这一连带责任的明确，能够有效地遏制企业在用人上的不正当竞争行为，阻止当前企业界存在的不良“挖人风”。




【作者简介】
郑爱青，中国人民大学法学院讲师，法国巴黎大学博士。


【注释】
[1]在概念的使用上，目前多数人采用“竞业限制”，少数人使用“竞业禁止”。笔者认为“竞业限制”更准确。在英法劳动法中称为非竞争条款（英文：no—competition clause,法文：la clause de non—concurrence）。
[2]王飞：《忠诚义务与竞业禁止》,载《法学》2000年第2期,第64页。
[3]《北京市劳动合同规定》第13条：经当事人协商一致，还可以在劳动合同中约定下列内容：（一）试用期；（二）培训；（三）保守商业秘密；（四）补充保险和福利待遇；（五）其他事项。《上海市劳动合同条例》第15条：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议……。
[4]“从属性劳动”是指劳动者的劳动在雇主的指挥和管理下进行。从上个世纪80年代以来，伴随高新技术发展而出现的灵活就业形或使得劳动者的薪金劳动不必一定要在雇主指定的工作场所和时间内进行，雇员对雇主的劳动“从属性”减弱。因此，劳动法律关系的确认变得较为复杂，要考察多个因素。国际上，除了“从属性”标准，一般采用“工作组成部分”说，即雇员的工作，虽然工作方式较为独立但是是构成雇主整体活动的有机组成部分。法国和英国均采用此标准。
[5]史尚宽：《劳动法原论》，台湾正大印书馆1978年版，第24——26页。
[6]王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第87页。
[7]Richard W．Painter:Employment Rights,2004,3th,Pluto Press,London,p．83．
[8]法国劳动法典法律编第121—1条。
[9]关怀主编：《劳动法学》，法律出版社1996年版，第159页。王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年第2版，第84页,黎建飞：《劳动法理论与实践》,中国人民公安大学出版社2004年版，第17页。
[10]《劳动法》第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”
[11]Richard W．Painter,op．cit．p．163．
[12]Spafax Limited v．Harrison【1980】IRLR 442．
[13]Bull．Civ．IV,1967,n0373;G．Lyon—Caen,D．1967,p．690．
[14]Bull．CiV．V,1992,n。193．
[15]Jean Pelissier,Alain Supiot,．Antoine Jeammaud：Droit du travail;Dalloz;22 edlition;2004;p．341．
[16]法国最高行政法院1914年3月6日syndicat de la boucherie的判决中指出,竞争自由在法律上属于公共自由的范畴,限制劳动者从业竞争与竞争自由原则相悖。
[17]Jean Pelissier,Antoine Lyon—Caen,Antoine Jeamaud,Emmanuel Dockes:Les grands arrets du droit du travail;Dalloz,3e edition,2004,Paris,p．175.
[18]R．Cabrillac,M．A．Frison—Roche et The．Revet:Droits et liberte fondament aux,Dalloz,3e edition,1996,p．307．
[19]王飞：《忠诚义务与竞业禁止》，同前,第64页。
[20]Tara Brill:La clause de non—concurrence en droit du travail,comparaison des droits anglais et francais,Revue internationale de droit compare,1/1998,p．146．
[21]N．Gavaldh:La validite de la clause de non—concurrence,Dr．soc．6/1999, p．585．
[22]T．Brill:La clause de non—concurrence,op．cit．p．145．
[23]Herbert Morris Ltd/Saxel by Co．Ltd,1916.
[24]Pails,14 octobre 1982,D．1983,IR 52;Soc．4 d6c．1990,JCP．1991．Ⅳ．40．
[25]Soc．20 juin 1995,RJS．8—9/1995,n。891．Soc．9 juin．1985,D．1986,IR 341．
[26]Dr．soc．1/1997,p．95．
[27]Jean Pelissier,Antoine Lyon—Caen,Antoine Jeamaud,Emmanuel Dockes,op．cit．p．180．
[28]Gerard Vached:La liberte du travail et 1'obligation de non—concurrence, Recueil du colloque“Les droits fondamentaux des salaries face aux interets de 1’entreprise”,1'Universite d’Aix—Marseille,1994,p．7．
[29]General Billposting Co．v．Atkinson,14 Dec．1974,A11．England Report．1909,P．619．cited by Tara Brill,op．cit．P．153．
[30]Soc．24 jan．1974,Bill．civ．V．n65．后来也有同类的判例：Soc．25 oct．1995,RJS 1/1996,n.22．
[31]Tara Brill,op．cit．pp．154—155．
[32]Soc．10 mai 1983,Bull．civ．V,n251.