【出处】《河北法学》，2011年第4期，第85-89页
【摘要】围绕着基本权利而引发的一系列社会问题一直是我国法治建设面临的突出问题。尽管新中国成立后，基本权利保障受到普遍重视，但我国基本权利保障在理论及实践层面还存在着诸多的问题，这些问题已经成为阻碍我国基本权利保障发展的重要因素。因此，立足于我国国情，从基本权利的本质出发，反思我国基本权利保障现状，进而积极探讨完善我国基本权利保障的途径就成为我国学者面临的现实课题。
【英文摘要】Social problems about fundamental rights have been the obvious problems of Chinese rule-of-law construction． Though after the foundation of People ＇ s Republic of China， fundamental rights protection has aroused great attention，fundamental rights protection in China is still confronted with lots of theoretical and practical problems，which are the important factors that hinder the fundamental rights protection development in China． Thus，according to the reality of our country，from the essence of fundamental rights，reflection on the reality of fundamental rights protection in China，and exploring ways to perfect fundamental rights protection，has become the realistic issue that Chinese scholars are facing with．
【关键词】基本权利；发展；反思；法治
【英文关键词】fundamental rights;development; reflection;rule-of-law
【写作年份】2011年


【正文】

　　对于中国人来说，新中国的成立不仅是一场政权的更替，而且是对中国传统权力理念及等级的全面颠覆，它将人民当家作主写入宪法，目的是要在中国引入新的权利思想和权利保障制度。然而，时至今日，围绕着基本权利而引发的一系列社会问题仍然摆在我们面前，值得我们反思和探讨。事实上，如果我们固守僵化的立法成制和理论教条，没有认识到我国基本权利保障的局限和不足，就不可能真正打破当前我国基本权利保障面临的历史桎梏和现实阻碍。基于这一考虑，反思我国基本权利保障现状，进而积极探讨完善我国基本权利保障的途径就成为我国学者面临的现实课题。

　　一、基本概念辨析

　　在中国，基本权利概念的提出是西风东渐的结果。随着中国从传统向现代的逐步转型，基本权利是当代中国法学及政治学研究的一个关键性命题。许崇德教授从基本权利的来源及重要性角度出发，提出“( 基本权利是) 由国家根本法规定的，是公民必不可少的也是基本的权利和义务。”[1]国内学者张翔从政治哲学的维度界定了“基本权利”，形成了一个以“防御”为核心内容，揭示其本质的基本权利概念。他提出： 基本权利既是个人对抗国家的“主观防御权”，同时又是国家公权力必须遵守的“客观价值秩序”[2]。我国著名宪法学者韩大元教授则对基本权利的起源及其在中国不同时期的发展进行了全面探讨，分析了不同历史时期各派学者对于基本权利的界定和理解，推进了对基本权利的系统研究[3]。从学者们的讨论来看，基本权利概念的核心是划定国家权力的界限，明确权利至上的价值追求，其内容和范畴具有时代性和阶级性的特征。

　　各国宪政发展的历程也一再证明，基本权利不仅仅是一种个人利益的表现形式，而且是和国家制度息息相关。在缺乏制度保障的环境下，个人的基本权利不可能获得完整意义的实现。而一旦人的基本权利得不到保障，就远不只是特定个人的利益受损问题，整个国家都将陷入相互猜疑、彼此伤害、人格遭践踏的灾难之中。中国历史上的历次浩劫，包括近半个世纪间或发生的个人或社会悲剧，都是制度缺陷造成的对基本权利的严重侵犯。直到今天，某些制度上的障碍仍然制约着我国基本权利保障。要真正实现基本权利，首先必须反思和完善宪法规定的那些对于公民基本权利和国家政治生活至关重要的制度，而这将是中国未来面临的最大挑战[4]。

　　二、我国基本权利保障之回顾与反思

　　虽然新中国成立以后，尤其是改革开放之后，基本权利保障受到普遍重视，人们从中国法治建设的角度对基本权利保障的正当性和迫切性进行解读和分析，但我们并不能因此而感觉到我国基本权利保障就已发展到较为完善的水平。实际上，我国基本权利保障在理论及实践层面还存在着诸多的问题，这些问题已经成为阻碍我国基本权利保障发展的重要因素。

　　1． 如何化解国家权力与基本权利之间的博弈困境

　　基本权利与国家权力的关系问题是一个敏感问题，长期以来被赋予了过多的政治色彩而讳言。这一现象近年来得到很大改变。正如张千帆教授所言，“在过去半个世纪里，中国宪法学一直受到政治运动的困扰，因而未能在科学的轨道上获得稳定的发展。改革开放之后，中国法学界主要致力于清除极左思潮的影响，因而对于一些敏感问题的学术讨论也难以避免地带有一定的意识形态色彩。虽然这些努力对于建立科学的发展观是必要的，但在‘拨乱反正’基本结束后，宪法学仍停留在原有的水平显然是不够的。在新的发展时期，中国宪法学者必须对自己的角色有更为清醒的认识，超越政治与意识形态的束缚，更多地关注社会实际问题。”[5]因此，结合我国的具体国情，认真探讨国家权力的本质、国家权力与基本权利之间的关系，尤其是中国现代化进程中国家权力的职能定位问题不仅必要，且极为迫切。

　　关于权力的内涵，巴克认为，权力是在个人或团体的双方或各方之间发生利益冲突或价值冲突的形势下执行强制性的控制。韦伯则提出，权力是一个人或更多的人在一种共同活动中违反参与同样活动的其他人的意志而实现自己意志的一种能力[6]。在我国，如何认识社会主义制度下的国家权力，进而化解国家权力与公民基本权利之间的博弈困境成为关系到我国基本权利保障的前提。就问题本质而言，国家权力的异化与监督机制的欠缺是导致国家权力与基本权利之间博弈困境的根本原因，而走出这种困境的关键是以基本权利保障为核心在法律框架下确立一种新的国家权力与基本权利关系模式。具体而言，国家权力与基本权利不应当是“你活或我活”( wither you or I) 的紧张对峙关系，而应当是一种“自己活，也让他物活”( live and let live) 的和谐共处局面[7]。在基本权利保障的价值取向下，国家权力应自觉承担起基本权利维护的义务，在法治的轨道中行使自己的职责。从这点来看，国家权力与基本权利便有了共同的价值归依，双方统一于宪法框架下基本权利规范的现实化。但在现实层面，应当如何来化解国家权力与公民权利之间的博弈困境？ 如何协调国家权力与公民基本权利之间的关系？ 在何种程度上限制公民基本权利，以及应当确立何种法律制度来解决中国基本权利保障领域面临的现实挑战？ 这些问题都缺乏深入探讨。

　　2． 如何把握传统法文化在现代基本权利保障中的定位及影响

　　中国传统法文化是中华民族几千年来形成的关于法的意识观念、纠纷处理方式及规范制度的总称，是几千年法律实践活动及其制度构建的结果，具有高度稳定性和持续性。近代以来，由于中国国力的衰弱，西方发达国家为主导的文化价值理念辐射到中国，对中国传统法文化构成强有力的冲击，在一定程度上导致人们对于传统法文化的认识走向多元化、虚无化[8]。伴随着经济全球化浪潮，传统法文化的保护和发展面临着更加严峻的形势，由此也带来一些社会问题： 一是许多富有中国特色的法文化理念和价值已经摒弃或正在消失； 二是大批从国外引进的法律制度出现文化不适用性，无法达到预期的规范效果。这不能不让我们反思传统法文化的价值和意义，尤其是在现代人权理念下如何发挥传统法文化在基本权利保障领域中的作用？

　　无论从何种角度来分析，无可否认的是，基本权利的制度建构以及基本权利的实现都离不开特定的文化语境。对于外来的权利话语而言，它在中国的传播和实践需要经历一个特定社会情境转化和特定社会民众认同的过程。事实也证明，人类社会在寻求法治、权利及宪政的共性标准的同时，也越来越无法回避民族文化或本土文化的发展。然而近百余年来，中国人在对传统法文化的不断批判中失去了“自我”。在我们现代法治及权利研究中，我们找不到传统的影子。因此，立足本国基本权利状况，重新解读中国传统法文化在基本权利保障中的定位及影响不仅是基本权利研究的需要，也是中国法治建设找到文化基石的需要[9]。同时，从更深层次而言，如不采取措施保护，不仅作为世界主流文化之一的中华文化也将会逐步衰落，而且作为中国现代法治发展的文化根基将逐步消失，中国的法治发展就只能沦为西方文化的附庸，从而丧失独立性[8]，无法在世界政治生活舞台上把握话语权。

　　3． 如何实现基本权利救济的可操作化

　　复杂的法治话语形态提供了观察和解读我国基本权利保障困境的一种必要和有意义的角度，而基本权利救济问题正是法治话语中最为基本的和最为重要的成分，甚至可以说当下中国基本权利发展困境的核心问题之一即基本权利救济问题。当代中国基本权利保障中所面临的法治话语悖论的实质就在于基本权利在贯彻落实时陷入了“保障”与“救济”相互脱节的尴尬处境[10]。在基本权利保障的问题上，我国存在一个令人深思的现象，那就是在纷纭的关于基本权利救济途径的讨论中唯独缺少直接宪法救济的声音，仿佛基本权利于宪法而言乃是“不关己”的事情，这一“宪法缺位”的现实耐人寻味。在基本权利保障这一关系到宪法的价值根基的问题上，宪法必须为之提供全面的、充分的救济途径[11]。无可否认，在基本权利受侵害后寻求宪法救济的问题上，我国没有诸如美国、德国或者法国等西方国家的违宪审查制度，难以为基本权利提供直接的救济途径。但我国有自己的宪法审查制度，如果能将该制度予以完善并予以充分适用[11]，它就能在很大程度上拓宽基本权利保障领域，充分发挥宪法在基本权利保障中的重要作用。

　　三、我国基本权利保障之完善

　　在对当前基本权利相关理论及现实问题进行探讨后，需要回到问题的关键———如何在中国的特定语境下，结合我国基本权利保障的现状，探讨中国基本权利保障的发展前景。

　　1． 以平等权为核心完善基本权利的实质保障体系

　　平等权是现代法治社会中与公民的生存及发展关系最为密切的基本权利之一，它贯穿于整个人权保障之中，是完善我国基本权利保障制度的关键所在。平等权的内容在我国宪法的许多规范条款中得到体现。如我国现行宪法第 33 条规定： 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。第 48 条规定： “中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”

　　然而，现实生活中，人们对于平等权的诉求与平等权的保障现状之间存在着巨大的反差，也使得平等权问题在整个社会广受关注。从 2002 年四川大学学生蒋韬诉中国人民银行成都分行身高歧视案，到 2003 年 11 月安徽青年张先著状告人事部门“乙肝歧视”案，再到 2005 年 3 月深圳龙岗警方横幅标语引发的河南人地域歧视案，这些案件的核心就是如何来认识和保障公民的平等权的问题。究其本质，平等权是一个内涵丰富的基本权利范畴，它意味着： “其一，权利平等，即所有的公民平等地享有法律规定的权利； 其二，义务平等，即所有的公民平等地履行法律规定的义务； 其三，法律适用平等，即国家机关在适用法律时平等地对待所有的公民，在保护或惩罚上一视同仁，不可因人而异； 其四，法律界限平等，即任何组织或个人都没有超出宪法和法律的特权。”[12]不仅如此，现实生活中，平等权不是一个孤立的权利，它往往同其他权利结合在一起来体现。从目前我国面临的平等权保障缺位问题来看，要推进平等权保障，应当结合具体实际，以推进机会公平、实现规则公正，反对特权为核心内容来进行。

　　2． 确立对社会弱势群体基本权利的倾向性保护制度

　　社会主义市场经济体制的确立给中国社会带来财富的同时，也引发了更多的社会问题，而我们所面临的最大威胁之一，将是不断扩大的社会利益差距造成的社会弱势群体权利的边缘化。为此，一个现实的选择是，在经济全球化及我国现代化的进程中，将社会弱势群体基本权利保障作为整个社会努力的目标。为实现这一目标，在推行社会公平及法治建设的同时，必须同时贯彻社会弱势群体基本权利的倾向性保护。

　　对社会弱势群体的基本权利进行倾向性保护是现代社会文明进步及可持续发展的客观要求。恩格斯曾经指出，应当使“所有人共同享受大家创造出来的福利，”“使社会全体成员的才能得到全面的发展。”[13]邓小平同志也强调，对于我国这样一个社会主义国家，“国民收入分配要使所有的人都得益。”[14]可见，社会的发展必须保证每个社会成员，尤其是社会弱势群体的基本尊严和基本生存条件能够得到维护和满足，每个社会成员能够获得基本的发展条件，以及每个社会成员的生活水准和发展能力能够随着社会经济发展进程的推进而不断地得以提升[15]。然而，社会弱势群体在经济、文化、体能、智能、处境等方面处于相对劣势地位，他们在基本权利受到侵害时，更难获得救济。这一问题在城乡差距、地域差距、收入差距等因素的刺激下进一步恶化，引发了大量的社会冲突和对抗，不利于整个社会的可持续发展。针对我国国情，当前确立我国社会弱势群体基本权利的倾向性保护制度应当从完善社会保障制度和弱势群体救济制度等方面着手。具体而言，首先，要逐步扩大我国社会保障制度的覆盖面，提高保障水平，将社会弱势群体纳入社会保障体制中，为社会弱势群体及其后代积极创造参与社会公平竞争的机会。其次，要为社会弱势群体参与社会公共事务决策创造条件。要从保障社会弱势群体的基本政治权利入手，为他们参与社会各领域的决策提供必要的支持，才能从根本上维护其基本权利。另外，要拓展社会弱势群体维权救济途径，简化救济程序。社会弱势地位导致弱势群体在维护其基本权利时往往面临着更大的经济和精神压力，为此，广泛发动社会各界力量，结合各地实际，拓展社会弱势群体维权救济途径，开辟社会弱势群体维权的绿色通道，为社会弱势群体维权提供更多的便利是真正实现弱势群体基本权利保障的重点所在。

　　3． 完善以基本权利保障为取向的违宪监督制度

　　在当下中国，因国家机关制定的规范性文件违宪或者国家机关及其工作人员的职务行为违宪而给公民基本权利带来严重侵害的问题是引发大规模社会群体事件和社会暴力冲突的重要原因之一。事实表明，违宪行为不仅是对现行宪法的亵渎，也是产生严重社会危害的根源所在。然而，时至今日，我国尚未建立起完备的违宪审查制度。尽管我国现行宪法明确了全国人民代表大会及其常务委员会有权监督宪法实施，但该规定仅仅停留于原则性规定，没有具体的下位法或者制度予以明确和细化，缺乏现实可操作性。因此，根据我国的现行政治体制及政治权力格局，以人大及其常委会为核心，确立专门的违宪审查机构，赋予该机构相对独立的，追究违宪责任的宪法监督职权，强化对侵犯公民基本权利的违宪行为的监督和惩处，不仅必要，而且迫切。笔者认为，可以借鉴相关学者的观点，尝试在全国人大或其常委会之下设立“宪法委员会”来进行专门的、富有实效性的违宪审查[16]。




【作者简介】
张艳（1976-），女，湖北孝感人，法学博士，中国科学院研究生院副教授，硕士生导师，研究方向：宪法与行政法、知识产权法； 唐素琴（1968-），女，内蒙古赤峰人，中国科学院研究生院副教授，硕士生导师，研究方向：科技法。


【注释】
[1]许崇德．中国宪法[J]．北京:中国人民大学出版社，1996．400．
[2]张翔．基本权利冲突的规范结构与解决模式[J]．法商研究，2006，(4):95．
[3]韩大元．基本权利概念在中国的起源与演变[J]．中国法学，2009，(6):15－25．
[4]张千帆．未来的挑战———如何用制度保障人的尊严[EB/OL]．//www．publiclaw．cn/article/Details．asp?NewsId=
2644＆Classid=＆ClassName=．北大公法网2009-10-21．
[5]张千帆．从“人民主权”到“人权”———中国宪法学研究模式的变迁[J]．政法论坛，2005，(2):3－9．
[6]蒋银华．两权博弈与国家义务论[J]．宁夏社会科学，2010，(3):8－11．
[7]李金云．深生态学:一种后结构时代的启蒙辩证法[J]．河南师范大学学报，2010，(2):62．
[8]何星亮．非物质文化遗产的保护与民族文化现代化[J]．中南民族大学学报?人文社会科学版，2005，(3):31－35．
[9]彭凤莲．追求和谐:传统与现代的链接[J]．法学杂志，2010，(8):26．
[10]张艳，张芳．我国民间社会团体发展的法治困境及立法展望[J]．宁夏社会科学，2010，(3):20．
[11]白斌．刑法的困境与宪法的解答[J]．法学研究，2009，(4):120．
[12]林喆．平等权:法律上的一视同仁[N]．学习时报，2004-03-15(5)．
[13][德]马克思，恩格斯．马克思恩格斯选集?第一卷[M]．北京:人民出版社，1995．243．
[14]邓小平．邓小平文选?第三卷[M]．北京:人民出版社，1993．161．
[15]吴忠民．社会公正的基本价值取向及立足点[J]．中国党政干部论坛，2006，(11):13－15．
[16]林来梵．中国的“违宪审查”:特色及生成实态[J]．浙江社会科学，2010，(5):33－39．