【出处】《法学论坛》2010年3月第2期
【摘要】学界普遍认为，提高死刑案件证明标准有利于防止误判，有利于减少死刑适用，有利于提高刑事司法正当性，但是，由于相关配套制度的不协调，这几个理由在我国的制度环境下都是不能成立或至少是存在严重缺陷的。应将审理程序分为定罪和量刑两个阶段并科以不同的证明标准，要求在死刑案件中贯彻一致裁断原则，并致力于提升非死刑案件的整体正当性。
【关键词】死刑案件；证明标准；排除一切怀疑；排除合理怀疑
【写作年份】2010年


【正文】

　　我国死刑案件证明标准并没有独立的表现形式，而是和一般刑事案件共享着同一个证明标准。但是，一系列死刑误判案件的发生使得这种一元化的证明标准面临着司法实践的巨大挑战。学界普遍建议提高死刑案件的证明标准，其理论依据主要有三个方面：首先，提高死刑案件证明标准有利于防止误判。第二，提高死刑案件证明标准有利于在立法尚未废除死刑的背景下通过程序控制减少死刑适用。第三，提高死刑证明标准有利于提高刑事司法体制的正当性。尽管学界对于提高死刑证明标准有助于实现上述目标已经形成了普遍的共识，但笔者仍然对其抱有审慎的怀疑态度，认为它明显存在着一些理论误区。

　　误区一：提高死刑证明标准能够避免误判

　　关于提高死刑证明标准是否可以避免误判，笔者的基本判断是：提高死刑证明标准只应被看作是对判决质量进行总体控制的一环，其自身并不能有效避免误判，甚至还会带来更多误判的可能。其根本原因在于：首先，提高死刑案件证明标准会在避免错误定罪的同时增加错误释放的数量。“误判”本身是一个有着丰富内涵的概念，它不仅包括对无辜者的错误定罪，还包括对有罪者的错误释放。而学界普遍狭隘地理解了“误判”一词的含义，只注意到了较高证明标准对于避免错误定罪的正面作用，却忽略了较高的证明标准同时具有的放纵罪犯的负面后果。学界通说认为，刑事案件的证明标准仅指有罪证明标准，并不存在独立的无罪证明标准，只要没有达到有罪标准的要求自然就符合了无罪释放的条件，这样的话，有罪和无罪就形成了此消彼长的零和关系。如果有罪证明标准设置的过高，它就会在避免对无辜者误判的基础上增加了放纵有罪者的风险。正是因为这一原因，历史上各国都没有对刑事案件科以最高的绝对确定的证明标准，而是在避免误判无辜和避免错放罪犯之间寻找一个恰当的平衡点并据此设计证明标准。因此，片面强调提高死刑证明标准实际上会导致倡导者始料未及的严重后果，改革后的证明标准越高，在保护无辜和保卫社会利益之间的失衡就会越大。被告人权利的确应当保护，但是这种保护应当在社会安全利益不至受到严重的不合理僭越的前提下实现。如果片面提高刑事案件的证明标准，只会由此失去其在被告人利益和社会利益之间最为重要的平衡功能。

　　其次，提高死刑案件证明标准会提高总体司法错误率。既然提高死刑案件证明标准会在减少错误定罪的同时增加错误释放的数量，那么是否应当提高死刑案件证明标准就必须对以上两种司法错误进行总体的考量，较高的证明标准只有在符合下述条件下才是正当的：其所减少的错误定罪的数量要大于其所增加的错误无罪宣告的数量。美国学者曾根据现有的定罪率水平，通过假定的形式计算出了证明标准提高后的错误比率。最后得出如下结论：“如果在某种程度上提高证据的证明标准，……将导致被错误释放的真正罪犯的数量与被错误定罪的无辜者的数量之间的比率增加一倍左右。”[1]也就是说，提高死刑案件证明标准将会提高总体司法错误率。笔者认为，保护无辜和保卫社会是刑事诉讼需要统筹兼顾的同等重要的价值目标，如果说我们的法律制度有时客观上的确保护了有罪者的利益，那也只能看作是在判决前无法准确甄别有罪无罪的一种无奈选择，有罪者所享受的只能是保护无辜者的反射性利益而已。刑事司法立足的绝对不是片面的打击犯罪，也不是片面的保护人权，而是“准确的”惩罚犯罪。法律本身绝对不能把保护“罪犯”作为单一目的主动加以追求。正如梅伊诺指出的那样：“公正的定罪与公正的宣告无罪共同构成了判决的公正。”[2]因此，证明标准的设置应寻找二者之间恰当的比例关系，而不应盲目提高死刑案件证明标准，漠视社会的整体利益。可惜的是，在死刑证明标准的改革问题上，有些学者却有意无意地放弃了这一基本原理。提高死刑证明标准的主张实际上是一种漠视社会利益的理论诉求，其背后体现了学术研究片面甚至极端强调个人权利，以及以直觉论证假说的倾向，所有这些都让笔者感到了深深的忧虑。

　　误区二：提高死刑证明标准能够减少死刑适用

　　必须承认，提高证明标准是学界短时间内无法在实体法上减少甚至废除死刑适用的一种替代性努力。强制上诉、三审终审、提高证明标准、收回死刑复核权成了学界这种努力的一种释放口，多少延缓和舒解了对废除死刑的立法和政治压力，因此也获得了立法机关的格外青睐。提高死刑案件证明标准因此被看作是通过程序控制实体结果的一种手段。但是这种愿望真的能够实现吗？笔者认为，这一假说至少存在着以下几个不容忽视的问题：

　　首先，在理论上，现有的死刑证明标准已经足以体现慎重性。我国三大诉讼法均规定在证据达到“案件事实清楚，证据确实充分”的标准时才可下判，学理上对这一证明标准的解释是“已有的证据形成证据锁链，得出的结论具有唯一性和排他性”。应该说，这种要求排除其他一切可能性的学理解释已经蕴涵了后来学者提出的确定无疑的含义，如果能够准确地加以贯彻，应该说这一标准已经是很高的证明要求了。而现有证明标准实践状况之所以不甚理想，根源并不在于该标准设置过低，而在于其缺乏明确的可操作手段，从而导致了实践中对同一证明标准的掌握尺度竟会有天壤之别，高标准的证据要求总是被低标准适用，有时这种降格适用甚至被官方明确许可，司法机关往往通过降低证明要求的方式提高对被告的定罪率。在“严打”中甚至还出现了所谓的“基本事实清楚，基本证据确实充分”的提法，并将该标准同样适用于死刑案件，明确地将法定的证明标准予以降低。可见，我国司法机关对死刑案件定罪处刑所依据的证据标准明显过低，远远没有达到法定的案件事实清楚，证据确实、充分的证明标准。因此，对于我国而言，减少死刑适用的根本途径恐怕不在于仅仅在立法上提高所谓的死刑案件证明标准，而在于如何保证贯彻落实既有的证明标准要求。如果现有的高标准都无法加以严格贯彻，即使在纸面上提出更高的证明标准也必然落得同样的结局。不仅如此，只要我们仍然存在着类似的运动式的治理，尤其是对重罪案件的法外控制，证明标准设置得再精妙也只能是一个摆设。照此推理，即使我们规定了一个绝对确定的证明标准，其实际执行的效果也不会从根本上减少死刑的适用。

　　不仅如此，“排除一切怀疑”的证明标准还可能导致更多的刑讯逼供。美国著名法律史学家兰贝恩教授为：一旦严格的证明标准开始被立法所采纳，一种替代证明机制以保证对被告定罪的刑讯制度就不可避免地产生了。[3]例如，在法定证据制度下，证明标准规定得比以往任何历史时期都要更为严格，可以说，法定证据制度的本质就是严格的证明要求。比如，刑事案件的证明标准必须达到清楚明确的高度确定性，死刑案件还必须取得嫌疑人的口供才能判处死刑。起诉方所提供的证据必须“像正午的太阳一样清晰。”但遗憾的是这种对证明的严格要求在缺乏证人和无法适用传统证明方式的场合，却在客观上刺激了刑讯逼供的兴起，以弥补客观证明的不足。“排除一切怀疑”的证明标准排斥对犯罪主观要件事实的推定，而能够证明被告人主观心理状态的证据只有口供，为了防止无法定罪、放纵犯罪的风险，“排除一切怀疑”的证明机制必然要依靠刑讯逼供制度来弥补客观证明的不足。这种“取法乎上，却得乎其下”的结果使证明标准的改革面临“播种龙种却收获跳蚤”的尴尬局面，甚至会造成更多的冤错案件发生。

　　误区三：提高死刑证明标准能够提升程序正当性

　　死刑案件的误判最易引起公众对于刑事司法体制正当性的质疑，因此，使死刑程序正当化就是部分学者所持的提高死刑案件证明标准的理论依据。该理论认为，提高证明标准仅仅是体现司法体制慎重程度的一种外在象征，其作用既非防止误判，也非减少死刑适用，而仅仅是一种对公众压力的回应方式，是一种对于法律体制的正当化手段。[4]从这个角度而言，证明标准的可操作性问题在这种理论下就显得无甚意义了。证明标准即使真的只是一种乌托邦的建构，对于正当化功能而言也是必不可少的。[5]

　　但是，这种正当化理论却隐藏着一个十分难以发现的致命缺陷———死刑案件证明标准的提高会在为死刑程序提供正当化机制的同时，显示出非死刑案件程序控制的弱点。死刑案件证明标准提高后，人们会认为：既然存在着更高的证明要求，而普通刑事案件又没有达到这样的证明要求，该判决自然就存在着较大的错误可能，在与死刑案件证明要求的对比当中，普通刑事案件判决的可接受性自然大打折扣。毕竟，如果我们对于每一个刑事案件都能尽到百分之百的谨慎和达到百分之百的确信，还谈得上对死刑案件的格外谨慎吗？这种对于死刑案件的“更加谨慎”实际上却是对于“普遍正义”的公然违背。提高死刑案件证明标准会使得公众认为我们对于普通案件的谨慎程度和确信程度至少还是存在着可以提高的空间的。而从证明标准的法律设置上来看，这种普通刑事案件的错误成本似乎是被我们的制度所默认的一种合理成本。而这是无论如何都不能被公众所乐于接受的。

　　对此持正当化理论的学者会有两种辩护策略，首先，他们会辩解说，死刑案件证明标准的提高只能为“死刑案件”的正当性提供说明，而无须顾及“所有”刑事案件，其他非死刑案件自然有其他手段提供正当化机制。这种辩解是成立的，但是却有十分重要的条件限定。即国家的刑事司法体制必须已经在总体上为防止各类案件的错误判决进行了尽可能完善的程序设置，普通刑事案件也已根据其牵涉利益的重要程度进行了相应的当化设计，从而保障了所有类型案件事实认定法律适用的准确性，因而司法体制不会在死刑件诉讼程序得到特殊设计的场合出现正当性机。但是，这一前提在我国却是不成立的。有研究表明，我国的刑事诉讼不论是在犯罪控制还是人权保障上都有着严重的缺陷，[6]刑事诉讼整正当性保障体制相当的不健全。证人不出庭，控辩不平等，法官庭外调查取证，法院任意变更指控罪名等等程序性缺陷在各种案件中都程度不同的存在着，在这种普通刑事案件和死刑案件的诉讼程序正当性水平都很低的背景下单方面提高死刑案件的正当性，自然会加剧与普通刑事案件的对比，从而突显出后者的正当性危机。

　　另一种辩护可能是，即使提高死刑案件证明标准可能确实会引起普通刑事案件正当性的下降，但是总体而言，这种下降而带来的损失要小于死刑案件正当性提高所带来的收益。因而从总体上来讲，这仍然是一项可行的改革措施。但是，笔者认为，事实正好相反，即由普通刑事案件正当性下降而产生的损失要远远大于避免死刑案件错误定罪所产生的正当化收益。在一个特定案件中，由死刑案件错误定罪而产生的危害可能要远远于在非死刑案件中正当性下降所带来的危害。但是，由于死刑案件相对来说较少，因而总体来说，由错误的死刑定罪产生的正当性的损害可能的确要比每年不计其数的非死刑案件所产生的正当性损害要小。

　　显然，总体而言，证明标准的提高其实带来的并非刑事司法体制整体正当性的提高，而仅仅是死刑案件正当性的提高。如果要用正当性理论解释证明标准的提高的话，我们就必须解释清楚为什么我们可以置更多的其他普通刑事案件于不顾，仅仅着眼于死刑案件的正当性。但是目前为止，似乎学界并未对这一问题进行深入的思考，也未对此问题提出令人满意的解答，而只是匆忙得出了应该提高死刑案件证明标准的结论。

　　问题还远不止于此，如果我们将视线从理论层面上移开，而转向实践后果的话，就会发现，死刑证明标准的提高即使对死刑案件本身也会带来正当性的挑战。死刑证明标准的提高不但不会减少死刑的适用，相反，却会增加死刑的适用，使得更多达不到死刑证明标准的案件被判以死缓，从而给我国刑事司法体制蒙上一层更加难以忍受的不正当性。我国法院并非完全纯粹的司法机关，而是带有强烈的政治色彩的机构，要承担维护社会治安和稳定秩序的职责。相比于其他国家而言，我国法院更加不愿意承担错误释放带来的巨大舆论压力，所以他们在判决时必须考虑社会利益。而死刑证明标准提高后法官没有了以往的自由裁量的空间，再加上我国并没有定罪标准和量刑标准的区分，一旦不符合修改后的高定罪标准，被告人就应被宣告无罪立即释放。而法官根本不愿也不敢承担错误释放带来的巨大风险，往往在法外寻找途径缓解这一压力。在对证明标准的把握上呈现出了和被告人利益导向的立法标准相背离的一面。“危险性”代替了经过证明的犯罪行为成了惩罚的对象，在被告人利益之上强加了社会利益的考量。因此，对于一些明明不具备定罪条件的案件判为死缓。这就使得以被告人利益为导向的证明标准设置和以社会利益为导向的证明标准实践出现了严重的悖反。等于在死刑判决上有了两种层次不同的证明标准，从而实质性地将死刑这一单一刑罚变成了“程序法”上的两种刑罚。这样，死缓事实上已然拥有了一种单独的证明标准，但是这种证明标准却游离于法律规定之外，既不同于普通刑事案件适用的一般证明标准，又不同于死刑立即执行。

　　死刑案件程序控制的整体思路

　　行文至此，读者可能认为，本文对提高死刑案件证明标准持一种反对的立场，其实不然。笔者认为，提高死刑证明标准必须结合死刑案件的诉讼程序加以整体设计，从而使得由于死刑证明标准的提高而给刑事司法体制和社会带来的负面后果降到最低。笔者认为，这些措施具体包括如下几个方面：

　　（一）减少误判的具体做法及理由

　　正如著名学者大卫·弗里德曼所言：“提高证据标准将减少无辜被告被定罪的可能性，但是也会提高错放罪犯的可能性。这样做是否值得取决于这两种错误的相对成本。”因此，提高死刑证明标准的程序功能不应仅仅定位为减少无辜者被定罪的可能性，而应是合理的调整错误定罪和错误释放的比例关系。改革后的证明标准应致力于平衡两种错误产生的实际损害之间的平衡。那么，我们究竟如何才能防止较高证明标准对于避免错误释放所带来的负面影响呢？

　　笔者认为，应当通过将审判分为定罪和量刑两个相对独立的阶段，并将证明标准区分为定罪标准和量刑标准。在这一前提下，可以保留定罪阶段的现有证明标准不变，从而减少错误释放的风险，而将量刑阶段对法定加重情节的证明标准提高为和定罪标准相等的程度（而不能高于定罪标准———理由另文阐述），通过增加证明的难度从而实质性的减少死刑量刑的适用。这样做的好处有三：一是可以避免对无辜被告判处死刑，即使其由于相对较低的定罪标准被错误定罪，由于较高量刑证明标准的存在，也不至于被轻易地判处和执行极刑，从而可以在监禁刑的执行过程中通过各种制度途径推翻错判；二是可以通过量刑证明标准的提高防止罪不至死的被告被轻易地判处并执行死刑，从而防止单纯提高证明标准后放纵本该承担其他刑事责任的罪犯，有效解决提高证明标准后在避免错误定罪和避免错误释放之间的两难。

　　（二）减少死刑适用的根本途径及理由

　　证明标准的实施其实存在着双重的不确定性，一层不确定性是在个体判断的层次上，另一层则在合议的审判集体之中，个体心中的确信程度是任何诉讼制度都无法加以保障的，这是一种无法克服的缺憾。但是，通过要求一致裁断（或者复杂多数）的表决规则起码可以让我们在制度层面上消解集体层面上的不确定性。因为，只要有一名裁判者持有异议，就表明对被告的罪行存在着没有排除的合理怀疑，因此有罪裁决就不能成立。这种强调一致裁断的表决规则对于克服证明标准所固有的模糊性起到了极大的作用，最大限度地降低了证明标准降格适用和模糊适用的危险。这样，一致裁断（或复杂多数）的表决规则不仅为证明标准提供了一种外部的判断标准和依据，还因为达到一致裁断（或复杂多数）的难度远比我国目前适用的简单多数表决规则要大，因此切实贯彻落实这一表决规则的结果必然会实质性地降低死刑的适用率。

　　目前我国的立法并未充分认识到表决规则的诉讼功能，仅仅在立法中规定了简单的少数服从多数原则并适用于所有的表决对象，而没有将其与证明标准的可操作性结合在一起加以研究和设计。在某个法官甚至几个法官都对定罪存在疑问时，往往由于一票的差别就会影响整个案件处理的结果，由一名法官意见的摇摆和投票的去向来决定是否对一个涉案公民剥夺生命的刑罚是不具有多少正当性的。因此，在定罪与量刑程序相分离的背景之下，我们可以根据死刑案件定罪阶段的证明标准将其表决规则设定为复杂多数裁断，而将量刑阶段的表决规则设定为一致裁断，以求真正达到控制死刑适用的目的。而在尚未实现定罪与量刑程序分离的前提下，则应该将死刑案件的表决规则确定为一致裁断，或者至少是绝对多数的裁断原则，以体现对于死刑的谨慎态度。

　　（三）提高死刑案件及刑事诉讼正当性的方法及理由

　　如上所述，既然死刑案件诉讼程序的正当化会因为普通刑事案件诉讼程序正当性的欠缺而带来刑事司法体制整体性的危机，而又由于死刑案件相对较少，刑事诉讼整体的正当性是下降而非提升的。因此，解决这一问题的办法就应当是在普通刑事案件的正当性得到最低限度保障的前提之下，对刑事案件正当性保障进行整体提升，以避免低水平的均衡，然后在此前提下再进一步提高和完善死刑案件的程序保障措施。只有这样，才能在不损害普通案件正当性的基础上提高死刑案件的正当性，从而能够真正提升刑事诉讼“整体”的正当性。为了达到这一程序目的，我们必须对刑事诉讼进行实质性的修改，以更多的体现程序正义的要求，增强刑事诉讼整体的正当性。比如，应当设置严格的证据能力规则，防止传闻证据和量刑信息影响法官定罪；应当明确规定对印证和补强证据的要求，从而防止实践中对法定证明标准的降格适用，等等。

　　此外，在定罪与量刑程序分离的前提下，要明确规定死缓这类留有余地的判决只能在定罪阶段严格贯彻确定无疑的证明标准前提下才可适用。而在定罪和量刑程序不分离的背景下，则死缓案件必须达到和死刑立即执行案件一样的证明标准，而绝对不能在达不到定罪要求的情况下作出所谓留有余地的判决。只有这样设计证明标准才能防止死缓制度在防止错杀的同时损害刑事司法体制的正当性。




【作者简介】
陈虎，单位为北京大学法学院。


【参考文献】
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