【出处】《人民检察》2007年08期
【关键词】死刑案件；证明标准；思路
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、死刑案件的证明标准：一个引人关注的话题

　　美国哥伦比亚大学学者发布的研究报告声称美国的死刑误判率达到了令人震惊的68%，并提出将死刑案件的证明标准由排除合理怀疑的证明标准提高到排除一切怀疑的证明标准。[l]

　　在我国，提高死刑案件的证明标准亦得到了学者的支持。有学者认为“一般案件有罪判决的证明标准应当和死刑案件的证明标准具有不同的层次，一般刑事案件的证明标准为‘案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑’；死刑案件的证明标准应当为‘案件事实清楚，证据确实充分，具有排他性和唯一性’。即是说，死刑案件的证明标准要比一般刑事案件的证明标准更为严格。’，[2]还有学者主张：“在适用普通程序的刑事案件中，证明标准是‘排除合理怀疑的证明’；在适用简易程序的刑事案件中，证明标准可以是略低的‘明确证据的证明’；在适用死刑的刑事案件中，证明标准则应该是‘排除一切怀疑的证明’。”[3]很明显，这些观点主张对于死刑案件应当适用不同于一般刑事案件的证明标准。

　　对于死刑案件适用更高的、不同于一般刑事案件的证明标准不仅得到学界的支持，甚至已经成为司法实践中的做法。比如江苏省高级人民法院颁布实施的《关于刑事审判和定案的若干意见》第六十六条规定：“对死刑案件应做到案件事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑，否则不能判处死刑立即执行。一切合理怀疑是指：（一）现有证据不能完全涵盖案件事实；（二）有现象表明某种影响案件真实的情况可能存在，且不能排除；（三）存在人们常识中很可能发生影响案件真实性的情况。”从这里可以看出，判处死刑立即执行的案件的证明标准已经不再是“事实清楚，证据确实充分”，而成了“事实清楚，证据确实充分，排除一切合理怀疑”。

　　从上面的论述可以看出，提高死刑案件的证明标准不仅得到了学者支持，而且得到了司法实务界的认同。但问题在于，死刑案件能否较一般刑事案件适用更高的证明标准？死刑案件适用更高的证明标准是否可行？这成为制度设计者、学术界、司法实务界人士不得不认真对待的一个问题。

　　二、定罪与t刑的分离：分而治之的前提

　　尽管中美学者都主张对于死刑适用更高的证明标准，然而，两者观点存在巨大差异：美国学者与司法实务界人士的主张建立在定罪与量刑分离的基础之上，他们更多地主张对于量刑适用更高的证明标准；而我国学者则不区分定罪与量刑，单纯地主张死刑案件适用更高的证明标准。笔者认为这样一种对于定罪与量刑不予区分的主张有简单化之嫌，本文主张对死刑案件的定罪与量刑采用不同的证明标准，对于死刑案件的定罪采取与普通刑事案件相同的“排除合理怀疑”的证明标准，对于判处死刑则采用更高的“排除一切怀疑”的证明标准。那么，在死刑案件中实行定罪与量刑的分离就成为死刑案件证明标准重构的前提。

　　美国大多数州和联邦通常将定罪程序与量刑程序予以分离：在定罪阶段，由陪审团来裁决被告是否有罪，完全不考虑应如何对被告量刑。待判定被告有罪之后，法院再举行专门的量刑听证来决定被告应被判处的刑罚。当然，对于死刑案件，则予以特殊对待。在死刑案件中，如果已经认定被告人有罪，并且控方请求对被告人判处死刑的，对被告人是否适用死邢一般也由陪审团通过专门的听证程序作出裁决。如果控方没有请求判处死刑的，通常仍然由法官依法决定判处死刑以外的程序。美国陪审团制度下的死刑判决有两种模式：一种是陪审团裁决模式，即是否判处死刑，完全取决于陪审团的裁决，法官不得改变陪审团的裁决。在保留死刑的38个州中，有35个州采用这种模式。[4]

　　我国的刑事诉讼并不区分定罪程序与量刑程序，这在实践中造成了诸多问题。尤其对于被告人行使辩护权极为不利，如当辩方围绕罪与非罪进行辩护时，控方会提出一些加重情节的证据来，这造成了在被告是否犯罪这个前提没有解决的情况下，双方已经转人了是否应该判处何种刑罚的较量。定罪与量刑不分还会造成“突袭裁判”，尤其在死刑案件中，有时律师在法庭上进行无罪辩护，法院却作出死刑判决，使得辩方对量刑失去了充分的辩护机会。当然，美国刑事诉讼中定罪程序与量刑程序的分离与陪审团的存在有很大关系。在我国刑事诉讼中是否应当全面实行定罪程序与量刑程序的分离，这需要进一步的论证。但笔者认为，我国应当首先考虑在死刑案件中实行定罪程序与量刑程序的分离。这是由于死刑案件的特殊性决定的，并且这种做法在某种程度上冲击了审判委员会讨论、决定死刑案件这一制度，为将来的改革提供一种思路。[5]

　　正是基于定罪程序与量刑程序的分离，才有可能对于定罪与量刑采用不同的证明标准。在美国，一般而言，对于定罪，采取的是排除合理怀疑的证明标准，对于量刑采取的则是优势证明标准。当然，定罪程序与量刑程序的分离并不意味着定罪与量刑程序应当采用不同的证明标准。

　　我国刑事诉讼目前没有区分定罪阶段与量刑阶段，由此，学者关于死刑案件应当适用更高证明标准的主张应该既适用于定罪又适用于量刑。但问题在于，是否对于死刑案件的定罪和量刑都应当采取不同于一般刑事案件的证明标准？笔者将在下文展开讨论。

　　三、排除合理怀疑：死刑案件定罪的证明标准

　　笔者主张死刑案件定罪阶段的证明标准应当沿用一般案件的证明标准，即排除合理怀疑，之所以不赞成死刑案件的定罪实行较一般案件更高的证明标准，原因主要在于以下几个方面：

　　首先，主张死刑案件适用更高证明标准观点的一个重要依据就是国外证明标准是随案件性质不同而变化的。如有学者认为“英美国家根据罪行轻重，适用不同的证明标准，主要是从保障人权的机理出发。’[6]在美国刑事诉讼中，对于凡是进人正式审判程序的案件，定罪适用相同的标准—排除合理怀疑，而非特殊的证明标准。自上个世纪70年代以来，按照正当程序的要求，联邦和州在刑事审判中必须严格贯彻排除合理怀疑标准。“迄今为止，没有一个案例冲淡，更不用说推翻刑事案件中排除合理怀疑原则所要求的政策性原理和客观标准。’[7]虽然，排除合理怀疑在美国面临诸多挑战，但迄今为止，其作为定罪的证明标准并没有被动摇。从中我们可以看出，主张在定罪阶段实行更高的证明标准从英美国家的司法实践中是难以找到论据的。当然，英美国家对于定罪实行统一的证明标准并不代表我国不可以对于不同的犯罪实行不同的定罪标准。这种推理在逻辑上没有问题。但是，需要注意的是，为什么严格限制死刑适用的美国在长达150年中没有提高死刑案件的定罪标准？这值得我们反思。当然，笔者之所以考证美国的司法实践目的在于从论据上反驳前述主张死刑案件定罪应当适用更高证明标准的观点。

　　其次，对死刑案件的定罪实行更高的证明标准有可能带来放纵犯罪的后果。提高死刑案件定罪的证明标准的初衷就是防止死刑的滥用，但这是一种简单化的处理方式。提出一个新的主张必须考虑它可能带来的风险，而提高死刑案件定罪的证明标准带来的一个最大的问题就是放纵犯罪、增加错误宣判无罪的风险。因为更高的证明标准意味着定罪难度的加大，这样导致的后果就是被错误宣判无罪的风险加大，由此，可能会放纵犯罪，因为依据常识就可以判断死刑案件中的被告人绝大多数都是应该被判处较重刑罚的，如果错判，就会导致这些人逃脱法律的制裁。在死刑案件的定罪程序中，适用更高的证明标准导致的将是大量重大案件的被告人游离于有罪与无罪之间，这恐怕是主张更高证明标准观点的人所不希望看到的。

　　再次，主张对于死刑案件适用更高证明标准的观点认为通过适用更高的证明标准可以减少错案量。然而，对于死刑案件的定罪适用更高证明标准的最终结果是否会减少错案量呢？从直觉上看似如此，但答案并没有想象的这么简单。根据概率论的原理，适用更高的证明标准减少的所谓的“错误定罪”的案件中应该是正确与错误成比例分配的，减少的未必都是错误定罪的案件，还有可能是正确定罪的案件。因为，适用更高的证明标准带来的另外一个后果是其同时减少了正确定罪的数量。从这个角度来看，适用更高的证明标准有可能增加错案的数量。

　　此外，在定罪阶段采用更高的证明标准超越了普通民众对于裁判的可接受性。裁决的合法性应当主要来自于裁判的可接受性。[8]刑事证明标准的制定必须考虑社会以及民众的认知水平，只有建立在这一基础上的证明标准才有可能为广大民众所接受。证明标准尽管是一个原则性的、模糊性甚至众说纷纭的概念，但其最终总要通过法院的裁决来体现。民众或许对于证明标准并不关心，但通过法院的裁决就可以反映民众是否接受正在实行的证明标准。如果民众不接受裁决，则裁决就失去了正当性。由此，定罪采用更高的证明标准必须考虑社会的可接受性，必须考虑民众的接受程度。

　　最后，主张死刑案件适用更高证明标准的观点的另外一个论点在于死刑案件具有特殊性，有可能剥夺被告人的生命，由此应当适用更高的证明标准。美国判例法确定了衡量政府行为正当性的利益衡量标准，当事人享有的程序保障权与其从程序保障中获得的利益成正比。[9]这是一般原则，但是这一原理并不能无限制适用，定罪的证明标准问题就是例证。虽然我们承认证明标准是正当程序内容的一部分，但是，正当程序并没有要求对于某些案件采用特殊的定罪标准。即便在最推崇程序保障的美国，它们也没有在死刑案件中采用更高的证明标准，而只是从通常的程序的角度对死刑案件的被告人加以特殊保障。如在联邦司法程序中被告人不能放弃大陪审团起诉的权利，被告人被赋予由陪审团听审的特殊量刑程序的权利等。除此之外，美国最高法院认为死刑案件与其他案件没有什么区别。当然，国外没有这么做并不代表我国不能这么做，但从这一角度更能够说明主张死刑案件定罪应当适用更高证明标准的学者应当承担举证责任以论证其正当性。

　　四、排除一切怀疑：判处死刑的证明标准

　　上文中论述了笔者反对在死刑案件的定罪程序中适用更高证明标准的理由。即便在美国，虽然主张死刑案件适用更高证明标准的观点分为主张在定罪阶段适用更高证明标准的观点与主张在量刑阶段适用更高证明标准的观点，但是，其中绝大多数观点都是主张后者。笔者认同这种主张，认为我国死刑案件程序应当区分定罪的证明标准与量刑的证明标准，对于定罪的证明标准坚持与普通刑事案件相同的排除合理怀疑标准，对于量刑则进行再一次的“分而治之”，即进入量刑阶段后，法官应当遵循排除合理怀疑的证明标准进行量刑，例外的是，如果控方主张判处被告人死刑，（注释：这样一种制度设计赋予了检察官求刑权，同时这样还限制了死刑的适用。既然控方不主张判处被告人死刑，那么法院只能判处被告人死刑以外的其池刑罚。这无疑在一定程度上限制了死刑的适用。）那么法院应当就是否判处被告人死刑适用排除一切怀疑的证明标准。

　　正如前文所述，美国对于定罪和量刑是采用不同证明标准的，其在定罪阶段采用的是排除合理怀疑的证明标准，而在量刑阶段采用的则是优势证据标准。目前，我国死刑案件中对于定罪和量刑采用的是相同的证明标准，即都是“犯罪事实清楚，证据确实充分”。但是，这一标准在我国死刑案件中的运用并没有达到刑事政策的要求，没有达到规制死刑适用的目的。在通过提高定罪阶段的证明标准规制死刑不可行的情况下，笔者主张对死刑的量刑适用排除一切怀疑的证明标准，力图通过这种方式来规制死刑的适用。

　　适用排除一切怀疑的证明标准符合我国长期以来坚持的有关对待死刑的刑事政策。长期以来，我国奉行“少杀、慎杀”的死刑政策，尽管实践当中由于受“严打”以及其他社会运动的影响，这一政策实施的连续性受到冲击。但毫无疑问，时至今日，这一政策仍然是我国对于死刑的首要刑事政策。笔者认为，对死刑的量刑适用排除一切怀疑的证明标准符合这一刑事政策。并且，实行这一标准显示了我国对于死刑适用的慎重态度，并能够减少死刑的数量，达到限制死刑适用的目的。因为，贯彻这一标准将要求控方必须对其主张承担更严格的证明责任，必须将判处被告死刑证明到排除一切怀疑的程度，这无疑会加大死刑适用的难度。

　　适用排除一切怀疑的证明标准是实践经验的总结。在我国的刑事司法实践中，有些司法实务部门为了贯彻死刑的刑事政策，从严把握死刑的适用，通过制定规则的形式来规范死刑的适用。如上海市高级人民法院起草的《上海法院量刑指南》中提到：对于罪行极其严重的犯罪分子、判处死死刑立即执行的，应当“有直接、原始证据与其他证据相印证，证明被告人实施了极其严重的犯罪；否则，如仅有直接证据（如目击证人证言和被告人供述）或间接证据锁链证明被告人实施了故意杀人或者贩卖大量毒品等严重危害行为，但缺少重要原始证据的（如没有找到被害人尸体或毒品等），一般不宜判处死刑立即执行。”[11]

　　另外，实践中对死刑案件采取留有余地的判决在一定程度上也是对死刑案件量刑标准的从严把握，笔者此处所使用的留有余地的死刑案件是指，根据犯罪事实和情节应当判处死刑的案件，因为在判处死刑问题的具体量刑情节上证据之间相互矛盾而根据“有利被告”原则而判处被告死刑缓期执行或者无期徒刑的案件。而非在罪与非罪存疑时作出的留有余地的判决，因为后者应当根据“疑罪从无原则”判决被告无罪。尽管留有余地的死刑案件限制了死刑的适用，但仍然在实践中引起诸多批评。笔者认为留有余地的判决这种说法是一种和稀泥的处理方式，如果进一步通过采用更高证明标准的方式则能够化解对于留有余地的判决所产生的争议，因为通过证据完全可以确定判处被告死刑达不到排除一切怀疑的证明标准。由上可以看出，在量刑阶段适用排除一切怀疑的证明标准不仅有助于总结刑事司法实践经验，同时也能有助于解决实践中出现的问题。

　　适用排除一切怀疑的证明标准不会带来在定罪阶段采用更高的证明标准所导致的放纵犯罪的可能。在定罪阶段适用更高的证明标准所遭到的最具有杀伤力的质疑就是其有可能放纵犯罪，致使重罪案件的被告人游离于有罪与无罪之间。而坚持死刑案件定罪的证明标准与普通刑事案件相同，只是对控方主张判处死刑的案件适用排除一切怀疑的证明标准则不会导致放纵犯罪的后果，因为在先前的定罪阶段被告人已经被确定有罪，不管被告人在量刑阶段被判处何种刑罚，都不会逃脱法律的制裁。

　　适用排除一切怀疑的证明标准充分考虑了普通民众的接受度和认知度。正如前文所说，如果提高死刑案件定罪的证明标准，有可能放纵犯罪，民众对此是无法接受的。基于我们国家民众的法治理念仍然“漂移在两种理念之间”，我们对于死刑这一敏感问题必须慎之又慎，必须通过渐进和缓的方式来推行制度改革，必须在推进改革时充分考虑民众的接受程度和认知水平。笔者认为，通过对死刑的量刑采用更高的证明标准这一和缓的方式来规制死刑的适用是能够得到民众认同的。因为，由于死刑案件实行定罪程序与量刑程序的分离，在被告已经被定罪的情况下由于达不到排除一切怀疑的证明标准而不判处被告死刑是顺理成章、合乎情理的，民众对此会予以理解。

　　需要说明的是，笔者提出的方案并不是在死刑案件量刑阶段实行一刀切的证明标准，而只是对于控方主张判处被告人死刑的案件适用排除一切怀疑的证明标准。原因在于，构造一个只对最终判处死刑的案件适用排除一切怀疑的证明标准，才能体现出对于被判处死刑的被告人的特殊对待以及对于其他案件被告人的相同对待。其实，在笔者看来，将排除一切怀疑的证明标准仅仅适用于最终被判处死刑的被告人只能是一个可望而不可及的目标，只能是一个努力的方向，因为最终是否判处被告人死刑只能在最终判决作出之后才会知道。笔者只能力求尽量缩小排除一切怀疑适用的案件范围，由此，我们设定限定条件，即对于控方主张判处被告人死刑的案件适用，否则，法官就依据排除合理怀疑的证明标准判处被告人其他刑罚。或许有人会说，要求控方在起诉书中说明是否主张判处被告人死刑，那么在案件审理之前就可以确定本案适用的证明标准，在进人正式审理程序之前就能够实现案件的分流。需要指出的是，这种思路忽视了目前定罪程序与量刑程序没有分离所存在的问题，尤其是在罪与非罪还未确定时，就主张判处被告人死刑。另外，要求控方在量刑阶段明确其主张也符合正常的认识规律，经过先前的审理，控方此时将其要求确定化更科学、更准确，这样一种设计能够使控方更审慎地提出是否判处被告人死刑的主张，而且杜绝了还未进人案件审理就主张判处被告人死刑所可能带来的随意化。

　　对于死刑案件的证明标准，不能笼统地主张其证明标准应该高于普通刑事案件的证明标准。对死刑案件的证明标准问题应当采取分而治之的策略：死刑案件定罪的证明标准应当采取与普通刑事案件相同的“排除合理怀疑”的证明标准，判处死刑的证明标准则应当采用更高的“排除一切怀疑”的证明标准。需要指出的是，证明标准作用的发挥需要相关的程序规则与证据规则的支持，否则，单纯地提高证明标准是无法起到预想的作用的。并且，提高死刑量刑的证明标准只是众多通过正当程序规制死刑的策略之一，通过具体可行的程序设计来规制死刑案件也应该是我们努力的方向。




【作者简介】
陈卫东，中国人民大学法学院教授。李训虎，单位为中国人民大学法学院。


【注释】
[1]陈永生.死刑与误判[J].政法论坛，2007.（1）.
[2]黄芳.死刑适用的国际标准与国内法的协调[J].法学评论，2003，（6）.
[3]何家弘.刑事证据的采纳标准和采信标准[J].人民检察，2001，（10）.
[4]孙长永.通过正当程序控制死刑的适用—美国死刑案件的司法程序及其借鉴意义[A].赵秉志.邱兴隆.死刑正当程序之探讨[C].北京：中国人民公安大学出版社.2004。
[5]倪晓.以改革的思维推进司法改革[N].人民法院报.2005-10-27.
[6]汪海燕，范培根.论刑事证明标准层次性[J].政法论坛，2001，（5）.
[7]陈永生.排除合理怀疑及其在西方面临的挑战[J].中国法学，2003，（2）.
[8]易延友.证据法学的理论墓础—以裁判事实的可接受性为中心[J].法学研究，2004，（1）.
[9]傅郁林.审级制度的建构原理[J].中国社会科学，2002.（4）.
[10]Erik Lillquist,Absolute Certainty andthe Death pena1ty.42Am.L.Rev.45.
[11]万鄂湘，张军.最高刑事法律文件解读（总第1辑）[M].北京：人民法院出版社，2005.