【出处】《政治与法律》2006年第6期
【摘要】严格死刑案件证明标准，把死刑案件办成“铁案”，随着近年来中国司法高层和政治决策层的不断强调，已日益为司法界所认同。要切实发挥证明标准对死刑适用的控制作用，司法者应根据“案件事实清楚、证据确实充分”这一有罪判决证明标准的精神实质，坚持将“排除合理怀疑”作为死刑判决的标准，在证据审查和证据采信环节严格把关，使证明标准真正成为防止错杀和减少死刑适用的一道防护堤。
【关键词】死刑案件；证明标准；证据采信；排除合理怀疑
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、我国刑事案件证明标准的特点与弊端

　　在英美证据法上，刑事案件的证明标准由高到低可以分为九个层次：（1）绝对的确定性（由于认识能力的限制，这一标准无法达到，任何法律不作此要求）；（2）排除合理怀疑（刑事案件中作有罪认定所必需）；（3）明晰且有说服力的证明（适用于某些管辖法院对死刑案件保释请求的驳回）（；4）优势证明（适用于刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩）（；5）可成立的理由（适用于逮捕令状的签发、无证逮捕、搜查及扣留等）（；6）合理相信（适用于“阻截和搜身”）（；7）有合理怀疑（无罪释放被告人的充足理由）（；8）怀疑（适用于调查的开始）；（9）没有信息（对任何法律目的均不充分）。[1]根据中国《刑事诉讼法》第129条、第141条和第162条第1款的规定，公安机关侦查终结的案件、人民检察院作出起诉决定的案件和人民法院作出有罪判决的案件，所要达到的证明要求是：案件事实清楚、证据确实充分。据此，中国的刑事证明标准就是“犯罪事实清楚、证据确实充分”。所谓案件事实清楚，是指与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清；所谓证据确实、充分，是对证据质和量提出的总体要求：证据确实，即每个证据必须具有证明力，也就是具有客观性和关联性；证据充分，即证据必须达到一定的量，符合法律对证据量的要求。[2]

　　对照中外刑事案件证明标准，可发现如下不同的特点：

　　其一，关于不同诉讼阶段证明标准的区分度。在英美刑事诉讼中，对处于不同的诉讼阶段的侦查、起诉和审判活动适用不同的证明标准，反映了不同诉讼阶段的证明任务不同和不同机关诉讼职能不同的特点，具有比较合理的区分度。事实上，在“排除合理怀疑”这一前提下，英美国家的刑事诉讼根据所要证明的罪行轻重，对不同类型的案件所适用的证明标准又有所区别。一般说来，犯罪的性质越严重，证明的要求就越高。布鲁厄姆勋爵为卡罗琳王后的辩护词，对此进行了生动地说明：“摆在我们面前的这些证据，即使用于证明一笔债务，也是很不充分的。凭它来剥夺一种民事权利，是显然不行的；凭它来认定一件微小的罪行，是荒唐可笑的；凭它来证明一件严重的罪行，是荒诞可耻的；凭它来诋毁英国王后的名誉，则简直是荒谬绝伦的！”[3]而涉及剥夺他人生命的死刑案件，其证明要求无疑应当是最高的。而在中国的刑事诉讼中，不仅对诉讼各主要阶段提出同样的证明要求，而且无论是重罪案件，还是轻罪案件，都要达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”这一证明标准。

　　其二，关于案件证明达到的可能程度。在英美刑事诉讼中，排除了“绝对的确定性”这一不具有客观可能性的证明标准，确立了有罪判决的最高证明标准，即必须达到“排除合理怀疑”的程度，而无罪判决的要求却很低，只要求有“合理怀疑”即可。中国的刑事案件证明标准，则要求达到“案件事实清楚”的程度。这里的“案件事实清楚”在性质上属于哲学层面上的完全真实，而不是指经过证据审查和采信程序确认的“法律真实”，[4]因而有绝对化的趋势，实质上是一种不够客观的理想化的证明标准。

　　中国刑事案件证明标准的上述特点所生弊端应当说十分明显：

　　其一，证明标准容易为司法者为达到追究犯罪之目标而任意采信。“案件事实清楚、证据确实充分”不仅要求案件的所有证明对象都要有证据予以证明，而且要求对案件事实的证明达到与客观真实相符合的程度；否则，证明要求便不能实现。由于要求的证据数量和质量不切实际，在实际操作中很容易诱发承担举责任的追诉机关为保证有罪指控的成立，采取违法方法收集证据，以避免案件久拖不决所带来的种种问题（如诉讼时效、超期羁押、国家赔偿、打击效率及司法人员业绩评价等问题）。

　　其二，容易强化“三机关”合力追诉犯罪的思维惯性，使犯罪人合法权益的保护机制难以正常运转。由于对侦查终结和起诉的案件与作出有罪判决的案件，法律都要求达到“案件事实清楚、证据确实充分”的程度，没有反映出不同诉讼活动中证明标准的实质性区别，不仅与诉讼实践不符（如果真达到了“客观真实”的程度，实践中就不应当有检察机关退回补充侦查和检察机关自己提起公诉后又撤回起诉、要求延期审理等情况出现），而且客观上强化了公、检、法三机关合力追诉犯罪的态势：在被告人“有罪证据确实、充分”的预设下，检察跟着公安走，法院顺着追诉判，证据审查流于形式，采信规则难以严格遵守，辩护制度被虚化，其必然结果是被告人性命堪忧。

　　其三，容易导致法定证明标准与司法证明标准严重分离。如果司法实践真正严格要求在法治化轨道上执行现行的着实让人为难的证明标准，对犯罪的追诉活动将异常艰难，必然大大导致追诉效率的降低，而这是为重刑主义所不容许的。于是，基于“严打”需要，刑事司法机关改而奉行“两个基本”[5]的证明标准。在笔者看来，“两个基本”证明标准，其本意是矫正现行理想化的证明要求，使证明要求符合实际并具有可操作性，但在中国特定的法治环境下，这一标准不仅进一步淡化了司法者原本就不强的程序意识，而且还给予了司法者一种十分危险的心理暗示：证明标准就象手中的一块面团，完全可以根据需要而让它定型。从中国的刑事司法实践看，这种并非来源于官方本意的心理暗示成为了降低死刑案件证明标准的一个重要原因。如此一来，一些犯罪人被稀里糊涂地送上断头台也就难以避免。[6]

　　二、我国死刑案件证明标准的反思

　　比较中外刑事证明标准的特点，正视中国死刑证明标准存在的不足，可以得出以两点借鉴和反思：

　　（一）应强化保障人权的证明标准价值取向

　　国外刑事证明标准的一个显著特点是：一方面，在有罪判决方面，要求达到“排除合理怀疑”的证明程度。由于对案件产生合理怀疑的可能范围是十分广泛的，对这些或基于法律常识或基于生活经验甚至出自职业直觉而产生的合理怀疑，要从正面逐一排除，必然需要占有大量的确凿证据，并且这些证据只有在形成了指向具有一致性的相对封闭的证据体系时，才有可能形成被告人有罪的确信判断。另一方面，只要存在任何不能被证据排除的合理疑点，就应当在法律上确认被告人无罪。在有罪判决和无罪认定二者之间，高要求的“排除合理怀疑”与低要求的“有合理怀疑”一反一正的证明标准相互对应，形成了一个严密的有罪认定控制体系，充分体现了“放走许多有罪的人，也比惩罚一个无辜者好”[7]的人权保障价值趋向，具有很强的阻却任意有罪判决的功能。就死刑案件而言，其性质决定了更应当秉持“宁可让二十个有罪的人逃脱死刑的惩罚，也不让清白无辜的人被判有罪而遭受极刑。”[8]的“犯罪存疑时有利于被告人”的原则。在“不错杀”与“不放纵犯罪”的价值权衡中，更应当坚定地倾向于前者。如果在死刑问题上发生冤及无辜的情况，不仅使真正罪该处死的重大犯罪人得以逍遥法外，受害人因此遭受无法补救的灭顶之灾，而且由此产生的“连生命权也难以得到有效保护”的负面社会心理感应，将从根基上伤及司法的权威，动摇社会的基本公正价值观念。这种惨痛而影响广泛的社会代价，远远超过了从处理具体案件中所获得的惩罚犯罪人的个别公正。因此，在把握死刑案件的证明标准时，首先考虑的应当是如何千方百计地保证“不错杀”，而不是去考虑如何不择手段地使犯罪人不逃脱法网。在这方面，当案件存疑时，应借鉴英美法系国家的“有合理怀疑”标准，坚定地在法律上认定被告人无罪，从证明标准上防止可能发生的错杀。

　　目前司法实践中对存在疑问的死刑案件，一般适用死缓以便留有余地。如果“留有余地”是指现有证据能够确证被告人有罪，只是在有关是否应当判处死刑立即执行的事实或证据方面上存在疑问时，基于疑罪从轻的原则而判处死缓，无疑是值得肯定的。但是，司法实践中“留有余地”的做法，多数则属于下述情形：定罪证据不充分，但又有相当证据证明被告人有重大犯罪嫌疑，为了防止犯罪人逃脱惩罚，同时也为避免发生错杀，而判处死缓。[9]由于这种判决是司法者在明知有可能冤枉无辜的条件下作出的死刑判决，应视为是具有组织性的严重违法行为，因而应当坚决予以纠正。[10]对这类案件正确的处理应当是：在被告人是否构成犯罪问题上，有确凿证据证明被告人犯了所控之罪，但尚难以充分证明在主客观两方面均达到罪行极其严重的程度时，只能以现有的为确凿证据证明了的犯罪事实为依据，作出相应的轻罪判决；如果在是否构成死罪的问题上，也存在疑问，即使有罪证据处于优势地位，[11]也必须作出无罪判决。这既是司法者应当承担的法律义务，也是被告人应当享有的合法权利。

　　（二）将“排除合理怀疑”作为死刑案件的证明标准

　　为了使死刑案件的证明标准既保持最高要求，又具有实践可行性，应当借鉴国外的做法，将“排除合理怀疑”作为死刑案件的证明标准。如前所述，中国现行的“案件事实清楚，证据确实、充分”这一有罪判决证明标准，不仅因为要求证明的案件事实与已经发生过的客观事实必须同一，脱离人类的认识规律，而且从其认定案件事实的路径和死刑案件诉讼证明的特点看，将其作为死刑案件事实的证明标准潜伏着很大的危险性。

　　证明某人有罪，从路径选择上有两种：一是正面肯定；二是反面否定。这两条路径虽然都力求在犯罪的认定上达到“不枉不纵”的理想状态，但由于路径的不同，在实际操作层面上，达到这一证明要求的程度则存在着差距。

　　“案件事实清楚，证据确实、充分”作为一条正面肯定的路径，要求应用确实、充分的证据，查清所有影响定罪的事实和量刑的情节。从理论上讲，只要证据确实，并且数量充足，是完全可以使案件真相大白于天下的。但在实际操作过程中，不仅作为“记忆”过去发生的侵害事实的证据材料，其本身因形成条件的影响可能以歪曲或虚假的形式反映着某一过去的事实状态，如证人证言在形成过程中因外在环境或证人心身因素的影响出现误听误看，但证人自己却可能对耳闻目睹的“事实”坚信不怀疑，并由此误导司法者出现误判，而且从司法者角度看，即使正确把握了“案件事实清楚，证据确实、充分”的一般要求，但该要求的具体尺度则仍然是不明确的。由于正面肯定某人有罪，在证据的确实与充分程度上，具有超越人的认识能力的无限扩张性，因而在个案的处理中，对尺度的把握是完全可以因人、因事和因时而异的。这样，就难以避免在立法规定的证明标准与实际操作中掌握的证明标准之间出现严重脱节的现象，使法定标准沦为可以为司法者任意理解和掌握的证明标准。这种立法标准与实践标准容易发生偏离的缺陷，显然不是源自证明标准自身的价值追求，而是由于实现这种价值目标的路径自身防偏功能较差。这种缺陷如果说体现在非死刑案件的事实证明上，出现错误的牢狱之灾在某种程度上尚可以弥补的的话，而在死刑案件中则会导致不可逆转的人头落地。因此，基于对死刑案件的诉讼证明应达到最高证明程度的特点考虑，不宜沿用“案件事实清楚，证据确实充分”作为死刑案件的证明标准。

　　从本质上讲，“证明标准是衡量人们运用证据证明过去发生的历史事实的相信程度的尺度，因而，最大限度地解除人们的疑虑，当是确定死刑案件证明标准所应遵循的思路。”[12]西方国家适用的“排除合理怀疑”证明标准正是沿着这一思路展开的。相对于中国立法所确定的证明标准，“排除合理怀疑”所走的是一条反面否定的路径。而否定有罪并不需要达到“证据确实、充分”的程度，只要有一定根据对有罪或罪重的指控提出合理怀疑即可。“排除合理怀疑”虽然本质上仍然要求证据必须确实充分，但它在从正面对证据的量和质提出要求的同时，还从反面要求裁判者只有在依据现有肯定证据能够形成足以排除被告人无罪的合理怀疑的内心确信之后，才能作出有罪判决；反之，即使控诉者确认其有罪证据是确实充分的，只要现有证据尚不能完全排除被告人无罪的合理怀疑时，在法律上这种有罪指控就不能成立。显然，这种证明思路能在最大限度内消除依据虚假事实的堆积而形成的“证据确实、充分”的假象，防止司法者依据自己对案情的理解而任意决定证明标准，其在实践层面对有罪判决制约的严密性要高于“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准。同时，由于在“排除合理怀疑”证明体系下，将案件事实视为一种诉讼事实，而不是客观事实，即“案件事实”是按照证据规则得以证明的一种法律事实，从而就具有了更强的实践可行性。固然，只要有死刑的存在，人类就无法完全杜绝出现错误的死刑判决，但将“排除合理怀疑”作为死刑案件的证明标准，却更有利于防止和减少死刑的错误适用。这一认识不仅越来越得到理论界的高度认同，[13]而且一些司法机关基于对现行证明标准的总结和反思，已经在对死刑案件的有罪判决中探索采取“排除合理怀疑”的证明标准。如江苏省高级人民法院颁布实施的《关于刑事审判和定案的若干意见》第66条明确规定，对死刑案件应当做到案件事实清楚、证据确实充分，排除一切怀疑，否则不能判处死刑立即执行。[14]这无疑是死刑案件证明标准方面的一种良性发展，它预示着严格死刑案件证明标准、尊重和保护犯罪人生命权的意识正在司法层面日益得到重视。

　　应当指出的是，在死刑案件中坚持“排除合理怀疑”标准，一方面，要求对涉及犯罪构成基本事实的证明，即被告人是否犯罪以及所犯之罪是否死罪的问题上，必须坚决摒弃满足于“两个基本”的错误做法，达到没有其他解释余地从而完全可以确信的程度；在“有合理怀疑”的情况下，不能凭借有重大犯罪嫌疑的“优势证据”，据此作出“留有余地”的死缓判决，更不能据此作出死刑立即执行的判决。另一方面，对于死刑案件中相关的程序性事实和量刑情节中涉及犯罪嫌疑人主观恶性和人身危险性方面的评价性认定，则不要求适用前述的严格标准，而应立于“有利于被告人”的立场，只要有优势证据证明存在对被告人从宽处理的情节，司法者在裁量刑罚时就应当予以考虑。只有这样，才是对“排除合理怀疑”证明标准的真正坚持。因为，这一证明标准的要义就在于：尽最大可能排除对被告人有罪和罪重的不实指控，切实保障犯罪人的人权，以此实现法的一般正义。




【作者简介】
张远煌，北京师范大学教授。


【注释】
[1]参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第301页。
[2]参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第279页。
[3][英]塞西尔.特纳著：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华厦出版社1989年版，第548页。
[4]关于“客观真实”的不可能性，是学界的共认。对此可参见樊崇义的“从客观真实到法律真实”以及陈兴良的“内地刑事司法制度”，载陈兴良主编：《刑事法律评论》第5卷，中国政法大学出版社2000年版。
[5]1985年5月，彭真同志在5大城市治安座谈会上的讲话时曾指出，一个案子只要有确定的基本证据，基本的情节清楚，就可以判。参见林亚刚、赵彗：“死刑案件中的证据采信”，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第427页。如果这里的“确定的基本证据”对应于犯罪构成事实，“基本的情节清楚”对应于量刑根据，应该说案件的处理出不了大错。但“基本”二字在中国的习惯语境中，常常与“大致差不多”等非确定性用语混同，伸缩空间极大，作为刑事证明标准十分不严谨，本身就潜伏着巨大的被司法者误用的可能性。而在重刑主义环境下，这种误用往往会造成现实的灾难性后果。
[6]不用一一列举近年来国人共知的那些死刑冤案，仅仅从媒体报道的一些标题，也可知被“两个基本”误导的恶果：“五年判决十年生死：河北高院四次刀下留人的背后”，参见：.//www.chinanewsweek.com.cn/v3347html，2004年4月8日；“无人证，无物证，无书证，无鉴定，温州一‘死刑犯’屈坐八年大狱，参见//zqb.cyol.com/gb/ zqb/content646517.htm1，2003年4月14日。
[7][美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第263页。
[8]爱德华•S•考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第114页。
[9]一位高级人民法院的法官根据自己的办案经验，将司法实践中“留有余地”处理死刑案件的情形归纳为四种：（1）证明犯罪主体的年龄是否已满18岁的证据存在疑问；（2）证明犯罪对象的证据比较单薄；（3）证明被告人到现场犯罪的证据有疑问；（4）同案犯在逃，证明被告人在共同犯罪中的地位和作用的证据不足。参见范春明：“关于死刑案件的几个证据问题”，载《贯彻刑法刑事诉讼法难点研究——全国法院系统第九届学术讨论会论文集》，人民法院出版社1997年版，第167-169页。在这四种情形中，第（1）种情形下判处死缓，明显违反了刑法第49条的规定；第（2）、第（3）种情形，是在被告人是否有罪的问题上还存在合理怀疑，根本就不应定罪，更谈不上判处死缓；只有第（4）种情形下的“留有余地”，才能认为是适当的。
[10]相信在死刑复核权回归最高人民法院后，对中、高级人民法院的这种“留有余地”的做法，最高人民法院能予以有力地纠正。
[11]如前所述，按照英美法系的证明标准，优势证明只能适用于多数民事案件以及刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩，而不能适用于有罪判决，更不能适用于有罪的死刑判决。
[12]杨正万：《死刑的正当程序与死刑的限制》，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第105页。
[13]如陈光中教授认为刑事诉讼中的证明标准可分为三个层次，确定无疑的证明标准、接近确定无疑的证明标准以及有确实证据的推定的证明标准。其中确定无疑的证明标准被视为有罪判决的一般证明标准，也是最高标准。参见陈光中《构建层次性的证明标准》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第七卷，法律出版社2002年版。
[14]参见赵合理、周少华：“死刑案件中的证据审查与采信”，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第406页。这一方面反映了严格死刑适用标准的积极动向，但另一方面，也反应了这种严格限制仅仅限于死刑立即执行，而在不能排除合理怀疑时，是照样可以依据“优势证据”判决死缓的。看来，要采用真正意义上的“排除合理怀疑”证明标准，克服司法实践中降低证明标准适用死缓的顽症，尚需时日。