【出处】中国竞争法网
【摘要】对行政指导卡特尔行为的规制是我国反垄断立法上面对的一个新问题。目前我国反垄断法虽然规定了对滥用行政权，强制性地排除、限制竞争的行政垄断的规制，但是对于有一定的抽象的法律依据，但没有形式上的强制力的行政指导引发的限制竞争行为尚未明确规定。为加强我国对行政指导卡特尔行为的规制，需要借鉴日本野田酱油事件的规制经验，从行政方和经营者两方面入手，采取下列措施予以规范：1、加紧制定行政程序法、行政指导与反垄断法方面的指南等行政立法工作；2、明确对由行政指导引发的卡特尔行为适用反垄断法中对垄断行为的相关规定；3、进一步明确反垄断法中对“权力滥用”、“强制企业实行垄断行为”的解释。
【英文摘要】The regulation on the Administrative Guidance Cartel is a new subject for Chinese Anti-monopoly Law. Although Chinese Anti-Monopoly Law definitely prohibits the eliminating、restricting competition caused by the abuse of the administrative power, how to regulate the anticompetitive conducts caused by the administrative guidance, which has only abstractive legal basis but no formal mandatory force, still need to be further explored. Taking the Japanese Case of Noda Sauce as an example, this paper analyzes the illegality of Administrative Guidance Cartel, and proposes that it is necessary to regulate it by adopting a two-pronged approach from administration side and operator side. In addition, the following measures should be taken : 1. To speed up the legislation for the Law of Administrative procedure and the anti-monopoly guidelines for Administrative Guidance Cartel. 2. To define that the Administrative Guidance Cartel conducts applies to the relevant regulations on Chinese Anti-monopoly Law. 3.To further define the ambiguous concept of “abuse of administrative power”、“compel undertakings to engage in conduct prohibited under this law”in Chinese Anti-monopoly Law.
【关键词】行政指导；卡特尔；规制；行政垄断；借鉴意义
【英文关键词】administrative guidance;cartel;regulation;administrative monopoly;reference significance
【写作年份】2011年


【正文】

　　卡特尔又称水平的垄断协议，是市场经济条件下最常见的排除、限制竞争的方式。它可能因企业的自发联合而形成，也可能因政府不当介入市场的行为而促发。对于前者，各国反垄断法都做了详细规定，严惩不贷。但是对于后者，却因各国情况不同而有所分歧。我国反垄断法虽然设立了专章规制行政垄断行为，但其规制对象却限于有明确违法性的强制性地排除、限制竞争的行为，对于政府通过柔性的行政指导行为促发的卡特尔行为却没做出规定。而在现实生活中，一些地方政府以行政指导促成企业联合，控制市场的行为却时有发生，致使市场上竞争减少，价格上升，商品质量下降，对消费者利益造成损害。对于这样的由政府指导行为促发的卡特尔行为该如何规制，成为竞争法上的一个问题，亟待从理论上寻找解决途径。

　　日本虽是发达的市场经济国家，但循其产业发展的历史可以了解，其政府对经济生活的主导性较强，政府与企业的关系密切，这与我国的情况有一定的相似性。本文以日本的野田酱油事件为例，通过对日本行政指导卡特尔的规制经验的分析，初步总结出行政指导卡特尔的违法性及其规制方法，即，从经营者和行政方两方面着手进行规制的必要性，进而为完善我国反垄断法中有关内容提供参考意见。

　　一、关于行政指导

　　日本虽然与其他资本主义国家一样实行的是市场经济，但其市场介入的手段上却采用了“市场经济＋行政指导”的政府主导型的经济发展模式。根据1993年制定的《日本行政程序法》第2条6项的规定，行政指导是指“行政机关在其职责或所管辖的范围内为了实现一定的行政目的向特定的人发出的一定的作为或不作为的指导、劝告、建议等请求，不适用行政处罚。”。作为政府命令的替代物，行政指导由于具有应急性、简便性、温情性、稳妥性、隐蔽性的特点，在日本战后由统治经济向市场经济转变的过程中，通过诱导型计划、产业政策指导、协调恳谈会、审议会、发布官方信息、告诫、劝告、建议等多种方式，在产业政策乃至行政管理等多个领域产生了巨大影响。但是，在行政指导被广泛应用的同时，其弊端也日渐暴露了出来。例如，行政责任的不明确、法制主义的空洞化、对公共福利的轻视、使刑罚失去威力、行政的膨胀、行政的密室化、行政的不公平等[2]。

　　在我国，虽然政府机关的指导、监督、帮助、检查等手段被频繁使用，但由于还没有制定行政程序法，因而对行政指导的概念、内容以及责任等还没有明确的法律上的界定。依照理论界的定义，行政指导是指“行政主体在其职责、任务或其所管辖的事物范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。”[3]。可以看出，这与日本的行政指导的概念在本质上是基本一致的。

　　这样的行政指导在我国的市场经济体制建设中也发挥着多方面的作用。比如对法律强制手段的补充、辅导和促进行政相对方的行为的选择、协调和疏导社会多元主体之间的利益矛盾和冲突、预防和抑制对社会利益的损害等。作为一种灵活有效的行政方式，行政指导在政府从直接的市场管理方式向间接的市场管理方式转变的过程中得到越来越多的应用。

　　与此同时，与日本早期的情况相同，我国在实施行政指导的过程中也存在着大量的问题。如：1、行政指导行为的规范化、制度化的程度低，2、学术界对行政指导缺乏系统、深入地研究，3、一些行政机关及其工作人员在实际运作中有时将行政指导措施当成行政指令（命令）措施来操作，从而侵害了行政相对方的自主权益，4、法律上缺乏对行政指导的约束和纠错机制等[44]。

　　而从竞争法的角度分析，行政指导这种行政方式带来的损害竞争的效果则可归结为以下两个方面：

　　1、促进了缔结“卡特尔”的共同意识的形成：本来，在竞争的市场中，经营者依靠各自的市场判断从事经营活动，相互之间很难就采取一致的卡特尔行为达成统一的认识，而行政指导的实施却沟通了经营者间的意识，促进了形成卡特尔的因素的[s1] 共同认识的形成。

　　2、调整了经营者的利害关系：本来市场中的经营者的经营判断应该是各不相同的，但是通过行政指导的所谓“对话”的方式，利用行政部门的判断设定有权威性的行动标准，从而调整经营者之间的不同的利害关系，最终实现经营者间采取步调一致的行为的目的。

　　对于这种能够引发卡特尔的行政指导的本质，日本竞争法学专家实方谦二教授做出了以下精辟论述[5]：“从行政指导引发经营者的一致行为的机制分析，可以看出它是和经营者的卡特尔行为有明显的同质性的。从经济观点来看，通过经营者间的协定―—意思联络的成立——而产生的限制竞争行为，是在协定达成的过程中调整利害关系，其结果是通过设定统一的标准而使各经营者预测其他经营者将来的行为成为可能，并通过协定的实施使其得以强化。而行政指导的情况，是通过所谓行政部门判断的形式来表示出统一的标准，而实现前述过程的。如前所述，由于行政指导的内容、在实施过程中的经营者方面将给予配合的情况已经被事先预定好了、而且为使其具有实效性，经营者方面的集体参与也已经被事先预定好了，因而从这一点考虑，由行政指导行为引发的限制竞争行为，实际上可以说是行政部门和经营者结成一体的卡特尔行为。”

　　对于这样的危害市场竞争的实质性的卡特尔行为，是需要予以规制的。但是，由于行政指导卡特尔具有行政介入和企业行为两方面的因素，对于这样的行为是否依据反垄断法进行规制，如果规制的话，是单独对企业方进行规制还是对行政方也予以规制，其标准如何等等，成为了竞争法上的一个难题。下面，笔者通过对日本野田酱油事件的分析，表明：第一、行政指导卡特尔虽然有行政因素的介入，但这并不能成为经营者规避反垄断法规制的理由。第二、在对行政指导卡特尔的规制方法上，需要从两方面着手，即：在对经营者进行规制的同时，对实施了诱发卡特尔的行政指导的行政机关的行为也应当予以规制。

　　二、行政指导诱发卡特尔的典型案例及其违法性的认定

　　1、野田酱油事件[6]

　　该事件发生的背景，是在二战后日本逐步废止战时施行的对物资、物价的统制政策的所谓特殊时期，当时的物价管理部门——物价厅，对即将采取自由定价的酱油价格采取了不适当的行政干预，从而诱发了一起价格卡特尔事件。案件的具体情况如下：

　　野田酱油股份公司（以下简称野田酱油）及其他三家公司是从事制造、贩卖酱油的企业，且均为日本国内同行业者中的大企业，其生产量的总和占全国总产量的20%以上。日本酱油协会（以下简称为协会）是由日本全国酱油制造业者组成的企业团体。

　　1950年，日本的酱油价格还实行国家统治价格，对当时价格不满意的酱油制造企业向物价厅等政府部门要求修改并提高现有价格。后来，企业方面从日本农林省（日本农林业行政主管部门，笔者注）了解到，当年大酱(酱油的原材料之一，笔者注)以及酱油的供给调整规则可能被废止的消息后，考虑到当时的各种情况，预感到酱油界的统制价格政策也可能要被废止。在此情况下，同年6月，协会会长和野田酱油等四公司聚集在一起交换了对酱油价格的意见，认为酱油统制价格如果继续下去的话，最终零售价格应改为一升80到90日元左右，如果统制价格政策被废止，施行自由定价的话，除特殊品质以外的最优秀品种的价格应为一升90日元左右。

　　此后，物价厅实施了以下的行政指导行为：

　　1、召集野田酱油等四企业，表明当前酱油的统制价格政策应当停止，今后的酱油价格各企业应当以一升70日元的零售价格为标准自律的意见。

　　2、在会上，对野田酱油等四企业要求一升价格为80日元的意见，物价厅最终取中间价格，表明最优秀品种的价格最高一升75日元、全部品种的平均价格应止于70日元的宗旨，并且为使该价格得以遵守，希望野田酱油等四企业在确定销售价格时应当考虑到生产、零售、批发业者的盈利。野田酱油等四企业就此做出了保证。

　　3、物价厅方面示意协会制定关于废止酱油政府定价的陈情书，提交给物价厅的官员。

　　此后，协会按照物价厅的授意制作了陈情书，并将其复印给了协会会员，又派职员赴各地说明情况，要求有关单位价格自律。而作为被审人的四家企业于同年6月29日聚集在一起，就统制价格停止后的销售价格进行了磋商调整。

　　就上述行为，日本反垄断法实施机关----公正交易委员会判定野田酱油等四企业违反了日本独占禁止法的有关禁止卡特尔行为的规定，协会违反了事业者团体法的有关规定。

　　2、“野田酱油事件”的违法性认定

　　从企业及协会的行为本身来讲，由于他们进行了对有关未来酱油销售价格的商讨，统一了在统治价格政策废止后本应由市场自由定价的酱油价格，从而操纵了市场价格，其行为的反竞争性质是显而易见的，这一点是没有疑问的。然而，本案的特殊性在于这件价格卡特尔案件是有政府部门，即物价厅的介入而促使其发生、发展的。对于有政府指导因素的卡特尔行为是否应当适用独占禁止法，特别是在当时政府部门对市场的介入仍旧频繁且较为直接的情况下发生的卡特尔行为，企业行为的违法性受到了当时日本社会，特别是企业界的质疑。一边是行政权的不当介入，一边是反垄断法的严格规制，使得企业处于两难的境地。

　　在本案中，被审人企业和协会对公正交易委员会的判定结果就提出了以下的不同意见：

　　（1）、本案中的行为是在行政部门半强制要求的所谓极特殊的情况下发生的，被审人事实上没有拒绝的自由，如无特殊情况本案行为是不可能发生的。

　　（2）、协会的一系列行为使得作为国家意志的废止统治价格的政策得以坚决实施，在这一点上协会的行为不应视为违法。

　　对于被审方的辩解，公正交易委员依据法律原则和反垄断法的精神否定了被审人的意见，并在该案审决书中就此作了如下阐述：

　　（1）、虽然如协会所述，协会的行为意图是为配合政府机关的政策实施而为，而且陈情书的提出也是物价厅的怂恿的结果，但是，即使是为配合政府的政策实施也必须要在合法的范围内进行，因而，虽然有前述理由，也不能认定协会的行为是在法律所容许的范围内，不妨碍其违法性的成立。

　　（2）、即使是政府机关也不能按照其他机关的要求随意地解释独占禁止法。因此，虽有很多行政机关的负责人有时因不理解独占禁止法的精神而错误地进行了行政指导，企业或企业团体仍有责任自己判断法律所规定的内容是什么，并依法从事。也许有没有政府部门的指导会成为适用罚则时应当酌情考虑的情节，但却不能因此影响为排除违法状态而采取必要的措施，不能减轻企业方或企业团体的责任。

　　（3）、虽然被审企业谈到，自己的行为是为了使作为国家意志的废止统治价格的政策得以坚决实施而为的，但是即使是物价厅的负责人，也不能以经营者违反法律为前提废止统治价格，以实现国家的统一意志。如果这样的行为被允许的话，不同的行政机关随意地解释、适用法律，其结果将无法期待法的统一性得以严格执行。

　　据此，日本公正交易委员会认为即使有行政指导的因素的存在，如果企业方的行为违反了日本独占禁止法及有关法律的规定，也不影响对其适用法律。

　　三、对行政指导[s2] 指导卡特尔的法律规制方法的探讨

　　1、对行政指导卡特尔事件中的企业方的规制

　　理论上，与政府的权力行为不同，行政指导是不直接具有法律强制力的一种比较柔和的行政方式，而企业是否接受政府的指导意见也是自愿的。从这一点上讲，企业即使受到了实施卡特尔的行政指导，由于行政指导不具有法律上的强制性，所以实施了卡特尔行为的企业仍然要承担法律责任。虽然，在政府转变行政方式的过程中，确实存在将指导性意见当作行政命令强制企业接受，而企业方也只是单纯被动地执行行政命令的情况，但也存在像本案的情况那样，政府部门虽然组织、实施了酱油价格的行政指导，但企业方并不是各自完全被动地执行政府部门的意见。即、企业方并没有按照政府的意见执行一升酱油70日元的价格规定，而是根据企业的共同利益，在合谋的基础上主张一升80日元的价格，而且最终与行政部门相互让步，达成中间价即一升75日元。因而，虽然当时的日本社会仍处在政府介入市场很频繁的状况下，政府部门的潜在的行政影响力也仍是存在的，但本案中的企业的行为已经超出了企业方单纯配合政府部门决策的范围，可以说是在一定程度上利用了政府的行政指导去实现企业利益的行为了。

　　就企业而言，接受行政指导的有利之处“第一在于可以最大限度地利用政府的仲裁者的身份。理由是，虽说为了防止企业连锁倒闭，需要抑制企业间的相互竞争‘寻求产业整体的共同发展’，但实际上各行业内部的利害关系也是非常复杂的。企业即使想实行生产数量限制协定、价格协定，也并不是通过商讨就能简单地决定得了的。此时，来自行政机关的有关生产数量、价格等等的劝告、建议就起到了关键的所谓‘一声鹤鸣’的作用。这也就是企业期待作为‘权威的第三者’的行政机关的指导的原因所在。（中略）。 [s3] 另一方面，从社会的角度看，行政指导具有粉饰价格、生产数量卡特尔的作用。也就是说，企业可能利用官僚体制的蓑衣的掩护来实现卡特尔行为。（中略）。[s4] 企业方面相信、服从行政指导的同时也可以在自己发生不测之时将责任转嫁给行政方面，这也是接受行政指导对企业方的一个有利之处。”[7]。

　　由此可见，由行政指导引发的企业的卡特尔行为，除非行政方违反企业意志，附加了强制手段迫使企业接受卡特尔行为，否则虽然有行政介入的因素的存在，由于企业也是在一定程度上利用行政指导实现自身的利益，所以，如果该企业行为符合卡特尔的规制要件，仍应当适用独占禁止法（反垄断法）的规定的。

　　2、对行政指导卡特尔事件中的行政方的规制

　　如前所述，行政指导卡特尔的实质是行政部门与企业结成一体的卡特尔行为。因此，对行政指导卡特尔的规制，不应仅限于企业方，对行政方的行政指导的合法性的审查也是不可或缺的。

　　作为一种特殊的行政手段，现实中，行政指导在很多情况下没有得到法律的授权，或者行政部门的裁量权过大，这都给行政指导的实施带来很大的危险性。从竞争法的角度讲，没有法律依据或法律依据很暧昧的行政指导行为，常有可能带来限制竞争的效果。这样的行政指导，在法律上虽不具有直接的强制力，但是，作为行政方特别是产业的主管部门却能在很多方面左右企业的利益。虽然现实中企业积极寻求行政部门指导的情况并不鲜见，但是，顾虑行政部门具有的潜在的影响力而不敢违反行政指导的情况仍是存在的。这也就是行政指导行为需要规范的原因所在。

　　对引发卡特尔的行政指导行为，不仅需要从行政法方面规范，还需要从反垄断法方面予以补充完善。下面参考日本的经验，具体探讨对行政指导卡特尔的行政方的规制方法。

　　首先，从行政法的角度的规制：对行政指导这种行政方式的行使，需要从以下几方面加以法制完善[8]：1、为彻底实现法治主义而需要法律上的授权。2、全部行政活动都不得与法律相抵触，要遵循法律原则。3、为避免行政机关任意的行政活动，行政指导的要件、内容要尽可能详细地规定在实体法中。同时，为保持行政指导的灵活机动性，需要保证行政裁量、判断过程的公开及程序的公正性。

　　正是基于以上的理念，日本在1993年制定了《行政程序法》，专门就行政指导的定义、性质、一般原则做出了明确规定，在一定程度上使得行政指导行为有法可依。

　　其次，从反垄断法的角度的规制：由于日本的独占禁止法的适用对象只限于企业和企业团体的行为，因而对行政方的行为，独占禁止法无能为力。但是，由于引发行政指导卡特尔的是行政方的行为，因而行政方有责任考虑自身的行为与独占禁止法的关系，避免出现引发企业违法行为的现象。为了弥补独占禁止法的这个缺欠，日本的公平交易委员会于1979年制定了《关于企业团体活动的独占禁止法上的指南》，明确了企业团体的行为即使涉及了行政指导，如果该行为违反独占禁止法的规定，也不影响独占禁止法的适用。同时规定，行政部门进行有可能引发独占禁止法上问题的行政指导时，事前要与公正交易委员会协商调整。

　　此后，公正交易委员会在总结归纳与行政部门调整的事例及对违法案件调查的经验的基础上，于1981年3月发表了《关于独占禁止法与行政指导的关系的意见》。其中，除表明公正交易委员会将与行政部门就有可能产生独占禁止法上的问题的行政指导进行协调之外，还将行政指导依有无具体的法律依据划分为有具体的法律依据的行政指导和没有具体的法律依据的行政指导，就不同的行政指导有可能带来的反竞争的效果予以明确。

　　该指南指出，行政部门采用那些除了各机关设置法以外就没有其它具体的法律依据的方式，对企业团体和个别企业进行行政指导，都可能诱发卡特尔行为。其中对企业团体适用时最容易诱发卡特尔行为。法律上规定了命令、认可、劝告、指示的，在实施该规定之外，作为法律运用的一环，且存在实施该规定的实体要件的情况下，做为实施前阶段或其代替手段而采取的行政指导行为，在独占禁止法上不存在问题。除此之外，那些影响价格、数量等市场条件的行政指导都可能诱发卡特尔行为。

　　在此基础上，日本公正交易委员会于1994年又发布了《关于行政指导的独占禁止法上的意见》（即所谓“新指南”）。新指南在承袭了公正交易委员会对行政指导卡特尔的一贯看法的基础上，对旧指南作了进一步细化。如：针对有具体的法律依据的行政指导，明确规定该指导的目的、内容、方法等要与法令的规定相一致。对于那些虽然法令中有明确的规定，但行政指导的目的、内容、方法等与法令规定不一致的，以及，依据各省厅设置法的规定或依据企业法上一般的监督权的规定的行政指导，不属于有具体的法律依据的行政指导。另外，针对没有具体的法律依据的行政指导，从行政指导的目的、内容、方法的角度指出其与独占禁止法的关系。对于那些没有具体的法律依据的行政指导，新指南首次将其细化为①市场参入/退出的行政指导，②有关价格的行政指导，③有关数量设备的行政指导，④有关营业方法、质量、规格、广告、标识等的行政指导等四种类，具体指明各类型中有可能诱发限制竞争行为的指导方式。最后，新指南又指出行政许可、认可过程中有可能不当地限制企业活动，危害公平竞争的行政指导行为，对其可能产生的独占禁止法上的问题做出了明确。

　　由以上的研究可以看出，行政指导卡特尔具有违反竞争法和行政法的双重违法性，因而，对其规制的方法也要从企业和向[s5] 行政两方面入手分别予以规制。日本的规制经验是对企业方的行为适用独占禁止法即反垄断法的规定；对行政方的行为，在独占禁止法中虽然没有具体规定，但日本通过制定《行政程序法》等行政立法，并采用发布违反独占禁止法的行政指导的“指南”的方式不断规范、完善行政方的行为，以避免诱发限制竞争行为的发生。

　　四、完善我国反垄断法对行政指导卡特尔的规制

　　由于行政指导卡特尔中企业和行政方的行为都存在违法性，因而都需要依法规制。对企业方的规制，可以参照其他国家的经验，直接适用反垄断法中对企业行为的规制，对行政方的规制，却可以根据各国的立法情况做不同的处理。

　　我国的反垄断法与其他国家制定的传统的反垄断法的不同点之一，是就政府机关和具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为专辟了一章予以规制，即、通常所说的对行政垄断的规制，在此基础上国家工商行政管理局又制定了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》。这样的规定弥补了像日本那样的传统的反垄断法的规制范围的缺欠，并给予了我们运用行政垄断的规定，对行政指导卡特尔的行政方予以规制的想象空间，可以说是反垄断法上的一个进步。

　　但同时我们也可以看到，目前我国的反垄断立法还存在一些问题，妨碍对行政指导卡特尔的规制：

　　1、关于“滥用”的解释的问题。

　　我国反垄断法中关于行政垄断的规定（第8条及第5章）及国家工商行政管理局制定的规章中都采用了行政权的“滥用”这个前提。而对符合行政权力的滥用的条件，相关法条中却没有作具体规定。虽然，全国人大的立法者在其著书中解释了判断行政权滥用应当具备的2个条件，即：具有排除、限制竞争的效果和是否有法律或政策上的依据。但是，具有了怎样的法律依据才不属于权力“滥用”？比如像行政指导那样，虽没有具体的法律依据，但是具备了一般的行政权限的抽象的依据，是否就不属于权利的滥用了呢？而实际生活中，这种由没有具体的法律依据的行政指导行为引发的限制竞争行为也并不鲜见，并且在今后的经济生活中，这样的行为将会比明确的没有任何依据的行政垄断行为更加频繁地出现。对于这样的行为是否属于行政垄断的规制对象，从现行法的规定及全国人大立法者的解释中还不能予以肯定，需要在今后的立法活动中予以解释、完善。

　　2、关于“强制”的解释的问题

　　我国反垄断法第36条规定了“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”。该条规定是与其他有关行政垄断的规定不同的规定。其不同点，不仅仅在于其他的行政垄断的规定在条文里列举了行政一方的违法的市场介入的方法，而本条规定并没有对此明示，而且还在于，本条明确规定了行政方面的行为是“强制”行为。

　　根据全国人大立法者的著述中的解释，“这里所称的‘强制’，既包括发布行政规章的方式，也包括直接发布行政命令的方式，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”[9]。所谓发布行政规章的方式、直接发布行政命令的方式无疑是具有强制性的方法的。但是，从法条规定本身来看，“强制”一词本身除了颁布行政命令、行政规章之外，利用行政机关的行政影响力的非明确的强制手法也可以带来同样的强制性的效果。这种情况较容易发生在行政主导的市场经济国家中。在这样的国家中，由于以往的直接的行政命令的市场介入方式渐被淘汰，取而代之的是利用行政指导、行政影响力等非直接命令的方式介入经济生活。而其意图与效果却常常和直接明确的强制手段一样，即都是使经营者从事限制竞争的行为。

　　比如，行政主管方面并没有发布命令、规章让企业进行价格联盟。但是却通过召开有竞争关系的企业参加的价格协调会、建立价格协调体制等方式促使价格联盟的形成。这样的政府行为虽然没有明确的强制性，但是作为企业的行业主管部门的行为，其潜在的强制力是不容忽视的。这里所涉及到的行为即是行政指导诱发的卡特尔行为。

　　对于这样的行为能否依据现行反垄断法进行规制，在该法出台更为详细的解释之前还不能明确。但是从我国的实际情况和日本的规制经验来看，对由这样的行政指导行为引起的限制竞争行为的规制，既符合行政垄断的规制目的也是实际需要的。

　　总之，对于行政指导卡特尔行为，需要从企业和政府两方面入手，运用反垄断法和行政法予以规制。其中，对利用政府的行政指导实现企业限制竞争的目的的企业方的行为，可以直接运用反垄断法的规定予以规制；对政府方面的行为，可以利用我国反垄断法中现有的对行政垄断的规定，通过做出比全国人大立法者的解释更宽泛的解释的方法，或是灵活运用第8条的关于行政垄断的原则性的规定予以规制。在此基础上，借鉴日本的规制经验，还需要加强行政方面的立法工作，如：尽快制定行政程序法使得行政指导行为有法可依、总结发布可能诱发行政指导卡特尔行为的指南等，以期防患于未然，规范行政方的行政行为。




【作者简介】
孙炜，女，1970年生，汉族，籍贯：山东省，日本国立北海道大学法学博士，现为南开大学法学院讲师，主要研究方向为经济法、日美欧竞争法。


【注释】
[1]本论文受中央高校基本科研业务费专项资金资助项目资助。课题编号：NKZXB10007。
[2][日]山内一夫：《行政指導の理論と実際》，东京：ぎょうせい出版社，1984年， 第111页—136页。
[3]罗豪才等：《行政法学》，北京：北京大学出版社，2005年，第192页。
[4]同上第202页—203页。
[5][日]实方谦二：《独占禁止法と現代経済（増補版）》，东京：成文堂出版社，1977年，第29页—30页。
[6][日]公正交易委员会事务总局：昭和25年（判）第59号审决集（四），东京：公正交易协会出版社，1976年，第155页。
[7][日]新藤宗幸：《行政指導―官庁と業界のあいだ》，东京：岩波出版社，1992年，第90页 —97页。
[8][日]室井力：《現代行政法入門（第四版）》，京都：法律文化出版社，1995年，第202页－207页。
[9]全国人大法制工作委员会经济法室：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2007年，第223页。