【关键词】行政主体的行政垄断；非行政主体的行政垄断
近年来，行政垄断受到了社会各界特别是法学界的关注。行政垄断限制竞争，扭曲价值规律，阻碍我国社会主义市场经济体制的完善的进程，阻碍了统一、自由、竞争有序的市场的形成。虽然学界关于行政垄断是否应由反垄断法规制还不能完全达成共识，但是大家几乎都一致认为应该加大力度反行政垄断。然而，从目前有关研究看，我国学者研究的行政垄断主要是行政主体的行政垄断，似乎忽视了对非行政主体的行政垄断的研究。
一、行政垄断概念之新探
现阶段我国学者对行政垄断概念的表述主要有以下几种：1、行政垄断是指政府及所属部门滥用行政权力，限制或排除企业间竞争的违法行为。（1） 2、行政垄断的实质，是行政主体出于利益的驱动，滥用行政权力，阻碍、限制或扭曲市场竞争。人们一般将其分作三种基本类型，即地区性垄断，部门或行业垄断，行政强制交易行为。（2） 3、所谓行政性垄断就是指国家行政机关滥用行政权力而形成的经济领域的垄断。或者说行政性垄断是指凭藉政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。 （3）4、行政垄断是经济垄断、国家垄断以外通过滥用行政权力而产生的一种垄断。5、我国的行政垄断主要体现为部门垄断和地区垄断。（4） 6、一切领域内的滥用行政权力而产生或维持的垄断都应归入行政垄断的范畴。（5）
虽然学者对行政垄断都有各自不同的界定，但在以下几方面的认识是一致的：第一，都认为行政垄断的主体都是行政主体，主要指政府及所属部门，这是对《反不正当竞争法》的学理反映。虽然上述第六种定义看似将行政垄断的主体界定在一切领域，但论者在概括行政垄断特征时，仍将行政垄断的主体界定为行政主体，即“行政垄断的主体为行政垄断的制造者与利用者。行政垄断的制造者为运用行政权力制造垄断的政府或其授权部门。” （6）第二，行政垄断的实质都禁止、限制、扭曲了正当竞争。第三，行政垄断都是滥用行政权的结果。
学者大都都有自己关于行政垄断的定义，但笔者认为这些定义中似乎都存在这样一个共同的不足，即对行政垄断主体的界定过于狭窄。现代行政分为公共行政和普通行政，其中公共行政包括国家行政、公共组织行政、地域性自治组织的行政、团体性自治组织的行政和其他公共行政等五大类。普通行政包括以营利为目的的企业的行政、民营非赢利社会服务组织的行政以及其他普通行政等三大类。行政垄断，从垄断权来源上看，是由于行政权而产生的垄断，因此，这种行政权不仅包括行政法上的国家行政权，还包括任何能产生垄断的行政性权力，也就是说，不管是国家行政还是其他公共行政，只要能造成垄断结果的行为都是一种行政垄断。鉴于此，笔者试图描述一下行政垄断的定义：所谓的行政垄断，是指因滥用行政权而产生的阻碍、限制或扭曲市场竞争的行为或因此达到的一种状态。其主要特征为：1、行政垄断的主体是享有行政权且通过行政权的滥用而实施垄断行为或使某一市场达到垄断状态的任何人。2、行政垄断包括行政主体的行政垄断和非行政主体的行政垄断。3、行政垄断是一种非法行为或状态。行政垄断是通过滥用行政权而造成的，所谓的滥用其实是无法律依据的、即缺乏国家立法机关颁布的法律为依据或者同国家法律相抵触因此是非法行政行为。 （7）因此，行政垄断不应存在所谓的合法与非法之分。
二、行政垄断的反垄断法规制的必要性分析
不论是行政主体的行政垄断还是非行政主体的行政垄断都是一种赤裸裸的、光天化日之下公然进行的掠夺性腐败，行政垄断不仅完全具有经济垄断导致消灭、限制竞争的后果的因子，而且其对整个社会的危害性远远大于经济垄断的危害性。不消除行政垄断，不可能建立起真正的社会主义市场经济体制。
（一） 行政垄断的社会危害性分析
1、阻碍全国统一大市场的形成。我国实行的是社会主义市场经济体制，而市场的统一、开放是社会主义市场经济体制的基本特征。然而行政垄断的实行己经成为建立和完善社会主义市场经济体制的根木障碍。这是因为行政主体的行政垄断总是以某一地区或某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。非行政主体的行政垄断的行政权较国家行政相对弱小很多，其产生的垄断行为影响范围相对较小，但这并不排除其实是垄断行为的正当性。比如某高校领导要求其下面学院招待来访者必须到某一家宾馆，否则不予报销，很显然，这是一种行政垄断行为，只不过其主体是事业单位，它对其他宾馆的公平竞争同样构成破坏。社会是由许许多多的单位组成的，如果对此不加以规制，那么，不说全国，就是一个小地区都将分割为许许多多的小市场。
2、滋生腐败，败坏社会风气。行政主体的行政垄断的目的在于保护地区和部门的利益，非行政主体的行政垄断的目的或在于为本组织创收或为个人牟利，它的泛滥使企业不再把精力放在如何通过技术创新和科学管理来进行正当的合法竞争，而是将大量的费用用于行贿，尤其是要取得行政垄断的庇护。这就必然产生官商勾结、权钱交易等腐败现象，从而败坏良好的社会风气。
3、阻碍公平竞争秩序的形成。行政垄断通过“条块分割”和企业差别待遇制等行政手段直接阻碍企业之间的自由和公平的竞争，从而在一定的交易领域直接限制甚至排除了竞争，自然难以期待出现自由、公平和有效竞争的良好秩序。
4、培育、扶植并保护经济垄断（这主要是针对行政主体的行政垄断而言）。少数“政府及其所属部门”往往从维护本地区或本部门的利益出发，采用行政手段，违背市场规律，强制促成企业的合并、重组以及订立垄断协议等，组建了一批集行政管理职能和经营职能于一身的行政性公司从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。（8）
（二）行政垄断的本质
行政性垄断首先也是一种经济垄断一经济上的、经济领域的、以经济为内容和目的的垄断；而不是以行政权力垄断为目的。（9） 只是这种经济上的垄断实现的原因是行使权力的结果，而不是或主要不是企业所能直接做到的。行政垄断的实质，是行政权力超出其权限范围而运用于市场关系中，从而实现行为主体利益的最大化。它是一种追求利益的行为，因此，行政垄断本质同样是经济垄断，行政权的介人是垄断力力的来源。在既定的相关市场上，行政权力的来源是唯一的，因而行政垄断主体具有支配性的地位。在限制竞争的效果上，行政垄断与经济垄断的表现也没有区别，即同样使得在即定的相关市场上，形成一种垄断状态。
行政垄断和经济垄断都对自由竞争的市场秩序造成破坏，消灭、限制了竞争，而且行政垄断有比经济垄断具有更大的社会危害性。各国法律的理念早已是从“身份转入契约”，法律规制的对象是法律行为或法律关系，不能因为身份不同而由不同的法律来调整，这样一方面会造成资源的浪费，不利于执法、守法，另一方面从理念上把我们带回了身份社会。因此，反垄断法不能因为有掌握行政权的主体的参与，而不对行政垄断进行调整。
三、反垄断法的立法建议
经济垄断和行政垄断的本质都限制了自由竞争的市场秩序的形成，都是和市场经济背道而驰的，前面分析了反垄断法应该毫不例外的规制这两种垄断的形式，为了统一立法，便于执法，因此，本文以下将对反垄断法提出立法建议。
（一）设立行政性的专司反垄断执法机构
在反垄断方面取得重大成就的国家和地区都有一个独立的、权威性的专司反垄断的机构。美国有联邦贸易委员会，台湾有公平交易局，而且在2005年台湾公平交易局被评为全球最佳执法团队，其执法的公正性毋庸质疑。我国许多学者都认为反垄断法有效规制垄断特别是行政垄断的关键，是明确执法机关，建立一个准司法性质的机关。但建立具有准司法性质的执法机关，此建议有理却不现实。（10） 笔者赞同这一说法，认为我国应建立一个独立的、权威性较强的行政性的专司反垄断的执法机构。在国务院总理的直接领导下，实行垂直管理，地方不按行政区域设置，可借鉴中央银行的做法。其主要职权有：（1）调查权。由于对行政垄断行为的确定需要有大量事实与数据作为依据，因此执法机构必须拥有广泛的调查权，包括根据某些迹象主动调查行政垄断的活动情况，根据行政相对人或其他检举人提供的行政垄断的表面证据充分调查。调查的方法可以包括询问行为人、嫌疑人、当事人和证人并索取证据，查阅、复制可能与行政垄断行为有关的文件及其他资料。（2）行政强制权。为防止有关证据灭失或便于以后的行政裁决或法院判决的执行，反垄断执法机构应被赋予包括查封、扣押与行政垄断行为有关的证据或财产等行政强制权。（3）监督权。即反垄断执法机构有权在法律授权的范围内监督强制性或指导性规则的实施。（4）行政裁决权，即反垄断执法机构有权对反垄断案件进行裁决。
将我国反垄断执法主体的性质定性为行政性而非司法性主要理由是：第一，现代各国的行政权都有扩张的趋势，我国历来都有运用行政权的传统，运用行政权较之司法权更得心应手。第二，虽然我国法院有独立的审判权，但法院的人、财、物全掌握政相对人或其他检举人提供的行政垄断的表面证据充分调查。调查的方法可以包括询问行为人、嫌疑人、当事人和证人并索取证据，查阅、复制可能与行政垄断行为有关的文件及其他资料。（2）行政强制权。为防止有关证据灭失或便于以后的行政裁决或法院判决的执行，反垄断执法机构应被赋予包括查封、扣押与行政垄断行为有关的证据或财产等行政强制权。（3）监督权。即反垄断执法机构有权在法律授权的范围内监督强制性或指导性规则的实施。（4）行政裁决权，即反垄断执法机构有权对反垄断案件进行裁决。
将我国反垄断执法主体的性质定性为行政性而非司法性主要理由是：第一，现代各国的行政权都有扩张的趋势，我国历来都有运用行政权的传统，运用行政权较之司法权更得心应手。第二，虽然我国法院有独立的审判权，但法院的人、财、物全掌握在地方政府的手中，某些情况下，法院不得不听从党政机关领导人的指令，特别是在行政主体实施行政垄断时，很难保证法院判决的公正性。
（二）建立责任制度
任何市场主体从事垄断行为时，必然会对成本与预期收益进行比较，其中成本包括经济上的投入，也包括违法成本，成本越高，从事垄断行为的诱惑性也就越小。因此，要减少垄断，必须提高垄断的违法成本，完善反垄断法的法律责任机制，使得垄断主体的权责利相统一。
1、完善民事责任制度。只要受到垄断损害的主体均可向法院提出侵权之诉，使其损害得到补偿，这样有利于发动全社会共同来遏制垄断行为。比如，美国法上规定受害人可以提起三倍赔偿诉讼可以加以借鉴。
2、完善行政责任。行政责任也不应仅限于责令改正或撤销决定以及处罚责任人，而应追究行政主体的行政责任，特别强调罚款这一责任形式。首先，应当增加垄断主体本身的责任。行政垄断行为的受益者是整个单位，那么要求其承担责任是必要的。其责任式除撤销、责令改正、行政处分外，还必须增加罚款这一形式。其次，应当加重对于直接责任人员的行政处分。行政垄断是行政权力的滥用，因而其本身性质就是严重的，《反不正当竞争法》第30条规定“情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给子行政处分”，这种责任和其权利不相适应。（11）
3、完善刑事责任。垄断对于市场经济建设有严重的危害性，应当增设刑事责任，这是有例可鉴的。在美国法上，违反《谢尔曼法》的行为构成重罪，可对当事人处以罚金、监禁或二者并罚。英国1998年《竞争法》中虽然只设置了行政罚款的处罚，但2002年《企业法》中引人刑事制裁：第一，对违反卡特尔法的自然人，可处以最高五年的监禁及无上限的罚金；第二，对所在企业参与卡特尔负有重要责任的自然人，可处以剥夺其任职资格最高15年的刑罚。目前世界上已有11个国家的竞争法对企业、自然人追究刑事责任。反垄断法之所以要规定刑事责任，主要是由于民事责任和行政责任不足以起到充分的震慑作用因而设置刑事责任是一种必要的选择。而且垄断对经济的危害性可能会达到严重的程度，因此，可以在破坏市场经济秩序罪中规定垄断的罪名和刑事责任。
以上分析了三种不同的责任形式，当然，对于不同的垄断形式责任形式的运用应该有所不同。对于行政垄断，更应该强调行政责任，对于经济垄断，更应该强调民事责任，只有当垄断严重危害社会秩序时，才考虑刑事责任。
（三）加强合作，建立信息共享机制
反垄断不是一个机构就能完成的，它需要多方的合作，需要全社会的共同努力。专司反垄断的机关需要和其他机关密切配合，其他机关也要密切配合反垄断机关的执法行为，避免重复调查，多头处理。对于其他机关在职务过程中遇到的属于反垄断机关的事项，应该按照法定程序进行移送处理或共同处理。如法院在受理侵权案件中，如属于垄断侵权，则应移交反垄断机关处理，然后根据反垄断机关的认定结果作出处理。鉴于此，应该建立信息共享机制，让全社会都参与到反垄断行列中。
诚然，规制垄断不可能仅靠一部反垄断法，反垄断也不能仅靠一个权威性很强的执法机构，它需要政治、经济、民众法理念以及法治环境的配合，它需要社会各单位、全社会民众的参与，需要全社会的共同努力。
作者单位：山东东营市河口区人民法院
参考文献
（1）参见黄欣、周昀：《行政垄断与反垄断立法研究》，载《中国法学》2001年第3期。
（2）参见许光耀：《行政垄断的反垄断法规制》，载《中国法学》2004年第6期。
（3）漆多俊：《经济上反垄断立法中的行政性垄断问题》，载《时代法学》2006年第4期。
（4）孙燕：《我国行政垄断的特殊成因及其治理》，载《社会科学辑刊》2004年第6期。
（5）张心泉：《论我国反行政奎断晌法制建设》，载《华东政法学院学报》，2003年第6期。
（6）张心泉：《论我国反行政奎断晌法制建设》，载《华东政法学院学报》，2003年第6期。
（7）漆多俊：《经济上反垄断立法中的行政性垄断问题》，载《时代法学》2006年第4期。
（8）参见黄欣、周昀：《行政垄断与反垄断立法研究》，载《中国法学》2001年第3期。
（9）漆多俊：《经济上反垄断立法中的行政性垄断问题》，载《时代法学》2006年第4期。
（10）郑鹏程：《论法律对行政垄断的综合规制》，载《求索》，2003年第1期。
（11）参见许光耀：《行政垄断的反垄断法规制》，载《中国法学》2004年第6期。
作者： 王强 吴光红
