我们认为，从法解释学的角度来看，该规定文义是明确的，“垄断行为”只是损害赔偿责任的构成要件之一，而非案件受理条件。依该规定，法院可以也应当直接受理垄断行为而引发的民事损害赔偿诉讼，自无疑义。因此，最高人民法院《关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》中，关于“当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼法第一百零八条和反垄断法规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判”的规定，是完全符合现行法律的规定的。从世界各国的经验来看，私人直接诉讼和公共执行并存的双轨执法体制也是一种发展趋势和必然选择。这是因为，公共执行与民事诉讼并重的二元执行体制的建立赋予了市场主体更多的参与反垄断法实施的权利，拓宽了利益诉求的渠道，创造了各种条件发挥私人主体在反垄断法实施中的积极作用。通过私人诉讼，因反竞争行为受到损害的当事人可以获得赔偿从而实现正义的矫正，因违法行为人会承担损害赔偿责任而产生威慑效果，同时填补了执行缺口，处理公共执行未处理的案件而有效弥补公共执行的不足。因此，自20世纪90年代末期特别是21世纪以来，各国反垄断法的执行体制发生了显著的变化，原来采一元执行体制的国家越来越深刻地认识到了私人诉讼在反垄断法执行中的重要性，并通过立法或司法判决等多种途径从多个方面促进反垄断法的私人诉讼。反垄断法的私人诉讼已经成为大多数国家的必然选择，开始成为这些国家反垄断法执行体制的有机组成部分，二元执行体制逐渐成为主流的反垄断法执行体制。而国际竞争网络卡特尔工作组在调查了世界上32个国家的反垄断法后也发现，只有4个国家的法律规定竞争主管机关或竞争法庭认定违法行为是允许提出赔偿请求的先决条件，其他的国家均采用直接模式进行私人诉讼。
正是基于上述认识，本文探讨反垄断法民事诉讼与行政执法的协调与衔接，不是聚焦于是否应当或者可以采用双轨制的执法体制，而是结合我国反垄断法的具体规定，对民事诉讼立案与行政执法程序的协调、民事诉讼程序与行政执法程序的协调、民事诉讼事实认定与行政认定的冲突与协调等方面作简要剖析，以期能够廓清司法介入反垄断实践的基本界线，为法院处理因垄断行为而引发的民事纠纷提供一些可参考的思路。
一、反垄断民事诉讼立案与行政执法程序的协调
我们认为，对反垄断民事诉讼，应将其视为实现反垄断法律目的的一种利用个人对自身利益的关心，从而易于发现违法行为信息的优势机制。从这种机制对竞争秩序维护的意义上来考虑，不应要求个人提起反垄断民事诉讼必须以取得反垄断行政执法机构认定违法的决定为前提。此外，反垄断法草案曾规定了行政裁决是提起民事诉讼前置条件，但是正式稿时却去掉了这条规定，因此提起反垄断民事诉讼不需要以反垄断执法机构的认定为前提应是反垄断立法的本意。接下来，依照反垄断行政执法程序进行的程度，分别对反垄断民事诉讼的立案作分析：
对经反垄断行政执法机构认定构成垄断的行为，当事人向法院提起反垄断民事赔偿诉讼的，法院显然应当受理。这已是世界各国通行的做法。
对未经反垄断行政执法程序认定的涉嫌垄断的行为提起反垄断民事诉讼是否受理，我们认为，应当依不同的垄断行为区分对待。就具体的涉嫌垄断的行为来说，反垄断法第三条规定了三种垄断行为：垄断协议、滥用市场支配地位及非法的经营者集中。对于非法的经营者集中行为，由于反垄断法第二十一条规定了一旦达到国务院规定的经营者集中申报标准，经营者必须向反垄断执法机构进行申报，由反垄断执法机构来审核决定是否准予集中。如对反垄断行政执法机构作出的上述决定不服，反垄断法第五十三条第一款也明确规定了救济途径是依法申请行政复议或提起行政诉讼。因此，经营者集中行为是否为非法的垄断行为必须由反垄断行政执法机构来进行判断，当事人不能对一个尚未有定论的经营者集中行为向法院提起反垄断民事诉讼。由此可见，法院可以直接受理的未经反垄断行政执法程序的反垄断民事诉讼主要是垄断协议和滥用市场支配地位两种行为。
此外，还有一种特殊情形值得关注。我国反垄断法第四十六条第二款规定：“经营者主动向反垄断机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这是我国采纳的在美国和欧盟取得了较大成功的“宽恕制度”。宽恕制度是反垄断公共执行得以顺利实施的一个有力制度，指行政执法机构对于实施了违反反垄断法的经营者在自我揭发违法行为时给予其一定责任的豁免。按照我国法律的规定，自我揭发的经营者只能获得反垄断执法机构减轻或者免除行政处罚，并非减免其民事责任。当法院面对此类针对行政执法机构给予责任豁免的经营者的民事诉讼时，是否应当受理？我们认为，国家不能替代个人作出任何放弃追究民事责任的权利，从这个层面来说，当事人的诉权不能随意剥夺，法院在这种情形下应当受理。潜在的后继诉讼风险对宽恕制度的障碍可以通过其他途径得到避免。后继诉讼风险的根源在于私人可以根据行政执法机构公布的豁免公告作为反垄断民事诉讼的初步证据来起诉，如果反垄断行政执法机关在资料的获取机制上作出一定限制，使私人无法获得经营者自我揭发的材料，则可以避免上述情形的发生。此外，法院在损害赔偿额度的裁量上也应考虑被诉实行非法垄断的经营者是否存在自我揭发行为，保护经营者申请宽恕的积极性。
对于反垄断行政执法程序正在进行当中，尚未有确定结论时，当事人又向法院提起反垄断民事诉讼的情形，法院是否受理分歧较大。一种观点认为，法院应在立案时对是否针对同一事实已提起反垄断行政审查申请进行核实，如发现反垄断行政执法程序已经启动，基于节约社会成本的考虑，法院不应当受理。这也是避免与反垄断行政执法程序冲突的一劳永逸的方法，实践中也便于操作。另一种观点认为，由于我国反垄断法没有行政执法程序前置的明确规定，因此不应对反垄断民事诉讼的提起作过多限制，毕竟，当事人的诉权应当得到保护，不应随意剥夺。
二、反垄断民事诉讼程序与行政执法程序的协调
由于反垄断民事、行政双轨救济机制的并存，当事人在对反垄断行为寻求救济时可能择一而行，也可能先后启动两种救济程序。例如，对反垄断行政执法机构正在调查的涉嫌垄断的行为，当事人又提起反垄断民事诉讼；或者在向法院提起民事诉讼之后，又再向反垄断执法机构进行举报，申请调查。这时就会出现反垄断行政执法程序与民事诉讼程序竞合的问题。在这种情况下，民事诉讼是否应当中止？法院是否有义务等待行政执法机关的决定？
依照我国民事诉讼法第一百三十六条第一款第五项的规定，本案的审理必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的情况下，民事诉讼程序应当中止。鉴于我国反垄断法并未明文规定行政程序前置，因此，并非所有出现与行政执法程序竞合时的反垄断民事诉讼案件都应当中止审理。我们认为，处理反垄断行政执法程序与民事诉讼程序竞合问题时应视个案具体分析，总的原则应当是比较两种程序各自开展的程度。对一些行政程序刚开始启动，且案情简单、显而易见、完全可以通过司法程序解决的垄断行为，当事人又有充分证据证明自己受到损害，法院不应中止民事诉讼程序。而对一些比较复杂、需要细致的经济分析才能判断行为是否违法，而行政执法机关对相关情况已经作了深入调查，即将得出确定的结论时，为节约社会成本，避免执法冲突，法院应该考虑等行政决定作出后再恢复民事诉讼程序。对于反垄断行政裁决，当事人还有申请行政复议和行政诉讼这两条救济途径，民事诉讼程序的中止并不会妨害到当事人寻求救济的权利。此时，法院可以就此通知反垄断执法机关，与之加强沟通，可以要求反垄断执法机关就本法的适用或其他必要事项提供意见。同时，反垄断执法机关也可以主动就案件有关反垄断法的适用或其他必要事项陈述意见。
三、反垄断民事诉讼事实认定与行政认定的冲突与协调
如前所述，民事诉讼与行政执法是两条基本并行的救济程序，由于认定的机构不同，在某些情况下，对同一行为可能会出现不同的认定。接下来主要讨论的是：当事人在取得反垄断行政执法机构作出的违法决定后提起民事赔偿诉讼，法院可否作出与行政决定不同的认定？
对于当事人在取得反垄断行政执法机构作出的违法决定后向法院提起民事赔偿诉讼的情况，从原则上说，法院当然可以作出与行政决定不同的认定，这不论从人的认知能力（法官的认知能力与行政官员是相同的）还是从司法权与行政权的关系来说都是合情合理的。但法院也应对行政执法机关的决定予以充分的尊重。在一般情况下，不宜作出与行政机关认定相悖的判决。当然，反垄断司法审查应当独立于行政程序之外，法院对反垄断民事诉讼涉及的事实享有独立审查的权力。对行政执法中认定的事实，在民事程序上是否直接予以认定，还应该视个案而定。我们认为，至少在以下情况可以作出与反垄断行政执法机构相反的认定：（1）事实认定缺乏实质性证据；（2）适用法律错误；（3）当事人提供的新证据足以推翻原来认定的事实，且该证据反垄断行政执法机构无正当理由不采用或当事人在行政执法中非因主观过错没有提交。
作者：上海市第一中级人民法院 民五庭
