【出处】《法学》2011年第6期
【摘要】公司法对董事会决议表决规范的法理根据源于董事会的性质、职能和公司自治权。董事会决议应当由出席会议的董事表决通过，这有助于促使董事积极参与董事会决议的商讨。为避免出席会议的董事太少而导致由极少数董事表决通过董事会决议这一不合理情况的发生，公司法需要对出席会议的董事人数予以规定。公司法应当通过对出席会议的董事过半数和赞同决议的董事过半数之规定，为公司章程制定董事会决议的表决规则设定最低标准，并以此为公司自治预留必要的空间。我国现行《公司法》第112条对董事会决议的规范有明显的缺憾，应当予以修正。
【关键词】董事会决议；决议规则；公司自治
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国《公司法》第112条规定：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。”此规定有三个问题值得分析讨论：其一，其中“全体董事”是指董事会的全体董事还是指出席会议的全体董事？其二，法律为什么要对出席董事会会议的人数作出规定？其三，公司章程能否对董事会决议的表决自主制定规则？本文将从分析《公司法》第112条的规定人手，对这些问题展开讨论，旨在分析、阐释《公司法》对董事会决议表决[1]规范的内在原理，并对其第112条规定提出修正建议。

　　一、“全体董事”的内涵及相关法律规范之失误

　　关于我国《公司法》第112条规定中的“全体董事”是指出席会议的全体董事还是指董事会的全体董事，学界的理解不尽一致。有学者认为：“这里所说的‘全体董事’是指董事会的全体董事，而非出席董事会会议的全体董事。”[2]而另外有学者则认为此处的“全体董事”，“参酌国际公司法惯例，应当解释为出席董事会会议的全体董事。”[3]对于《公司法》第112条规定中的“全体董事”究竟应当作何种理解，笔者认为，就《公司法》规定的本意而言，应当理解为董事会的全体董事。这主要是基于以下两个方面的理由：其一，《公司法》第112条规定由两句构成，前一句是关于董事会召开合法性的规定，后一句是关于董事会决议形成的规定，这两句在语法上没有直接联系，所以第二句的前半句“董事会作出决议”中的“董事会”自然与后半句的“全体董事”形成语义上的逻辑联系。其二，《公司法》对“出席会议的全体人员”和“组织机构的全体人员”这两种情况分别使用了不同的表述方式。《公司法》第104条有关股东大会决议形成的表述方式是“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”，而有关董事会决议形成的表述方式则是“必须经全体董事的过半数通过”。在同一部法律中采用两种不同的表述方式，表明了两种不同的规范内涵。所以，按照《公司法》的本意，董事会决议的通过应当是经董事会的全体董事过半数通过，而不是经出席会议的董事过半数通过。

　　但是，《公司法》规定董事会决议必须经董事会全体董事过半数通过，其合理性是值得质疑的。

　　第一，规定董事会决议由董事会全体董事过半数通过会产生不合理的结果。或许有人认为，董事会决议须经全体董事过半数通过，是为了避免少数董事的意志左右董事会决议这一不合理现象的发生。例如，假设某公司董事会有9名董事，由过半数的5名董事出席会议，合法召开董事会会议。若按出席会议董事过半数即可通过董事会决议的话，有3名董事赞同就可形成董事会决议，这就会造成3名董事决定了9名董事组成的董事会决议，似乎既不严肃也不合理。但是，笔者认为按此思维逻辑分析，会导致更不合理的结果。在前述事例中，有5名董事出席董事会会议，只要有1名董事持不同意见，董事会决议就会因“4比9”未经董事会全体董事过半数而不能通过。那么，是不是就意味着持不同意见的这一名董事的意志，决定了由9名董事组成的董事会的意志呢？这岂不是更不合理？

　　第二，规定董事会决议由董事会全体董事过半数通过，不能准确反映未出席会议董事的真实意思，并由此影响到董事会决议形成的科学性。由于《公司法》第112条的规定是将出席会议且赞同董事会决议的董事人数与董事会全体人数加以比较的，这就意味着该条规定将未出席会议的董事都推定为对决议持反对态度，并将其与出席会议的反对董事会决议的董事归为同一类。[4]但是，未出席会议董事的态度未必与出席会议且反对董事会决议的董事的态度完全一致。如果未出席会议的董事并不反对董事会决议，就会出现董事会决议通过的表面现象（形式上赞同人数）与实际情况（实际上赞同人数）不相符合的结果。例如，在由9名董事组成的董事会中，有4名董事未出席董事会，董事会表决以仅有4名董事赞同而有1名董事反对而未获通过，因为出席会议投赞同票的4名董事人数未达到董事会全体董事9名人数的一半。但是，如果在4名未出席的董事中有1名是赞同董事会决议的，只是由于某种客观原因而未能参加董事会会议，这就导致董事会决议实际上是有5名董事赞同，而不是表决形式上的4名董事赞同。可见，按《公司法》第112条规定进行表决形成的董事会决议，不仅可能未准确反映未出席会议董事的真实意思，而且还有可能导致本应当通过的董事会决议不能获得通过。诚然，对未出席董事会会议而又赞同董事会决议董事的意见究竟应当如何对待，尚需要认真考量，但是《公司法》第112条规定的董事会决议的表决规则在立法技术上显露出的不严谨的逻辑瑕疵则是客观存在的。实际上，以董事会全体董事人数为基数确定董事会决议的表决规则，与以出席会议董事人数为基数确定董事会决议的表决规则，两者在立法技术上的区别，主要是对未出席会议董事态度的不同：前者生硬地将其视为反对董事会决议，而后者则将其排除在考量的范围之外。笔者认为，既然未出席的董事没有发表意见，无从知晓其是赞同董事会决议还是反对董事会决议，那么在董事会对决议表决时就不应当予以考量，从而明确反映董事会决议通过时赞同决议人数的真实状况。

　　第三，规定董事会决议由董事会全体董事过半数通过，不利于形成促进董事积极参加会议和参与表决的良好机制。按照公司法基本原理，股东有权期待董事会成员在董事会会议上坦诚地表达他们的意见，有权期待董事会作为一个整体履行其职能，并从董事的集体行动中获益。[5]董事会决议应当体现全体董事的集体智慧，这是公司法规制董事会决议表决规则应当追求的目标。为了实现这一目标，公司立法设计的董事会决议的表决规则，应当能够促使更多的董事积极参加董事会会议，并在会议上充分表达自己的意见，主动参与董事会决议的表决。但是，现行《公司法》所规定的董事会决议表决规则，无助于形成实现这一目标的良好机制。由于此规则将未出席会议的董事意见视为不同意董事会决议，这就会给某些董事谋求以不出席会议来阻碍董事会决议的通过提供了机会。例如由A、B、C、D、E五名董事组成的董事会，在要开会对董事会决议进行表决时，A董事因客观原因不出席董事会会议，而B董事知道C董事不会赞同董事会决议，这时，对董事会决议持反对意见的B董事就可以通过不出席会议的方式来阻碍董事会决议的通过，因为在出席会议的C、D、E三名董事中，只有D、E两名董事赞同达不到董事会全体董事过半的要求。但是，如果采用以出席会议董事过半数即可通过的表决规则，就会迫使B董事必须出席会议明确表明自己的反对意见才有可能使董事会决议不获通过。否则，在B董事和A董事均缺席的情况下，只有C董事一人反对而D和E两位董事赞同，董事会决议就能获得通过。两种不同的表决规则会形成两种不同的效果：以出席会议董事过半数通过的表决规则，有助于促使董事积极出席董事会会议参与表决；而以董事会全体董事过半数通过的表决规则，则不利于董事积极出席会议坦陈己见机制的形成。

　　第四，规定董事会决议由董事会全体董事过半数通过，“会压抑董事会决策效率，导致董事会决议屡屡卡壳。”[6]例如在由9名董事组成的董事会会议上，如果只有5名董事出席会议，就需要出席会议的董事一致赞同才能形成董事会决议，这就大大增加了董事会决议通过的难度。相反，由出席会议董事过半数通过董事会决议的表决规则，就能够使董事会及时作出决议。作为公司事务执行机关的董事会若不能及时作出决策，怎能应对瞬息万变的市场经济状况呢？

　　其实，以出席会议的董事过半数通过作为董事会决议的表决规则，是国外相关立法的通行做法。《美国示范商事公司法》第8.24条第3项明确规定：“如果投票表决时与会董事人数达到法定人数，且半数以上的与会董事就决议投了赞成票，则视为董事会通过了该项决议，除非公司章程或章程细则中规定通过需要更高数量的赞成票。”[7]《法国商法典》第100条第2款规定：“公司章程没有规定更高的多数的，董事会的决定以获得出席或由他人代理的董事多数票通过。”[8]日本、韩国、越南等国外的公司立法或商事立法均规定董事会决议由出席董事会会议董事过半数通过。我国台湾地区“公司法”第206条也有相同规定：“董事会之决议，除本法有规定外，应有过半数董事之出席，出席董事过半数同意行之。”在笔者所能看到的相关立法中，无论是英美法系还是大陆法系国家或者地区的公司法，只要是涉及董事会决议表决规则的立法，均采用了以出席会议的董事人数过半即可通过董事会决议的规则。对这一符合公司法原理并为国际社会普遍接受的董事会决议表决规则，应在我国公司立法中予以充分重视和分析、借鉴。

　　上述分析表明，《公司法》第112条有关董事会决议须经董事会全体董事过半数通过的规定应当予以修正。但需要注意的是，只规定董事会决议由出席会议董事过半数即可通过，有可能会产生由极少数董事表决通过董事会决议的结果。显然，由极少数董事参与即可形成董事会决议的规则，难以有效地保障董事会决议的质量，这不是立法所要追求的效果。要解决好这一问题，公司法还需要对董事会会议的参加人数作出合理规定，并为公司自治规则预留空间。

　　二、出席会议董事人数规定的法律意义及正当立法路径

　　为了防止因出席会议的董事过少，导致极少数董事表决通过董事会决议的不合理结果的发生，《公司法》有必要对出席董事会会议的人数予以规定。《法国商法典》第100条第1款规定：“只有半数以上董事出席时，董事会才能有效地进行审议，任何相反的条款均视为未作订立。”[9]《日本公司法》第369条第1项规定：“董事会的决议，以可参加决议的董事的过半数（章程规定高于此比例以上的，为该比例以上）出席，其过半数（章程规定高于此比例的，为该比例以上）作出。”[10]《韩国商法典》第391条第1项以及我国台湾地区“公司法”第206条也都有类似的规定。《美国示范商事公司法》则是以董事会的法定人数规则，要求董事会决议形成时的参会董事达到法定人数。[11]虽然相关国家的公司法对出席董事会会议人数规定的具体表述内容不尽相同，但实质内容都是规定董事会的决议应当在出席会议董事达到一定数额时才能够作出。

　　我国《公司法》第112条也对出席董事会会议的人数作出了规定，但是我国《公司法》的这一规定与国外有关规范的法律意义不同。国外法律对出席董事会会议人数的规范，是董事会决议表决规则的组成部分，与董事会决议的表决机制有着内在的联系。而我国《公司法》对出席董事会会议人数的规定，与董事会决议的表决机制没有实际意义上的关联性。其一，《公司法》第112条所规定的“董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”，已经是由多数董事赞同才能通过董事会决议，不可能出现由极少数董事表决通过董事会决议的不合理现象，再对出席董事会会议的人数进行规定没有实际意义。其二，《公司法》第112条规定“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行”，这意味着达不到半数董事的出席，董事会不得举行。显然，《公司法》第112条对出席董事会会议人数的规定，是关于董事会会议召开合法性的规范，与董事会决议的表决并无关联。

　　综上所述，公司立法对出席董事会会议人数规定的法律意义，源于与董事会决议表决规则的密切关联性。公司法通过对出席董事会会议和赞同董事会决议两个方面董事人数规范的结合，形成了董事会决议表决规则的良好机制：一方面，规定由出席会议的董事达到一定人数即可通过董事会决议，既能保障董事会决议顺利形成，提高董事会工作效率，又能促使董事积极出席董事会坦陈己见；另一方面，规定在出席会议的董事达到一定人数时才能有效形成董事会决议，以保障多数董事参与董事会决议的表决。这两个方面的规范共同发力，使董事会的决议能够更好地凝聚董事会的集体智慧。

　　现行《公司法》第112条前一句是关于董事会会议召开合法性要件的规范，后一句是关于董事会决议表决的规范，这两句文字所表达的两个方面的规范，在法律功能上不具有关联关系。那么，如果将董事会决议改为由出席会议的董事过半数通过，是不是就意味着“董事会应有过半数董事出席方可召开”的规定，与董事会决议表决的规定会产生功能上的联系而不需要再修改了呢？对此笔者持否定态度，这是因为《公司法》不应当将对出席董事会会议人数的要求，设定为董事会会议召开的合法性条件。

　　首先，将出席会议董事人数设定为董事会会议召开的合法性要件，难以适应现实生活的客观要求。例如，当由9名董事组成的董事会需要召开会议时，只有4名董事能如期出席会议，另有两名董事表示可以通过通讯方式参与表决，在这种情况下召开董事会会议是否合法？按照现行《公司法》的规定，将难以对此作出界定。随着科学技术的发展，通讯表决的方式日益为更多的公司所接受。据调查显示，“平均而言，治理比较规范的上市公司每年召开的董事会次数一般至少在8～10次以上。但有意思的是，越来越多的公司董事会会议和表决偏好采用通讯方式。”[12]在经济全球化发展的现代社会中，公司的经营事业分布地域广，通过越来越便捷的通讯表决方式形成董事会的决议，不仅能大大减少董事会会议的召开成本，还能及时形成董事会决策。毫无疑问，公司法必须顺应现实生活发展变化的要求，不应当否认董事会会议采用通讯表决方式所具有的正当性和合理性。以出席会议的董事人数为根据来界定董事会会议召开的合法性，显得过于苛刻。

　　其次，法律将出席董事会会议人数的要求设定为董事会会议召开的合法性要件，缺乏正当的法理根据。在一般意义上，法律是没有必要对出席董事会会议的人数进行规范的，究其缘由，除了这一规定有违公司自治原则之外，还有另外两个原因：其一，作为董事会组成成员的董事，是由股东选举产生的、委以经营管理公司重任的、负有勤勉职责的人员，出席董事会会议是其应当履行的基本职责。[13]董事无故不出席董事会会议，是董事不履职的表现，应当依法承担相应的责任，如撤销其董事职务。设定出席会议人数为董事会会议召开合法性要件的规范，与董事履职的基本要求不相吻合。其二，召开董事会会议的作用不仅仅限于作出董事会决议。董事会会议是董事发表经营管理意见的平台，是交流、商讨经营管理方法的场所。董事之间必要的、有益的交流，有助于董事会作用的发挥。如果董事会会议仅以备忘录的形式记录会议讨论的主要内容以及出席会议董事的共识或其他意见，并能对公司的经营管理产生积极的作用，即使出席会议的人数未过半，法律也不应当予以禁止或视其为违法。综上可见，对出席董事会会议人数的法律规范与董事会决议表决规则的密切联系，公司法不应当将其规定为董事会召开的“合法性”要件。

　　其实，比“董事会会议召开合法性”更值得公司立法关注的是会议人数计算基数的确定化规范问题。会议人数计算基数是指计算出席董事会人数比例的基数。所谓会议人数计算基数确定化规范，是指法律对计算出席董事会人数比例的基数予以明确、稳定的强制要求。基数不同，得出的出席董事会会议人数要求的结果也就不同，这将直接影响到董事会决议形成的合理性。在现实生活中，难免会出现董事离职或董事因出现消极资格原因而不能再担任董事职务等现象，导致董事会组成人员的减少。例如某公司章程规定董事会由11名董事组成，当董事会有6名董事丧失董事资格时，剩余的“全体董事”只有5名，仅需3名董事即超过“全体董事”的半数。那么，在这种情况下，如果按照现行《公司法》的规定，由3名董事出席会议并持赞同意见即可通过董事会决议；如果按照由出席会议董事过半数通过董事会决议的规则，由3名董事出席会议并由2名董事持赞同意见即可通过董事会决议。可见，无论按照哪种规则表决，都会出现由极少数董事表决通过董事会决议的不合理结果，究其原因，就是“会议计算基数”的不确定所致。为了避免这种情况的发生，法律有必要对出席董事会会议人数的计算基数予以确定化规范。从我国的实际情况和规范操作的简便性角度考量，笔者建议将公司章程确定的董事会人数作为出席董事会会议人数计算的基数。《公司法》应当规定，在董事会作出决议时，出席董事会会议的董事人数应当不少于公司章程规定的董事会人数的一定比例。

　　综上所述，如何确定出席董事会会议的董事人数，如何确定赞同董事会决议的董事人数，对董事会决议表决规则的合理构建极为重要。但是，仅仅考量这两个方面的因素，仍不能构建科学合理的董事会决议的表决规则，因为还有公司自治这一更为重要的因素不容疏漏。

　　三、董事会决议的表决规则与公司自治

　　倘若某股份有限公司章程规定，董事会决议应当由出席董事会会议董事的三分之二以上表决通过，出席会议的董事应当超过全体董事三分之二以上，该章程的这一规定是否有效？按照现行《公司法》的规定，该章程的这一规定当属无效，因为《公司法》第112条的规范属于强制性规范，公司章程的规定不能违反《公司法》的强制性规范。我国《公司法》第112条规定对股份有限公司董事会决议的表决规则采用了完全法定主义原则，没有为公司章程对董事会决议表决规则的自治预留空间，这一立法态度是否正当值得商讨。

　　虽然有限责任公司的人合性因素，使得《公司法》规定有限责任公司章程确定其董事会决议的表决规则[14]具有充分的法理依据，但这并不意味着具有资合性的股份有限公司董事会决议的表决规则就必须采用完全法定主义方式。由于公司是投资者运作资本的一种组织形式，公司自治特性仍是公司法在规范董事会决议的表决规则时应当认真考量的重要因素之一。《英国2006年公司法》和《德国股份法》均无关于董事会决议的规定。这种立法技术所蕴含的法律理念，就是为公司确定董事会决议的表决规则预留最大的自治空间。美国、法国、日本、韩国以及我国台湾地区有关董事会决议表决的规范，都充分考虑到了公司自治的重要因素。[15]笔者认为，我国《公司法》对股份有限公司董事会决议的规范，无论是对出席董事会会议人数和对赞同董事会决议董事人数的要求，还是对董事会决议的表决方式的规范，都应当为公司自治预留足够的空间。

　　（一）公司法对董事会决议表决规范中的人数要求与公司自治

　　由前述可知，公司立法对董事会决议表决的规范，会涉及两个方面的人数要求，一是对出席董事会会议的人数要求，二是赞同董事会决议的人数要求。毫无疑问，出席董事会会议的人数和赞同董事会决议的人数越多，就越会使董事会决议更高程度地体现董事会的集体智慧。应当认识到股东作为投资者，有权要求董事会决议能够尽可能高程度地凝聚董事会的集体智慧，以便更有效地获得其投资的期待利益。但是，法律不可能要求全体或过多的董事出席董事会会议，也不能过分要求全体或过多的董事赞同才能通过董事会决议。这是因为对出席董事会会议人数和赞同董事会决议的人数的过高要求，会导致董事会决议难以及时作出，由此产生如下不良效果：其一，降低了董事会的工作效率，甚至会妨碍公司的正常运营；其二，董事会决议经常难以及时作出，容易积累公司管理中的难题，进而激化不同利益主体之间的矛盾，“在董事层面导致了潜在的僵局”。[16]另外，对出席董事会会议人数和赞同董事会决议人数过高要求的规定，会挤压公司治理的自治空间。应当充分认识到，公司财产的私权属性、不同公司之间经营管理的不同特性、各个公司自身经营决策目标的特定性等，都要求公司立法尊重公司自治特性，不宜对出席董事会会议人数和赞同董事会决议人数规定得过高过死。

　　然而，尽管如此，公司立法也不能对出席董事会的人数和赞同董事会决议的人数不予以规定。其理由主要是：其一，保护小股东利益。在人合性因素浓重的有限责任公司中，董事会决议的表决规则完全可以基于股东之间的信用基础由公司章程确立，无需公司法强制规范。而在资合性的股份有限公司（尤其是公开发行股份的公司）中，股东之间缺乏了解，信用关系薄弱，如果任由公司章程自主制定董事会决议的表决规则，那么就难以避免大股东或个别董事利用公司自治所确立的不合理的表决规则来操纵公司，侵害小股东的利益。其二，保障董事会决议具有较好的质量。出席董事会决议的人数多少和赞同董事会决议的人数多少，与董事会决议所能凝聚的董事会集体智慧的程度、正当性程度成正比例关系。如果法律不对出席董事会会议的人数作出基本的规定，就有可能导致出席董事会会议的人数太少，参与董事会决议内容讨论的董事人数太少，影响董事会决议的质量；如果法律不对赞同董事会决议的人数作出基本的规定，就有可能导致由太少董事决定董事会决议，造成不正当的表决结果。

　　综上所述，公司立法对出席董事会会议的人数和赞同董事会决议的人数，既不能规定得过高，也不能不予以规范。公司立法如何把握这个度呢？解决这一难题的最佳方案就是对这两个方面的人数要求设定“最低标准”。那么，这个“最低标准”又应当如何确定呢？笔者认为，公司法应当以“过半数”作为对这两方面人数要求的“最低标准”。

　　“过半数”是相对多数的一个分界线，只有超过半数才为多数，否则即为少数。如果公司法规定的相关人数的标准未过半数，会造成出席董事会会议的人数或赞同董事会决议的人数达不到相对多数，导致董事会决议不能凝聚相对多数董事的智慧，显露出董事会决议规则缺乏应有的公正性。相反，公司法对出席董事会会议的人数和赞同董事会决议的人数要求的规范高于这个标准，就会挤压公司自治的空间，限制了公司自治权力作用的发挥。可见，“过半数”是公司法对董事会决议表决规则中两个方面“人数要求”规范的最佳选择。由此形成的公司法规范，既疏通了国家公权力对董事会决议的表决规则进行适度干预的通道，又兼顾了公司自治权力行使的必要空间。

　　实际上，公司法规定的关于出席董事会会议人数和赞同董事会决议人数应当“过半数”的要求，只是为公司章程自主制定董事会决议表决规则设定的最低标准，而不是确定性规则。法律应当允许公司章程制定高于这一标准的董事会决议表决规则，如规定出席董事会会议的人数应当超过三分之二；董事会决议应当经到会董事三分之二以上通过。既然董事会决议承载的集体智慧主要是服务于投资者股东的，那么在不低于法律所设定的最低标准的底线之上，股东们对董事会决议所能体现的集体智慧的多少就具有发言权，就有权在董事会决议所凝聚的集体智慧程度与董事会决议规则所形成的效率程度之间选择适当的契合点。我国《公司法》第112条关于董事会决议的规范制定得过于死板，未给公司自治预留应有的空间，应当予以修正。

　　还需提及的是，《公司法》对股东大会有特别表决的规定，那么对董事会是否也应当有特别表决的规定呢？在现实生活中确实有董事会决议的特别表决规则，如有的公司章程规定公司提供担保应当由三分之二以上董事表决通过。[17]诚然，公司章程可以规定董事会特别表决的具体办法，[18]这属于公司自治权的范畴，应当予以尊重。但是，从立法的角度来看，笔者并不主张对董事会特别表决进行规范，这是因为董事会的法律属性不同于股东大会。股东大会是将股东个人利益融合为全体股东整体利益的机构，股东大会的决议通常与股东个人的利益有着直接的联系，当涉及股东的重大利益时，就需要通过特别表决程序的规则来防止“大股东的专横给公司利益和中小股东的利益造成损害”。[19]而董事会决议则是为了凝聚董事会的集体智慧，不应当与单个的股东利益或董事的个人利益直接相关。公司法以强制规范设计董事会决议的特别表决规则，缺乏充分的法理依据。说到底，董事会决议的特别表决事项应当属于公司自治决定的事项范围，公司立法没有必要对此作出规定，而只要为公司章程的自主规定给予足够的空间就行了。

　　（二）董事会决议的表决方式与公司自治

　　一般而言，董事会决议应当由出席会议的董事进行现场表决依法作出，即出席表决作出。然而，董事会决议能不能通过其他非出席表决的方式作出？对非出席表决方式（如通讯表决方式），现行《公司法》尚无明确的规定。不过，2005年中国银行监督管理委员会发布的《股份制商业银行董事会尽职指引（试行）》、2008年中国保险监督管理委员会发布的《保险公司董事会运作指引》和中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》[20]都对董事会的通讯表决作出规定，允许董事会在一定条件下采用通讯表决的方式通过董事会决议。在实际生活中，有的上市公司制定的董事会议事规则中明确规定“董事会临时会议在保障董事充分表达意见的前提下，可以用通讯表决方式进行并作出决议”，[21]采用通讯表决方式作出董事会决议的现象已不鲜见。[22]那么，公司立法是否应当允许公司董事会采用这一表决方式并予以科学规范呢？笔者认为，公司法既不能阻止董事会采用诸如通讯表决的非出席表决的方式，也不宜予以放任。公司法应当规定以出席表决为基本方式，以非出席表决为辅助方式；既对非出席表决方式适度规范，又为公司章程自主确定非出席表决规则预留必要的空间。

　　首先，公司法应当将出席表决作为董事会决议的基本表决方式进行规定，这是由董事会的法律属性和基本功能所决定的。董事会作为公司的经营管理机关，肩负着实现全体股东投资期待利益最大化的重任，而董事会决议的质量直接关系到董事会经营管理的效果，进而影响着公司的成败兴衰。“股东有权期待董事会只有在集体讨论和商议后才作出一项决定，讨论可以改变看法，共同商议可以使想法敏锐，这些都能改善决策的进程。”[23]所以，董事会的决议原则上应当基于董事的充分讨论酝酿再行表决形成，使其能够真正体现董事会的集体智慧，这就要求法律将出席表决作为对董事会决议表决的基本方式。

　　其次，公司法应当允许董事会以非出席表决的方式通过董事会决议，并对非出席表决方式的正当适用作出规定。显然，在制定董事会决议的表决规则时，不能因强调出席表决方式的重要性而否定或忽视非出席表决方式的积极作用。公司立法应当允许公司章程规定董事会决议可以恰当适用非出席表决方式，使董事会决议的表决规则具有一定的灵活性。这能为不能出席会议的董事提供表达自己真实意见的机会；有助于董事会灵活、及时地作出决议，提高工作效率；有助于降低董事会会议成本，并形成性价比更高的董事会决议。正是由于非出席表决的灵活性、公司经营地域的日益扩张化以及董事分布的分散、通讯方式的便捷等因素，越来越多的公司乐意采用非出席方式表决形成董事会决议。

　　但是，过分依赖于非出席表决方式，忽视对非出席表决方式的合理规范，带给公司的未必是福音。由于非出席表决方式是在董事之间不能当面交流的情况下进行的，难以充分反映董事的意见，由非出席表决方式形成的董事会决议的质量难以与由出席表决方式形成的董事会决议相比拟。所以，允许公司采用非出席表决方式通过董事会决议的，公司法应当予以合理规范。[24]

　　从我国的实际情况出发，笔者建议，公司立法应当采用强制规范和任意规范相结合的方式，对非出席表决方式的适用范围、决议内容、信息提供、表决计算等重要事项作出规定。需要注意的是，表决方式的不同对董事会决议的规则就具有不同的影响。例如，采用通讯表决方式的，对出席会议董事的人数要求或计算方式就不同于出席表决方式。公司法在允许董事会吸纳非出席表决方式的同时，应当注意协调表决方式与相关规定的联系。

　　四、结论与建议

　　董事会的性质与职能是公司法对董事会决议的表决规范的重要法理基础。股东有权期待从董事会的集体智慧中获益。公司立法应当规定董事会决议由出席董事会会议的董事表决通过，以利于促使董事积极出席董事会会议，坦陈己见，使董事会决议能充分体现董事会的集体智慧。

　　公司法没有必要对董事会会议的召开设定合法性要件。由于对董事会决议应当采用由出席会议董事表决通过的方式，为避免由出席会议的太少董事决定董事会决议，就需要公司法对出席会议的董事人数予以规定。所以，现行《公司法》不应当将出席会议董事的人数规定为董事会会议召开的合法性要件，而应当将其规定为董事会决议形成的必要条件。

　　公司立法应当充分重视公司自治的因素。关于出席董事会会议人数和赞同董事会决议人数“过半数”的规定，应当是公司立法为公司章程自主制定董事会决议表决规则设定最低标准的规范，而不应当是确定性规则。法律应当允许公司章程制定更高要求的董事会决议的表决规则。

　　通过检讨《公司法》第112条规定可见其有如下明显缺憾：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行”的规定，缺乏充分的法理依据；“董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”的规定，不利于促进董事积极出席会议、坦陈己见地讨论董事会决议。《公司法》第112条所规范的董事会决议的表决规则，没有为公司自治预留应有的空间，难以适应公司灵活经营的要求。笔者建议将现行《公司法》第112条修改为：“董事会决议由出席董事会会议的董事过半数通过，出席董事会会议的董事人数应当超过由章程规定的董事会人数的半数。公司章程可以规定，董事会决议由高于出席董事会会议半数以上的董事人数通过；也可以规定董事会决议通过时出席董事会会议的董事人数，高于章程规定的董事会人数半数以上的数额。公司章程可以规定临时董事会就非重大事项决议的表决采用通讯表决方式或其他适当的表决方式的决议规则。”




【作者简介】
沈贵明，华东政法大学教授。


【注释】

[1]为论述方便，本文所称董事会决议表决，除明确表明是有限责任公司董事会决议表决外，均指股份有限公司董事会决议表决。
[2]周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第332页。
[3]刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第426页。
[4]笔者认为，董事在董事会决议表决时不能投弃权票。对董事来说，不仅出席董事会会议是其应尽的义务，而且对董事会决议内容明确表达自己赞同与否的态度也是其应尽的义务。出席会议的董事如果以弃权方式表达自己的意见，不但未尽其对公司管理的职责，而且还有可能逃避因错误表决所应当承担的责任。所以，董事对董事会决议的态度只能分为赞同与反对两类。
[5]See Derek French, Stephen W. Mayson, and Christopher L. Ryan, Mayson, French＆Ryan on Company Law, 26 Edition, Oxford UniversityPress, 2009,p.444.
[6]同前注 [3]。
[7]虞政平编译：《美国公司法规精选》，商务印书馆2004年版，第73页。
[8]金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社2000年版，第128页。
[9]同前注 [8]，金邦贵译书，第127页。
[10]王保树主编：《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社2006年版，第219页。
[11]参见《美国示范商事公司法》（2002年修订版）第8.24条第1项规定。该法第8.24条是关于“quonun and voting”（法定人数和投票）的规定，对该条中的“a quorum of a board of directors”，有的学者译为“董事会会议的法定人数，’（同前注⑦），有的学者译为“董事会法定人数”（参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，第98页）。其实，无论从哪个角度理解，该条实际上是关于董事会决议生效的合法性要件的规定。
[12]孙利侠：《董事会议案通讯表决利弊调查》，《董事会》2009年第10期。
[13]有学者甚至主张不允许董事委托其他董事代为出席董事会会议。参见罗培新：《董事会公司法规则之完善—合同路径下的公司法修改之二》，《金融法苑》2003年第5期。
[14]我国《公司法》第49条规定，有限责任公司“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”。
[15]参见《美国示范商事公司法》第8.24条第3项、《法国商法典》第100条第2款、《日本公司法》第369条第1项、《韩国商法典》第391条第1项、我国台湾地区“公司法”第206条。
[16][美]罗伯特·W．汉密尔顿：《美国公司法》第5版，齐东祥等译，法律出版社2008年版，第231页。
[17]《光明乳业股份有限公司董事会议事规则》第14条第3款与《上海市第一食品股份有限公司董事会议事规则》第10条均规定，应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并作出决议。
[18]同前注 [2]。
[19]梁上上：《论股东表决权—以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第66页。
[20]中国证券监督管理委员会1997年发布的《上市公司章程指引》第106条规定：“董事会临时会议在保障董事充分表达意见的前提下，可以用传真方式进行并作出决议，并由参会董事签字。”但是，这一规定在2006年证监会对《上市公司章程指引》修订时被取消，而第109条规定“董事会制定董事会议事规则，以确保董事会落实股东大会决议，提高工作效率，保证科学决策”。有学者认为《上市公司章程指引》第109条的规定“应当可以理解为允许董事会的通讯表决”。参见王宗正：《股东大会通讯表决制度研究》，中国社会科学出版社2009年版，第62页。
[21]《上海市第一食品股份有限公司董事会议事规则》第22条规定：“董事会临时会议在保障董事充分表达意见的前提下，可以用通讯表决方式进行并作出决议，并由参会董事签字。”
[22]同前注 [12]，孙利侠文。
[23]同前注 [16]，罗伯特·W．汉密尔顿书，第235页。
[24]同前注 [20]，王宗正书，第66页；叶林、刘辅华：《构建上市公司股东大会网络通讯表决制度的法律思考》，《当代法学》2005年第5期。