【出处】《法学杂志》2011年第8期
【摘要】经济全球化对世界各国、各地区的公司法提出了挑战。在这一背景下，我国《公司法》也做出了相应修改，意图使之更加符合国际通行范式，更具实践操作性。但是，《公司法》的健全和完善并不是一次或者数次修改就可以实现的，也不是单纯的条文增删或者制度的罗列就可以完成的，它更需要一种理论上的创新。诸如自由与管制、股东资本主义与经济国家主义、自由主义与社群主义，以及竞争效率与路径依赖等理论范畴都应纳入公司法研究之中，并为未来公司法的发展提供理论指引。
【关键词】股东资本主义；自由主义；竞争效率
【写作年份】2011年


【正文】

　　经济全球化对世界各国、各地区的公司法提出了挑战。欧盟的公司法一体化行动，拉丁美洲的公司法变革，乃至亚洲各国、各地区的公司法改革，都是在这一潮流之下的应对之举。我国也于2005年修改了《公司法》，意图使之更加接近于国际通行范式，更具实践操作性。然而《公司法》的健全和完善是一个系统性的事件，它不是单纯的条文的增加、制度的罗列，更是一种理论上的创新。在公司法理论研究中，经常引起学者关注的问题是自由与管制之争。事实上，除了自由与管制这样一对矛盾范畴外，还有许多相互对立的理论范畴，如股东资本主义与经济国家主义、自由主义与社群主义、竞争效率与路径依赖等。对此，都应纳入公司法的研究视野。

　　尽管这些范畴并不是依据同一标准所进行的划分，但是彼此之间却存在一定的理论相关性。如经济国家主义多体现为国家对私人经济的干预，因此蕴含的是一种管制主义倾向；社群主义多反映出对雇员、债权人、社区利益的关注，而这些主体的利益的实现多仰仗于国家对私人经济的介入，因此反映的也是一种管制主义倾向；竞争引发了各国对效率的关注，英美公司法被认为是富有效率的公司法，并对其他国家公司法产生了重大影响，这被认为是自由主义公司法在全球范围内产生的影响。因此，本文只是将这些理论范畴作了大体分类，即将与自由相关的术语进行了一体化思考，如公司自治、竞争效率、股东资本主义、自由主义；将与管制相关的术语进行了大体归纳，如国家管制、路径依赖、经济国家主义、社群主义等。

　　一、股东资本主义与经济国家主义

　　股东资本主义（shareholder capitalism）与经济国家主义（economic nationalism）是一对相互对立的理论范畴。随着公司融资方式由主要向银行贷款转为向证券市场融资，银行不再仅仅是贷款人的角色，而是日益成为公司的股东，此外，普通民众也纷纷购买公司股票成为股东。这一转变的结果就是股东在公司中的地位日益重要，公司管理者日益明确，股东是公司的控制者，而不是经理或者社会。经济国家主义实际上是国家主义在经济领域的理论反映，主张国家主权、国家利益与国家安全。似乎股东资本主义与经济国家主义在两个不同的层面上运行，但实际上在跨国并购的场合，两者则有可能发生冲突。股东资本主义主张由股东决定公司事务，避免国家对公司意志的干预；而经济国家主义则主张为了维护国家经济安全，国家有权进入或者影响跨国并购。这事实上形成了股东的微观利益和国家的宏观利益之间的冲突。

　　在股东资本主义下，股东利益得到了最大程度的尊重，但是股东作为个人，其分析视角往往是局部和片面的，他们一般都具有追逐个人利益的倾向，习惯于从微观视角去判断问题。如果一项公司决策有助于其个人获得最大化利益，股东往往就会采纳这项决策，而不考虑这项决策是否会威胁国家经济安全。事实上，对国家经济安全的考虑并不属于股东的义务，而应当属于国家的义务。因此，当国家作出其认为有利于国家利益、社会利益的决策时，股东却有可能认为此类决策干预了自己的自由判断权，减少了自己的可得利益，因此便形成了股东与国家之间在一定程度上的对立。此外，目标公司所在国的政府有理由关注跨国并购对本国经济所产生的影响，因为收购方有可能在设立地点选择、聘用或者解聘雇员，以及缩减规模等方面表现出母国倾向（home－country bias）。而这种倾向有可能与所在国政府的政策意图相违背，这就使得所在国政府不得不介入跨国并购市场。

　　股东资本主义只有在其他国家也实行了股东资本主义之后才有可能成为通行的模式。如果一个国家实行了股东资本主义而另一个国家依旧实行经济国家主义，前者就会在跨国并购等诸多场合遭受损害，因此也不可避免地转而实行经济国家主义。20世纪80年代、90年代以来，德国进行了大规模私有化改革，其中比较典型的是德国电信的私有化。在私有化过程中，德国政府没有在私有化的公司中保留黄金股份。[1]但是其他国家，如法国、比利时等，政府却保留了黄金股份。因此，当德国公司收购这些国家的公司的时候，对方政府就能够运用黄金股份行使否决权；而当这些国家的公司收购德国公司的时候，德国政府却无法运用黄金股份进行干预。因此，尽管德国政府意图推进股东资本主义，但是在面对各国不平等的竞争环境的时候，德国政府也不得不退却了。这一事例说明，欧洲许多国家并没有推行绝对的股东资本主义。事实上，它们为了防止本国公司被外国公司收购从而对本国产业和经济安全构成威胁，依然保留了对一些重要公司的控制权。另一方面，即使德国政府希望促进股东资本主义，但是在面临其他国家所实行的经济国家主义之后，德国政府也不得不转变了立场。这也体现出国际关系对一国制度选择的制约。

　　我国有关公司收购的立法主要是证监会于2002年10月颁布的《上市公司收购管理办法》。该《办法》规定，被收购公司董事会针对收购行为所做的决策及采取的措施不得损害公司及其股东的合法权益，从而把反收购的决定权赋予股东会，并严格限制董事会应对敌意收购可以采取的防御措施。这一规定借鉴了英国《城市法典》的精神。[2]事实上，在跨国收购中，交由股东作出决策，而限制董事会采取反收购措施，可能造成本国公司被他国公司轻易收购，而本国公司难以收购他国公司的被动局面。因此，公司立法不能仅仅追求股东利益，也应当关注社会和国家利益。

　　二、竞争需求与路径依赖

　　在经济全球化的背景下，竞争不再限于一国之内，而是拓展到了全球。竞争促使一国立法者不得不思考：本国公司是否拥有充分的竞争力?本国需要怎样一部公司法，以提高本国公司的竞争力?一国立法者究竟会将哪些国家的公司法纳入考查视野，取决于这些国家以及这些国家的公司的经济业绩，即竞争要求一国立法者不得不关注于变动中的经济实践、其他国家的经济业绩，以及成功的公司治理实践，并适时地对本国公司立法进行调整。

　　在这一过程中，英美模式被普遍认为是具有竞争效率的模式。世界各国也发生了倾向于英美模式的改革，如德国尝试了股权分散化改革、欧洲积极促进公司并购市场的发展、日本允许公司选择采取原有的双层制模式或者英美的单层制模式等。但是，这些国家依然保留了不少自身的特色，如德国的共同决策制、日本的终身雇佣制等。有学者将这一结果归因为路径依赖（path depend-ence）。路径依赖源于诺斯的制度变迁理论。制度变迁理论认为，一种经济制度会由于某些历史事件的发生而形成，即使其他经济制度具有更大的合理性以及更高的效率，要废除这种由历史事件先行形成的经济制度，进而选择一种新经济制度是非常困难的，因此经济制度的形成和发展往往具有路径依赖的特征。路径依赖的形成原因一般包括两种，即效率和利益集团。

　　原有制度由于适应了本国的制度背景而具有一定的效率，而引入的新制度由于难以与既有制度充分适应，因此其效率有可能无法充分实现。事实上，一国公司法的效率，并不仅仅取决于公司法本身，更取决于它是否能够在一国的制度背景下得以良好运作。这种制度背景不限于经济领域，也涉及社会、文化、传统等诸多领域。尽管经济全球化使得市场经济体制在各国得到普遍实行，但是社会、文化、传统等领域，依然具有一定的历史延续性。因此，在制度运行背景难以取得一致的情况下，引入的新制度是否能够发挥其原有功效，依然存在一定的问题。在原有制度框架下，一些利益集团得以形成，它们为了维持现有制度，往往会游说立法者，从而导致新制度难以被采纳。效率考量和利益集团的存在促使现有制度得以维系，从而形成了路径依赖。但是，路径依赖也并非不能突破，在转向一种新制度能够获得更高效率的情况下，或者在激烈的竞争促使立法者不得不考虑现有制度的效率的时候，路径依赖有可能被突破。

　　英美模式由于其较高的效率和业绩而受到许多国家的推崇，我国也对英美模式进行了较多借鉴，如降低了公司设立标准、增加了股东权利、规定了公司社会责任、强化了管理层义务以及健全了公司监控等。但是，引入的新制度是否能够发挥应有作用，还取决于我国的制度背景，如降低公司设立标准，必须同时加强信用机制；保护小股东权利，必须辅之以股权分散化改革；强化管理层义务，必须理顺诉讼机制；引入独立董事，必须在其选任、薪酬等方面确保充分的独立性等。因此，如果未能及时建立配套制度，新制度将难以充分发挥其功效。

　　三、自由主义与社群主义

　　自由主义（Liberalism）和社群主义（communitarianism）是西方哲学领域的两个重要的理论范畴。自由主义经历了古典自由主义向新自由主义的转变。新自由主义学者秉承了康德的个人主义传统，因此新自由主义又被称为新康德主义或者新个人主义。自由主义的出发点是自我和个人，所以自由主义的方法论是个人主义或者“原子主义”。个人主义认为，一旦个人能够充分自由地实现其个人价值，个人所在社群的价值和公共利益也就随之而自动实现。社群主义则是在批评新自由主义的过程中产生的。社群主义的出发点是社群。各种各样的群体而不是个人成为分析的核心范式，社群主义的方法论从根本上说是集体主义。社群主义认为，个人的自由选择以及个人的权利都离不开个人所在的社群，只有公共利益的实现才能使个人利益得到最充分的实现。在政治哲学发展史上，上世纪70年代的主题是新自由主义者的正义，80年代的主题则是社群主义者的社群。到了90年代，正义和社群两者同时成为政治哲学的主题。[3]

　　英美公司法从根本上讲是自由主义的公司法，奉行股东本位，股东自治，反对政府对公司事务的干涉；主张股东至上，非股东利益相关者的利益居于股东之后。但是，自由主义也认识到放任股东决定公司事务有可能损害其他利益相关者的利益，因此公司社会责任理论便应运而生。公司社会责任要求公司管理层在决定公司事务的时候可以考虑非股东利益相关者的利益。这蕴含了两个方面的意思，一是管理层应当首先考虑股东的利益，这属于管理层的义务；二是管理层是否考虑非股东利益相关者的利益属于管理层的权利。[4]因此，尽管公司社会责任理论要求公司尊重非股东群体的利益，但是这却是在尊重股东自治、强调股东利益的前提下所作的选择。因此，尽管公司社会责任理论、利益相关者理论对公司法的自由主义倾向构成一定的制约，但是并未从根本上撼动美国公司法的自由主义传统。

　　在大陆法系国家，尽管经济全球化使得自由主义产生了广泛影响，但是社群论依然占据主导地位。作为大陆法系典型代表的德国，一贯重视爱国主义、民族主义，更突出团结的重要性，因此形成了颇具特色的“共同决策制”（co－determination）。所谓共同决策制，是指在大型德国企业中，雇员和股东都可以参与到公司的监督董事会中，决定公司管理层的人选等重大公司事务。在这一层面上，股东和雇员的利益得到了同等的重视，体现了社群论的基本要求：公司是各个利益主体所组成的有机体，包括股东在内的利益相关者都应得到很好的关照。大陆法系国家的另一代表日本则以其“终身雇用制”反映了对雇员权利的尊重。这一制度强调雇员对公司的忠诚，强调对上的服从和尽忠，从而增强了雇员的归属感、责任感和安全感。尽管日本商法规定股东是公司的所有者，但是现实中公司更像是被雇员所拥有。

　　我国《公司法》最初服务于国有企业改革，从性质上来看是一部管制型的公司法。由《公司法》的最新一次修改来看，管制逐渐被突破，自由主义日益得到推崇；股东权利得到进一步强调，雇员等利益相关者的利益也得到了重视。《公司法》对利益相关者的关注主要体现在两个方面，一是规定了公司社会责任，二是规定了雇员参与公司董事会和监事会。然而，我国公司法对公司社会责任的规定更像是一个宣誓性的条款，没有具体的实施机制，没有切实的法律责任，因此使得对雇员等利益相关者的保护流于形式。对于雇员参与公司事务，我国公司法规定得比较具体。按照公司法的规定，在国有独资公司和两个以上国有投资主体投资设立的公司中，董事会中应当有职工代表；在其他公司董事会中，可以有职工代表；在所有公司中，其监事会中应当有职工代表。可以说，我国公司法兼具自由主义与社群主义的特征，并在一定程度上将两者有机地结合在了一起。

　　公司法是对某种价值理念、文化传统、社会制度等因素的反映，是立法者围绕某种理论所进行的制度设计。一国立法者在设计本国公司法制度时，必然要在诸多理论之间进行权衡、择取。在我国日益融入经济全球化浪潮的背景下，这种择取更加复杂化、多元化。究竟以何种理论为依托，取决于立法者对该理论的理解与辨析，更取决于对我国经济实践和国际经济环境的认识与把握。可以说，我国公司法的未来发展是立法者在对诸多理论进行选择的基础上所进行的制度设计的动态过程。






【作者简介】
赵玲（1978－），女，汉族，河北唐山人，对外经济贸易大学法学院讲师。


【注释】
[1]黄金股份源于20世纪80年代初英国政府所进行的国有企业私有化改革。在一些重要的国有企业私有化之后，英国政府依然保留了一股。英国政府可以依据这一股对企业的重大事项行使特别否决权，从而保证了政府对重要企业的控制。
[2]英国规制公司并购的法则是《收购与兼并城市法典》（简称《城市法典》）。该法典要求目标公司董事会在收到收购要约之后所采取的一切行动均应当以协助股东会做出是否接受该收购要约的决定为出发点。此外，英国的判例法有关审查董事在反收购过程中经营决策的精神也是限制董事会的防御措施，以便使得公司控制权市场能够自由发挥其积极作用。
[3]俞可平：《社群主义》，中国社会科学出版社2005年版，第1页。
[4]在美国，除了康乃狄克州公司法（Connecticut Stock Corporation Act）要求公司董事会在作出决策时“必须”考虑非股东利益相关者的利益，其他各州公司法都没有作出强制性要求，从而使得公司社会责任立法并不具有普遍的强制执行力。