司法考试民诉考点:诉讼保障措施
发布日期:2011-11-28 文章来源:互联网
(一)财产保全:为了保证判决结果得以实现
1.几种财产保全的区别:(《民事诉讼法》第 92、93条,《民事诉讼法意见》第 317条、《仲裁法》第 28条)
(1)提起时间:涉外财产保全可以在诉讼开始前或诉讼中提出;仲裁的财产保全要在仲裁过程中提起。
(2)提起主体:诉前财产保全、涉外财产保全和仲裁程序中的财产保全是依当事人申请提起;诉讼中的财产保全可以依当事人申请也可以依法院的职权;
(3)是否需要提供担保:诉前财产保全申请人应当提供担保;诉中财产保全法院可以责令当事人提供担保;涉外仲裁的财产保全应当提供担保。
(4)起诉时间:提起诉前财产担保的申请人应当在15日内提起诉讼;提起涉外诉讼中的诉前财产担保的申请人应当在30 日内(无特延期规定)提起诉讼。
2.财产保全的范围(《民事诉讼法》第94条,民诉意见第98、102条)
a与本案无关的财物可以保全;
b担保物可以保全[不能对抗担保物权];
c对第三人的到期债权[被申请人没有其他财产可供保全];
d不能重复保全
3.二审前(民诉意见第103条)——当事人已经上诉,但二审法院尚未接到案卷
一审法院采取;可以依职权 [诉中]
4.仲裁中的财产保全――被申请人住所地、财产所在地人民法院(基层法院采取,但涉外由中级法院采取)
(小结)保全的管辖法院:诉前财产保全——财产所在地;仲裁证据保全——证据所在地法院(基层和涉外中级)
(二)先予执行
1.先予执行适用的案件范围:情况紧急。
2.条件(《民事诉讼法》第97、98条) :明确性(当事人之间权利义务关系明确) 、迫切性(不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营)、有能力(被申请人有履行能力)、依申请(法院不得依职权采取先予执行) 、诉讼中(案件受理后才可以采取,诉前不得采取) 、可担保(法院可以责令申请人提供担保,《民事诉讼法》第98条)
3.先予执行的内容
(1)可以是财产,也可以是行为。(停止侵害、排除妨碍等)
(2)范围:诉讼请求内,以急需为限。(《民事诉讼法意见》第106条)
(三)对妨害民事诉讼行为的强制措施
1.妨害民事诉讼行为的构成(《民事诉讼法》第102.103条)――诉讼过程中
2.强制措施的种类与适用(《民事诉讼法》第100、105条,《民事诉讼法意见》第117、112、157条)
(1)拘传――必须到庭的被告[a负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告,b法定代理人如果属于必须到庭,也适用],两次传票无正当理由拒不到庭,经院长批准。
(2)拘留、罚款程序:必须院长批准;拘留可以提前解除;两者可以合并适用。
(3)对单位的措施:区分违反协助义务,还是其他行为[注意罚款、拘留的适用顺序]
a违反协助义务的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留;
b有其他行为的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。
(四)期间与送达
1.期间的一般理论(《民事诉讼法》第75条)
(1)期间的种类:法定期间和指定期间
(2)期间的计算:
1)计算单位:期间以时、日、月、年计算。
2)计算方法:
A.期间开始的时和日,不计算在期间内。
B.期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。
C.在途时间不包括在内(邮寄时间)。
(3)期间的顺延(《民事诉讼法》第76条)
1)法定情形:因(不可抗拒的事由或者其他)正当理由耽误期限的;
2)当事人申请;
3)申请时间:在障碍消除后的十日内;
4)是否准许,由人民法院决定。
(4)涉外民事案件的期间的延长(《民事诉讼法》第248、249条)
境内无住所的当事人,被告提交答辩状、上诉期、被上诉人提交答辩状的期间均为 30 日,但是当事人可以申请延期,是否准许由人民法院决定。
与期间的顺延有两点区别:1)这里申请延长期限没有强调法定事由;2)期满前申请。
2.送达(《民事诉讼法》第78、79条)
送达方式:直接送达(本人或同住成年家属)、留置送达(适用于拒绝签收的情形)、委托送达(受托人为其他法院)、邮寄送达、转交送达(适用于军人和被监禁的人)、公告送达(公告期 60 日,对境内无住所的人 6个月)。