摘要：巨额财产来源不明定罪判刑后查清财产来源的是否应予改判？笔者认为：巨额财产来源不明罪属于我国刑法理论中的不作为犯罪，该罪实行行为不是行为人非法持有巨额来源不明财产之行为，而是行为人违反刑法强令其履行之法律义务因而被追究刑事责任的行为；行为人所以遭受刑罚处罚的直接原因是拒不说明巨额财产的合法来源这一违反特定义务的不作为行为；巨额财产的真实财产来源事后查清与否不影响犯罪的成立，因而对于判刑后查清财产来源的不能适用审判监督程序改判。
关键词：巨额财产来源不明罪 举证责任倒置 不作为犯罪 审判监督程序

近日，笔者在翻阅报刊时读到一篇名为“巨额财产来源不明定罪判刑后查清财产来源的是否应予改判”的短文，论者所提及的是我们在司法实践过程中有可能会遇到，但处理起来绝非轻松的理论问题，而且与实践的联系也非常紧密。对于我国刑法典中唯一可以被学者追溯为“举证责任倒置”条款的立法模式，理论界对该罪的构成以及价值取向有着激烈的讨论，许多专家对巨额财产来源不明罪的研析价值不斐，在此笔者不想班门弄斧；笔者只是针对关于该罪在实践中会遇到的一种可能情况，又是学界少有关注的一个问题，加以探讨，提出个人的浅见，以求教于学界同仁。

我国现行刑法第三百九十五条规定“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”行为认定为巨额财产来源不明罪。当行为人拥有巨额财产来源不明，经司法机关责令说明来源，行为人不能说明合法来源，人民法院定罪处刑判决生效后，被告人在刑罚执行期间向司法机关主动交待其不明来源巨额财产之来源，或者经司法机关调查弄清楚财产来源，这种情况下能否按照刑诉法的有关规定，对该案以审判监督程序再审？问题提出后，该篇论者虽给出了可以参考的答案，但笔者认为有失简单；笔者向来都认为对任何一有关犯罪问题的探讨，始终都应该从犯罪论的角度展开；我们国家刑法采用的是与西方大陆法系所不同的犯罪论体系，解决犯罪问题的方法论也是不一样的：我国刑法对于犯罪的成立，始终坚持一个标准，即犯罪构成要件符合说，行为达到刑法规范所列明的构成标准，就成立犯罪。构成要件的具体内容，犯罪的成立与否，同时也直接影响到法官对案件的审理正确与否，对犯罪构成要件内容错误的理解，可能会发生冤假错案的情况。因此，回到问题的本身，能不能适用再审程序，那就要看案件判决正确与否，而案件判决正确与否则直接与犯罪成立标准紧密相连。

对于巨额财产来源不明罪构成要件的客观方面，学界对该罪的实行行为到底是什么有过激烈的争论，大致有两种观点针锋相对：一种论点是持有说，即认为该罪的实行行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产；第二种论点是不作为说，即认为该罪的实行行为是不能说明超过合法收入的财产来源合法的。为什么要提及该罪的实行行为呢？笔者认为这是认定该罪成立与否的核心问题所在，也是本文的核心所在。若持第一种论点，即持有说，认为该罪惩罚的行为是行为人拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产，是一种持有来源不明的巨额财产的状态，那么该罪的成立与否就与该笔巨额财产的来源有着重要的联系，如果巨额财产来源不明罪判决生效后该笔巨额财产的合法来源被查出，那么在司法实践中，就应当认定法官对该案的判决在认定事实上有误，应适用审判监督程序予以改判，若查明原来的巨额财产系合法所得，应撤销原判，宣告无罪；若查明系其他犯罪所得，应根据犯罪的性质重新认定，对原来的判决通过再审程序予以撤销。若持第二种论点，即不作为犯罪说，认为被告人负有如实说明巨额财产合法来源的义务，因为其违反了该项义务，而为刑法所否定，构成犯罪。按照这种观点，就不能对该案适用审判监督程序了，因为法官的判决不是错案，巨额财产来源不明罪所惩罚的是行为人的对于法定作为义务违反之行为，行为人构成犯罪是因为他违反了刑法所强行要求其本人承担的一定的作为义务，造成了对刑法所保护之社会关系的危害，因而受到刑法的责难；因此即使判决生效后被查出该笔巨额财产的来源，也不能因此而否定原判决的正确性。

对此，笔者认为，巨额财产来源不明罪应当属于刑法理论中的不作为犯罪，第一，“行为人的财产或支出明显超过合法收入”，使该罪成立的可罚性前提，但并非实行行为本身；第二，特定机关及其工作人员责令行为人说明其财产来源，由此产生行为人的作为义务，义务内容为说明其财产来源为合法；第三，该罪成立的实质性根据是行为人违背了这一作为义务而没有说明其财产来源为合法。




之所以否定“持有说”论者的观点，是因为按该说所持的观点，在法理上存在很难说明的矛盾。按照“持有说”论者观点，巨额财产来源不明罪的实行行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产，认为“责令说明”在该罪罪状中的地位实际上是被视为程序性条款，进而认为该罪的规定属于一种推定，或者认为该罪属于举证责任的倒置，认为行为人说明财产的来源是在承担一种证明责任。笔者认为，这种观点是有问题的。我国刑事诉讼法并没有规定犯罪嫌疑人、被告人有“自证无罪”的义务，责令行为人说明财产来源，实际上就等同于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务，进而将控诉机关证明行为人有罪的责任转嫁给被告人来证明自己无罪，这种做法与现代刑事诉讼理念是相左的，也极不合理。

让行为人承担一种证明责任，也是不合法理的，这就等同于从程序上加重了被告人的证明负担，这与有利于被告原则是相冲突的。有利于被告的理论可以认为是刑事法领域的一条不成文的原则，不仅应当在证据采信、事实认定上要有利于被告，而且在证明责任的负担上也要有利于被告。让被告承担刑事法上的证明责任，在现代诉讼理念上是一种倒退，一种落后。

笔者赞同“不作为犯罪说”论者的观点，认为巨额财产来源不明罪是刑法中不作为犯罪之一种，而要成立不作为犯罪，行为人必须要负担一定的作为义务，这是不作为犯罪成立的核心，正是从作为义务出发，不作为犯罪才能在现代刑事法原理中站稳脚跟，因为它所危害的也是一种受刑法保护的特定的社会关系，而且有其特殊的一面，惩罚的是一种消极的不作为，而不是积极的破坏社会秩序的作为。刑法规定了不作为犯罪的作为义务来源有四种形式：（1）法律明文规定的义务，包括宪法、法律、行政法规、条例规章中所要求的特定行为义务，并经刑法所认可或要求，而成为作为义务的来源；（2）职务或业务上要求的义务，特定行业、职业存在其特殊的行业规范，而这些行规就是行为人特定作为义务的来源；（3）法律行为引起的义务，一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该项义务，以致刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的犯罪行为；（4）现行行为引起的义务，这种义务是指由于行为人的行为而是社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。

本罪的作为义务是刑法所特别规定的，是“作为义务来源”的第一种形式，刑法单独规定了特定行为人的作为义务，当检察机关立案侦查后发现行为人有巨额的来源有待查清的财产，即可要求行为人予以说明，如果行为人履行了说明义务，那么行为人就不应承担相应的刑事责任；反之，行为人的行为就符合该罪的犯罪构成，成立巨额财产来源不明罪。

综上所述，“巨额财产来源不明定罪判刑后查清财产来源的是否应予改判”，笔者认为，由于该罪的实行行为不是非法持有之行为，行为人所以遭受刑罚处罚的直接原因是拒不说明巨额财产的合法来源这一违反特定义务的不作为行为；巨额财产的真实财产来源事后查清与否，被告人事后交待与否都不影响本罪的成立，因而不能适用审判监督程序改判，所作原判决仍然有效。对于涉及其他犯罪事实的，应当按照刑法有关规定依法处理。

参考书目：

1. 赵秉志。刑法新教程。中国人民大学出版社2001年版。

2. 马克昌3. .犯罪通论。武汉大学出版社1999年版。

4. 时延安。＂巨额财产来源不

5. 明罪的法理研析＂。刑事法学。2002年第6 期。ｐ62~66.

6. 张现明。＂巨额财产来源不

7. 明定罪判刑后查清财产来源的是否应予改判＂。法制日报2004.11.11.第10版。