【出处】《法学评论》2010年第5期
【摘要】两大法系对精神鉴定的提起主体的规定不同，英美法系是由当事人一方提出，大陆法系则由法官依职权提出。我国在精神鉴定方面存在立法规定不合理、确定诊断较困难、责任能力评定标准不合理等诸多问题，需要完善。
【关键词】精神鉴定；主体；确定诊断；责任能力
【写作年份】2010年


【正文】

　　由于刑事责任能力是行为人负刑事责任的前提，因此，对于被怀疑有精神障碍的行为人，有必要进行精神鉴定，以确定其是否丧失刑事责任能力及其程度。由于法律文化和法律传统等方面的差异，两大法系刑法对于精神鉴定的规定也不尽相同。深入分析两大法系对于精神鉴定的规定差异，进而分析我国刑法关于精神鉴定的规定，对于完善我国精神鉴定具有重要的理论和实践意义。

　　一、两大法系关于精神鉴定的提起问题

　　精神鉴定的提起，是指哪些主体在什么条件下可以决定对被告人进行精神鉴定。这个问题既要考虑精神鉴定的必要性，又要考虑精神鉴定的性质。对此问题，英美法系和大陆法系的规定差别很大。

　　在英美法系，刑事诉讼中查清案件事实的责任完全由控辩双方承担。鉴定结论属于证人证言，控辩双方都可以提出鉴定并选定鉴定人。这种制度来源于英美的法律传统。据伦敦大学诺库斯教授调查，早在十四世纪就有外科医生在刑事案件中应审判官的要求提供意见的例子，到了十六世纪中叶，人们认为法官对自然科学等法学以外的专门事项要听从相关领域的专家意见是理所当然的事情。这种传统产生了以陪审为基础的直接主义、口头主义的审判方式。后来在当事人主义审判模式下，精神鉴定制度更为发达，鉴定结论是证人证言的一种，鉴定人被称为专家证人，所谓“专家”，据《布莱克法律词典》的解释，是指“通过接受教育或个人经验而获得专门领域内知识的人。”[1]在其弹劾式的庭审模式下，既重视被告人的主体性也注重保障被告人的合法权利，诉讼是由控辩双方推进的，控辩双方都有权提出并进行精神鉴定，并由鉴定人出庭作证说服法官。[2]

　　在大陆法系，是否进行精神鉴定，一般由法官依职权决定。例如在法国，精神鉴定是由法官“依职权”进行“自由的”命令而启动的。根据《法国刑事诉讼法典》第156条第1款的规定，任何预审法官或审判法官，在案件发生专门性问题时，可依职权命令进行鉴定。这一规定首先明确，启动精神鉴定程序是法官的职权，只要出现所谓“专门性问题”，法官就可以决定进行精神鉴定。但由于“发生专门性问题”是一种抽象、概括的规定方式，如果没有相关规定进行制约，很容易出现法官滥用这一自由裁量权的现象。为了防止法官滥用这一职权而不对可能需要进行精神鉴定的被告人作出鉴定命令，法国刑事诉讼法规定，除法官可以依职权发出鉴定命令外，检察官或者被告人也可以向法官提出鉴定申请。但是，由于检察官或者被告人的申请对法官没有约束力，法官可以拒绝该申请而坚持不发鉴定命令，为了避免这种局面，该法第156条第2款规定，预审法官在拒绝检察官或当事人的鉴定申请时，必须说明理由。并且该法第185条和第186条规定，对于法官拒绝鉴定申请的决定，申请人可以向上诉法院的公诉部门提出抗诉。但是，对于预审法官以外的法官则没有课以这种义务，因此一般认为，由于法官并不受这种特殊规定的限制，因而可自由地拒绝鉴定申请。[3]与法国的规定相似，《日本刑事诉讼法典》第165条规定，法院可以命令有学识经验的人进行鉴定。

　　两大法系在鉴定的提起问题上之所以产生上述差别，是因为鉴定制度在两大法系的诉讼结构体系中的地位和性质不同。在英美法系中，精神鉴定是取得证据的一种方法，在其当事人主义的诉讼模式下，法官处于消极中立地位，控辩双方在认定事实和提供证据方面都享有主动权，因此鉴定结论被看作证人证言的一种，控辩双方自然都有权提起精神鉴定。在大陆法系的职权主义庭审模式下，法官承担着查清案件真相以有效惩罚犯罪的任务，鉴定人被看作法官的辅助者，其作用是弥补法官专业知识和经验的不足，精神鉴定带有行使国家权力的性质，鉴定人承担着近乎法官的准司法职能，因此是否提起精神鉴定，当然更多的决定于法官。但是，由于精神鉴定也具有保障被告人合法权利的性质，因此大陆法系国家在赋予法官提起精神鉴定的职权的同时，也赋予检察官和被告人提起精神鉴定的申请权，以保障其合法权利。

　　二、我国关于精神病鉴定提起的规定及其评析

　　我国传统的刑事诉讼模式属于强职权主义，1996年修正的《刑事诉讼法》顺应保障涉诉公民人权这一世界潮流，对强职权主义传统进行了较大幅度的改革，进一步加强了被告人诉讼权利的保护，适当削弱了司法机关的职权，从而形成了职权主义与当事人主义交融的刑事诉讼新格局。[4]在这种诉讼模式下，案件事实的调查属于司法人员的职责，司法人员认为犯罪嫌疑人或被告人可能患有精神障碍时，可以委托鉴定机构进行鉴定。在1979年的刑事诉讼法中，没有直接规定有权提起精神鉴定的主体，但从该法第88条的规定和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部1989年7月11日联合颁布的《精神疾病司法鉴定暂行规定》第2条、第17条的规定来看，我国精神鉴定的委托者只能是司法机关，包括公安机关、检察机关和人民法院，而不是个人或其他部门。因为1979年刑事诉讼法第88条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”而《精神疾病司法鉴定暂行规定》第17条规定“司法机关委托鉴定时，需有《委托鉴定书》，说明鉴定的要求和目的，并应当提供下列材料：（1）被鉴定人及其家庭情况；（2）案件的有关材料；（3）工作单位提供的有关材料；（4）知情人对被鉴定人精神状态的有关证言；（5）医疗记录和其他有关检查结果。”第2条规定“精神病的司法鉴定，根据案件事实和被鉴定人的精神状态，作出鉴定结论，为委托鉴定机关提供有关法定能力的科学证据。”此外，1979年刑事诉讼法第90条规定：“用作证据的鉴定结论应当告知被告人。如果被告人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”第117条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”从这两条的规定来看，当事人和辩护人有权提出补充鉴定和重新鉴定的申请，但是否同意，得由公安机关、人民检察院或者人民法院决定。1996年修正的《刑事诉讼法》没有对这一规定进行修正。理论上和实践中，精神鉴定的提起还是由司法机关决定。学界对鉴定结论的概念通常是，“鉴定结论又称鉴定意见，是指公安司法机关为了解决案件中某些专门性问题，指派或聘请具有这方面专门知识和技能的人，进行鉴定后所作出的结论。[5]但也有的学者认为，根据新刑事诉讼法第37条的规定精神，被告人及其辩护人或者被害人均可以自行收集证据。因为既然鉴定结论也是证据的一种，法律也允许当事人自行取证，自然也应该包括对司法精神鉴定的自行委托在内。由此精神鉴定的委托形成了两个渠道，一个是”官方“委托的，一个是”个人“委托的，当然个人自行委托的鉴定费用由个人自行负担。[6]对此观点，反对者认为，鉴定结论不是一般的证据，为了保证鉴定结论的准确性、科学性，鉴定工作必须具有公正性，接受个人的委托进行鉴定，并且接受个人支付的费用，可能有碍鉴定的公正性，因而不应允许。因此鉴定还是只能由司法机关提起，鉴定机构也只能接受司法机关的委托，当然犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以提出补充鉴定和重新鉴定的申请以保障当事人的合法权利。[7]从学者之间的观点分歧可以看出，当前职权主义与当事人主义交融的刑事诉讼新格局正在开始动摇只有司法机关才有权决定提起精神鉴定的制度。

　　1998年12月16日通过的《人民检察院刑事诉讼规则》第255条规定：”在审查起诉中，发现犯罪嫌疑人有患精神病可能的，人民检察院应当依照本规则的有关规定对犯罪嫌疑人进行鉴定。犯罪嫌疑人的辩护人或者近亲属以犯罪嫌疑人有患精神病可能而申请对犯罪嫌疑人进行鉴定的，人民检察院也可以依照本规则的有关规定对犯罪嫌疑人进行鉴定，并由申请方承担鉴定费用。“这一规定，对提出鉴定的申请作了进一步规定，使其更具有操作性，但仍没有改变我国提起精神鉴定的决定权在司法机关的制度。对此，理论界并没有很大异议。总之，司法精神病学鉴定是否提起，指定、聘请哪个鉴定机构进行鉴定，都由司法机关决定。[8]可见对于精神鉴定的提起主体问题，我国刑法学界并无较大争议，都赞同由司法机关决定，这主要是由我国鉴定本身的公权性决定的。

　　由于司法精神鉴定本身的目的在于确定行为人是否患有精神障碍以及精神障碍对行为人的辨认能力和控制是否有影响，故精神鉴定的主要功能应是帮助法官查明案件事实。但是，刑法所规范的对象是预定的精神健全的正常人，精神障碍则是行为人免除罪责的法定事由，因此精神鉴定本质上对当事人有利无害，如果每个犯罪嫌疑人或被告人都能够免费进行精神鉴定，当事人自然求之不得，并且从刑法的本意来看，法官在判决之前也必须确信被告人的精神状态正常；而由于物质条件的短缺和审判效率的需要，只能对部分确有可能患有精神障碍的精神病人进行精神鉴定。那么，应该对哪些案件的当事人进行精神鉴定呢？在我国是由司法机关来自由裁量，但精神障碍的症状十分复杂，司法机关在刑事诉讼程序所限定的有限时间内与当事人的接触也十分有限，是否能够准确判断出哪些当事人需要精神鉴定，存在很多不确定因素。

　　而且从诉讼制度上看，公安机关的主要职责是揭露犯罪、证实犯罪，检察机关作为公诉机关，其主要职责也是控诉犯罪，它们主动对犯罪嫌疑人的刑事责任能力进行精神医学鉴定，进而将无刑事责任能力的犯罪嫌疑人不经审判地无罪开释，是否与其职责不符？发现犯罪嫌疑人有精神病而中止追究刑事责任固然有利于对精神病人权益的保护，但公安机关、检察院积极地为犯罪嫌疑人开脱责任，是否会引起社会上认为某些人、某些机关包庇罪犯的议论？日本也采取此种做法，但日本学者多有批评。有日本学者指出：”采行西洋法制之先进国家当中，采取这种奇妙制度者，只有日本而已。“[9]

　　而在我国，精神鉴定结论不仅要对被鉴定人的精神状态作出鉴定，而且要评定被鉴定人的责任能力状况，司法工作人员也十分依赖鉴定人的评定结果，大多数情况下是直接采用这一结果而不用说明任何理由，因此常常导致对司法公正的怀疑，许多人甚至认为精神鉴定结论是”免死金牌“，是”杀人执照“！2006年发生于上海的”奥迪车连撞9人案“，公安机关最终根据鉴定结论对犯罪嫌疑人作出撤销案件处理，引起一片质疑声。如有观点指出：”鉴于案件的严重性，我认为此案不宜撤销，而应当经过完整的刑事诉讼程序。在当今公安司法机关的公信力薄弱的情势下，案件处理出于初始阶段就戛然而止，社会上难免会产生疑问。至少应当进行补充鉴定或重新鉴定。根据规定，公安机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪被害人。如果犯罪被害人对鉴定结论有异议，提出申请，经批准后，可以补充鉴定或者重新鉴定。“而对社会危害性同样极其严重的”邱兴华特大杀人案“，陕西省高院对辩护人要求对邱兴华进行司法精神鉴定的意见不予采纳，直接认定被告人邱兴华的精神状态正常，决定判处被告人邱兴华死刑，剥夺政治权利终身，并执行了死刑。这两个案件引起各方面对我国在对精神障碍者是否进行精神鉴定的决定权上的争议。”上海奥迪车连撞9人案“启动了精神鉴定，免除了犯罪嫌疑人的罪责，处理结果引起非议。”邱兴华特大杀人案“，辩护人申请了精神鉴定，没有被批准，最后被告人被处以死刑，也引起重大非议。

　　究其原因，因为我国的刑事诉讼法规定的精神鉴定提起权还存在不足，对司法机关提起精神鉴定的决定权缺乏必要的制约，对与精神鉴定结论利害攸关的当事人的申请鉴定权没有规定相应的救济途径。而对于享有鉴定决定权的司法机关来说，则主要是未明确规定必须进行精神鉴定的情形，即未明确规定在什么情况下应当进行精神鉴定。对此，通常解释为，司法人员怀疑被告人可能有精神障碍时，可以提起精神鉴定，但是因为过于抽象，在司法实践中操作性不强。由于我国精神鉴定制度还存在许多缺陷，而鉴定结论对司法判决又具有很大拘束力，司法人员往往十分依赖鉴定结论，习惯于直接采用鉴定结论，因此当社会影响巨大的大案要案发生时，报应的观念和民间惩罚的呼声迫使法官在决定是否对被告人进行精神鉴定时十分犹豫，不敢轻易决定，以回避鉴定结论与司法判决需要之间的冲突。

　　对精神鉴定提起权规定的不合理，只是引发上述问题的一个原因。引发上述问题的另一个原因是，我国理论上和实践中对精神鉴定的必要性还没有清楚的认识，立法上也没有明确的规定。在司法实践中，有的司法人员认为，只要不违反经验法则，即使没有鉴定也不妨碍对事实的认定。日本许多学者不同意这种观念。有的认为，如果所要证明的事实是不根据专门的知识和经验就不能判断的事实，鉴定就是必要的；有的从调查证据应采用当事人主义的角度出发，认为就被告人一方特别提出证据调查的请求而言，根据宪法第37条第2款规定的精神，对法院是否采用当事人提交的鉴定结论应该有严格的规定；有的引用德国法院的判决，认为应把是否存在”有根据的怀疑“作为是否传唤鉴定人出庭作证的标准；有的则从被告人有权提交证据的角度出发，认为只要被告人提出的主张是有理由的，法院就应支持被告人申请鉴定的请求。[10]

　　2006年发生的上述两个案件，反映了在精神障碍者刑事责任能力的判定问题上，我国立法和司法上均存在不足，也反映出精神鉴定机关和司法机关公信力的薄弱。对于这一问题，笔者认为，可以从三方面进行完善：

　　第一，在立法中明确规定司法机关启动鉴定程序的标准。对此，精神医学者提出的标准可以参考：1.案件发生前有精神异常史或有精神病家族史的；2.虽无明确的精神疾病发作史，但犯罪嫌疑人家属及周围人员均反映犯罪嫌疑人性格怪戾、情绪不稳、行为冲动、睡眠规律反常、头脑笨拙、动作幼稚、有抽搐发作等症状的；3.作案过程有悖常理的：缺乏作案目的或动机，或其动机显得荒谬离奇，不易用常情理解，或虽有一定目的和动机，但与严重后果不相称；4.作案后有精神反常表现的；5.作案人有酒精或药物依赖史，或者是既往品质表现良好的老年人。

　　第二，借鉴法国刑事诉讼法的规定，对于拒绝当事人或辩护人提出的精神鉴定申请的，司法机关应该在决定中说明合理的理由。对这一决定不服的，当事人或辩护人可以向上一级司法机关提出申诉。

　　第三，对于当事人提出的精神鉴定申请，司法机关一般情况应予批准，但是当事人应该提出一定的医师证明或其他证据，以证明其申请的合理性，而鉴定费用可以由申请人支付。

　　三、司法精神鉴定中确定诊断的困难

　　精神鉴定作为确定精神障碍者医学要素的手段，在我国，根据《刑事诉讼法》和《精神疾病司法鉴定暂行规定》等有关规定，其一般程序是，委托机关决定对犯罪嫌疑人或被告人进行精神疾病司法鉴定后，向司法鉴定机构出具《委托鉴定书》，说明鉴定的要求和目的，并提供被鉴定人及其家庭情况、案件的有关材料、工作单位提供的有关材料、知情人对被鉴定人精神状态的有关证言等材料。鉴定人开始鉴定后，首先要分析案情，了解和分析被鉴定人的犯罪动机、犯罪行为方式和犯罪后的态度；对被害人的情况（主要是他们与被鉴定人的关系）和犯罪后果，也要给予充分重视。其次是分析被鉴定人的病情资料以及个人史资料、家族史资料，了解被鉴定人周围的人对被鉴定人精神状态的描述和评价。上述工作虽然都是基础性的，但至关重要。接着，就要面对面地对被鉴定人进行精神检查，对被鉴定人犯罪时以及目前的精神状态作出诊断，这一工作在精神鉴定中被称为确定诊断，即确定被鉴定人是否患有精神障碍、属于何种精神障碍，如果不能确定疾病分类学诊断也要确定症状学诊断，这是精神鉴定最根本、最起码的要求。[11]最后是出具鉴定结论。而要完成确定诊断，主要取决于鉴定人，尤其是鉴定人的专业知识和素质等因素，其次取决于案件材料和有关检查。因此，如何选择合适的鉴定人？如何收集和审查案卷资料？如何进行各种鉴定所需要的检查？这三个问题成为精神鉴定中确定诊断的难题。

　　第一，关于鉴定人的选任。

　　导致精神鉴定出现错误的因素很多，其中鉴定人是最主要的原因。比如德国学者赫尔尼兹（Heinz）认为，鉴定人的调查技术、错误的认知或受到以前诊断的拘束、鉴定人情感上及意识形态上的偏见、遗漏或不完全诊断、在鉴定报告中使用表示否定意义的词语或混用专业和日常用语或对被鉴定人作出严厉谴责的判断等，均可能影响鉴定结论的正确性。[12]鉴定人的职业道德和专业素质不同，会导致鉴定结果产生差异，因此精神鉴定最基本、最重要的问题，就是如何选任合适的鉴定人。

　　对于这个问题，各国的规定不同。在英美法系国家，查明案件事实是控辩双方的责任，鉴定人是证人的一种，称为专家证人，原则上由控辩双方自己聘请，鉴定人的地位与普通证人相差无几，故担任鉴定人没有严格的资格要求，任何人都可以成为鉴定人，只要其能够向法官证明其对案件的某个专门问题具有一般人不具有的知识和经验即可，而判断一个人是否具有担任鉴定人的知识和经验也不由法律加以规定，而是通过案件中对立的双方当事人及其律师的交叉询问，由法官加以确定。[13]大陆法系的刑事诉讼采取职权主义模式，查明案件事实是法官的职责，精神鉴定是为了弥补法官知识和经验的不足而存在的，鉴定人承担的是法官的辅助者的角色；精神鉴定具有一定的国家公权性质，起准司法作用，因此鉴定人的中立性和公正性十分受重视，对于鉴定人的资格和选任都有严格规定。德国、法国、意大利和日本都通过建立鉴定人名册制度，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，严格限定了鉴定人的资格，在诉讼法中规定由司法机关从中挑选。如意大利《刑事诉讼法典》第221条规定，”法官在任命鉴定人时应当从专门登记簿上注册或者具备某一特定学科的专业能力的人员中挑选。“法国《刑事诉讼法典》第157条规定，鉴定人”应当从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取。“[14]

　　我国1989年《精神疾病司法鉴定暂行规定》规定了精神疾病司法鉴定的机构和人员资质等问题，其第3、4、5条规定了精神疾病司法鉴定委员会的设立、组成及人员选派等问题，[15]第13条规定了鉴定人的资质要求：（1）具有五年以上精神科临床经验并具有司法精神病学知识的主治医师以上人员；（2）具有司法精神病学知识、经验和工作能力的主检法医师以上人员。但1996年《刑事诉讼法》第120条规定，”对于人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。“根据新法优于旧法的原则，《精神疾病司法鉴定暂行规定》中与刑事诉讼法相抵触的内容自动失效，即其第二章关于司法精神鉴定机构、第四章关于鉴定人的资格等与刑事诉讼法的规定相抵触的内容自动失效，精神疾病的鉴定工作移交省级人民政府指定的医院进行，对从事鉴定的医生的资质也没有明确规定，而在司法实践中，精神疾病的鉴定工作一般是由具有相应资质的精神疾病专科医院进行的，也不由所谓司法鉴定委员会进行。

　　新刑事诉讼法的这一规定，导致我国在精神鉴定的鉴定人选任制度上产生以下问题：首先，在实践中，一般是司法机关委托有相应资质的医院进行鉴定，但是具体由谁作鉴定人，则由被委托的医院决定，这实际上架空了司法机关对鉴定人的选任权，存在司法鉴定委托权行使缺位的情况，同时医院的领导代替司法人员委托鉴定人，越权行使应该属于法官行使的对鉴定者的资格审查权，这又是司法权错位行使的表现。其次，我国对鉴定人的资格没有统一而明确的规定，既未实施全国统一的鉴定人考试制度，又未实行鉴定人名册登录制度。虽然鉴定人要在鉴定结论上签名，鉴定人故意作虚假鉴定的应当承担法律责任，但是，受委托的鉴定机关是医院而非鉴定人，司法机关对鉴定人并没有任何有效的监督，对鉴定人的资质、职业道德和专门知识均无监督、审查权，这与刑事诉讼的要求是相冲突的。再次，将精神鉴定的主体限定在医院，不符合我国的实际情况，既无法满足实践需要，又造成极大的资源浪费。一方面，我国的司法精神病学作为一门新兴的独立的学科起步较晚，许多医院还未设立精神科，从事精神鉴定的专业人员也很少，一般只能由临床精神科实践经验丰富的老医师作为鉴定人，但他们普遍缺乏司法精神病学的专业知识和经验，对司法精神病学鉴定的特殊性、复杂性往往缺乏理解或体验，也没有相应的法学知识。另一方面，根据1989年的《暂行规定》，我国许多公安机关、检察院、法院都设立了自己的精神疾病司法鉴定机构，在长期的司法实践中，培养了一大批分散于各个部门专门从事精神鉴定的法医，另外如司法部司法鉴定科学技术研究所、北京大学司法鉴定室等机构一直开展精神鉴定业务。而《刑事诉讼法》的修订，从法律上排斥了不在医院工作但具有丰富的精神鉴定知识和经验的人员从事鉴定的可能，造成了专业人才的闲置和浪费，也影响了精神鉴定水平的提高。[16]

　　值得一提的是，全国人大常委会2005年2月28日通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》，具体规定了对鉴定人和鉴定机构的管理问题。[17]该决定规定对从事司法鉴定业务的个人和机构实行登记管理制度，并且具体规定了鉴定人和鉴定机构的业务资质，根据这一决定，从事精神鉴定的主体也不限于医院，任何具有相应资质的单位和个人都可申请开业从事司法鉴定业务。这说明我国对鉴定人的资格已有较为明确的规定，我国的鉴定人制度也将由此走向规范化、科学化和合理化。

　　第二，鉴定资料收集的困难。

　　刑事诉讼中的精神鉴定，其对象是行为人实施危害行为时的精神状态，是一种回顾性的事后鉴定，往往在行为人实施危害行为一段时间后才能进行。间隔的时间越长，鉴定中遇到的客观困难就越多。而精神鉴定主要是从鉴定人诊断时行为人的精神状态去推断行为人行为时的精神状态，这种对作案时精神状态的回顾性检查往往比普通的临床诊断的难度更大，对诊断水平、临床经验和资料收集的要求也更高。[18]难度主要表现在鉴定材料很难收集，但这些材料是进行鉴定的重要依据，包括病史和案情材料两部分。病史材料涉及被鉴定人的家族史、个人史、婚姻史、躯体病史、精神疾病史，作案前、作案时、作案后有无精神异常的表现；案情材料包括作案的详细经过及认定的根据。这些材料都是由委托的司法机关提供，鉴定人认为提供的材料不够充分时，有权要求委托机关补充提供，鉴定人如果要自己调查、收集鉴定所需要的有关材料，必须经过司法机关的同意。只有鉴定所需要的材料全面、充分、可靠，鉴定人才能进行医学上的诊断。但是，这难度很大。从被鉴定人来看，被鉴定人缺乏合作的意愿、被鉴定人弄不清楚自己年龄、服药及生活习惯，或被鉴定人本身有太多偏离常轨的病征等都会导致鉴定人无法获取真实的材料。而且，伪装精神疾病的案件时有发生，例如被鉴定人伪装遗忘、伪装某些精神症状，如幻觉、妄想、行为紊乱等。被鉴定人不合作及伪装干扰甚至破坏了反映实际精神状态的信息，给正确判定其精神状态增加了困难。（此外，被鉴定人的亲属、同事或其他人由于利益或其他原因可能提供不真实的材料。针对这一问题，精神医学家建议，在对病情资料进行审查时，案前真实的医疗文件最具有说服力，如果案前被鉴定人没有就医经历，若有他人了解被鉴定人的情况，案件的另一方或中立的旁观者提供的资料应该优先采信，在没有医疗文件和其他旁证证明被鉴定人精神异常的情况下，采信被鉴定人本人及家属单方面提供的作案时的病情陈述应极为谨慎。在法律上，这种证言属于孤证，在没有充分理由的情况下，取信孤证，是不公正的。[19]

　　案情材料的收集者是司法机关。司法机关工作人员在收集犯罪嫌疑人或被告人的有关情况时，是从办案需要的角度进行收集的。由于缺乏精神医学知识，他们常常不够注意或者不能做到有意识地去收集反映违法行为发生当时及其前后被鉴定人精神状态的有关材料，即使有，也是零散的、片断的。加上司法人员在收集材料时如果主观片面、先人为主，鉴定人获取的材料就很可能不是真实的材料，这样鉴定结论自然不会符合事实。针对这个问题，有学者提议建立刑事责任能力由被告人举证的制度；以便精神鉴定有法可依。司法机关对依法取得的亲属、同事、邻居等的证言和精神卫生机构的病情证明，要经过查证属实后，才能作为鉴定根据；鉴定人在查阅资料时，也必须实事求是，全面客观。

　　第三，还缺乏足够精确的物理、化学检验方法来协助诊断。

　　鉴定人除了以调查材料为依据对被鉴定人进行诊断外，还需要对被鉴定人进行精神检查。精神检查是鉴定人通过适宜的方式直接与被鉴定人谈话（包括自由交谈和询问，还可以使用标准化检查的量表），并直接观察被鉴定人的精神状态（包括必要时住院观察）。[20]鉴定人虽可通过精神检查获取有关资料，但是鉴定人不一定配合。此外，现代医学设备虽然可以提供各种专门性辅助检查，包括体格检查、神经系统检查、必要时进行的各种特殊检查，如脑电图、脑血流图、CT脑部扫描、心理测验等，但是现代精神医学至今仍对精神障碍疾病的病因、精神症状与脑结构和脑的生理生化障碍之间的关系难以确切说明，对精神疾病的本质尚未全部了解，以致精神科的诊断主要还是依据病史及精神检查，而缺少客观的生物学指标，精神科诊断较其他医学学科的诊断也更多地受主观因素的影响。

　　综上所述，由于鉴定人选任及鉴定材料收集的困难性、精神医学发展的有限性和鉴定手段的不确定性和有限性，加上精神疾病的诊断更多还是由鉴定人通过精神医学的规范和经验得出的，因而目前精神疾病的诊断还存在很多不确定因素。而精神疾病的诊断本身需要每个环节都客观、真实、全面，其鉴定结论才可能真实、准确，要做到这一点，需要精神医学和法学的发展和配合，也需要鉴定人、被鉴定人及有关人员和司法机关工作人员的配合。

　　四、司法精神鉴定中责任能力的评定

　　在精神医学中，评定是指鉴定人对被鉴定人的责任能力所作的判断，即鉴定人对被鉴定人有无精神疾病或缺陷、实施危害行为时有无辨认或控制能力等所作出的评价。这种评价的范围和标准是什么、如何评定等，都是精神鉴定中刑事责任能力评定的主要难点。

　　对于鉴定结论评价的范围，中外法学与医学者争议甚大。各国立法关于鉴定人的职权，主要有三种规定：第一种是鉴定人只能就医学上的问题提出报告，例如奥地利、德国、日本；第二种是明文规定由鉴定人确认行为人的刑事责任能力，例如法国、巴西、挪威；第三种是规定鉴定人除了要确认被鉴定人的责任能力外，对行为人的处遇问题也要提出意见，如丹麦、瑞士、瑞典。上述三种规定的实质差异是，鉴定人是否能对刑事责任能力中的辨认能力和控制能力进行判断，对此，理论界存在肯定说、否定说和折衷说。

　　否定说认为，鉴定人只能判断生物学要素，心理学要素与责任能力的判断都由法官认定。也就是说，心理学要件也属于规范面的问题。如有的学者认为，从规范责任论来看，罪责的本质在于意思的形成与意思活动的可责性与非难性。不是行为人有故意即构成罪责，而是行为人的故意行为经过法律规范的评价后，被认定为可非难的，才有罪责。[21]因此行为人在行为时必须具有责任能力，即具有判断行为的违法性并依此判断为构成要件行为的能力，才构成罪责。也就是说，对行为人行为时责任能力的判断，并不是行为人知识上的认识问题，而是行为人在行为时应该依照一定规范而行动却没有这么做时，是否应该予以非难的问题。所以，责任能力的判断不应该由鉴定人来判断，而应该由法官来判断。[22]德国精神医学学者也从不可知论的角度提出，因为鉴定医师在事后不可能明确解答行为人在实施危害行为时是否有他行为能力，所以精神鉴定只应该对被鉴定人的精神状态作出判断，而不能对行为人有无辨认和控制能力作出判断。[23]

　　肯定说认为，生物学要件与心理学要件都是鉴定人负责的范围，法官的任务只在于判断责任能力。如德国有学者认为，因为鉴定人可以根据经验对被鉴定人的精神状态进行解答，也可以解答精神状态与法律上的责任能力的关系，所以精神鉴定应该也能判断责任能力，只是法官对于这种判断并不需要无条件的遵守。其理由主要是：第一，鉴定结论必须是法官也能够理解的，其对精神状态的判断本身应具有规范性，但法官不能盲目地接受鉴定结论。第二，产生鉴定人不能对行为人的辨认和控制能力进行判断这种误解的原因，主要是认为责任能力的判断对象是行为人对意志自由的态度，即行为人对个人能够不这样行为的态度。但实质上，责任能力判断的目的是确认行为人实施行为时，是否和可能在什么范围内理解规范，即法规范在行为人行为时发挥作用的可能性及其程度，因此鉴定人的任务在于判断行为人行为时的精神状况是否导致其不能理解和接受规范，而这基本上是一个经验问题，现代精神医学和心理学是能够判断的。尽管这里确实存在规范性价值评价，但这种评价在其他法的概念同样存在，而最终起决定作用的都是法官的确信。[24]此外，如果鉴定人不能就心理学要素陈述自己的意见，那么鉴定结论只是对行为人的病情轻重与病状加以叙述，而这种叙述对法官判断行为人有无责任能力几乎没有任何帮助，因为根据混合式立法方式，责任能力分析判断的重点在于心理学要件。

　　德国通说采取的是折衷说，认为心理学要素应主要由法官进行判断，鉴定人应辅助法官进行判断，也就是说，对于生物学要件，由于比较注重经验的运用，故由鉴定人进行判断比较合适，但心理学要件由于主要是确定事实关系并提出法律见解，因此由法官进行判断比较合适，但两者之间并非泾渭分明的。德国学者保罗（Blau）的学说可以帮助我们了解德国通说的作法。保罗将责任能力的判断过程用一个三层楼的作业场来比喻。首先，一楼的场长是精神科医师，其检查行为人行为时的精神状态，是否该当于德国刑法第20条规定的生物学要件（或者现时被认可的精神疾病），如果该当，就将鉴定结论带到二楼；其次，二楼的场长是法官，其根据一楼所确认的生物学要件来判定心理学要件（即辨认能力与控制能力）的有无，判定时当然要考虑一楼的结论；最后，确定了心理学要件之后，二楼的场长和一楼的场长一起再上到三楼，共同讨论被鉴定人的量刑与处遇问题，包括回归社会及治疗的可能性、是否存在受刑能力及再犯的预测等。[25]

　　对于这个问题，我国的法学者与精神医学者争议不大。一般认为，鉴定结论只能就案件中需要运用专门知识解决的问题做出判断，不能就法律性问题作出评价，评定精神障碍者的刑事责任能力，只能是司法人员尤其是法官的职权。但是，精神鉴定的鉴定结论应当对被鉴定人的责任能力从医学与心理学、法学的结合上提出评定意见。[26]其原因主要有：首先，从立法来看，我国《精神疾病司法鉴定暂行规定》明文规定精神鉴定应为委托机关提供有关法定能力的科学证据，并将有关法定能力（如责任能力、行为能力）的评定明确列入鉴定内容。前苏联卫生部1964年公布的司法精神病鉴定文件中也明确规定，由于法院没有条件和能力来考察各种精神疾病所导致的患者人格变化的性质和程度，因此精神病学专家必须运用他的专门知识帮助法官等司法人员来判定当事人有无责任能力。[27]（其次，如果不允许司法精神鉴定书提出被鉴定人责任能力状况的意见，那么这种鉴定书就无异于临床精神病学诊断书，很难称为精神疾病的司法鉴定，很难为司法机关依照法定的医学与法学相结合的标准认定责任能力提供有足够证明力的科学证据。第三，就患同一种类的精神疾病而言，处于不同程度的发病状况的患者的刑事责任能力的状况也不相同，如果司法精神病专家只就行为人是否患有精神疾病作出鉴定而对其刑事责任能力状况不提出倾向性的意见，那么欠缺司法精神病学知识的司法人员单凭自身的法学知识和生活经验是不可能对行为人的刑事责任能力作出正确的判定的，从而可能产生轻纵犯罪或枉其无辜的不良后果。[28]

　　笔者认为，否定鉴定人对心理学要素的判断，是从法学的自由意志的角度出发的。但是，处于自由意志下的辨认能力和控制能力，不是抽象和绝对的，而是具体的、相对于特定时间和特定行为而言的，这种状态下的责任能力是行为人知、情、意的统一，需要专家的经验和判断才能准确把握，因此法官在判断时需要鉴定人的帮助。而且，鉴定人和法官的判断标准是一致的，都是行为人行为时是否适合于接受规范，是否具有正常人所具有的他行为能力。鉴定人在进行这种判断时，是以对精神症状各方面的分析，然后以正常人的他行为能力为标准进行判断的，是一种规范的经验判断。这种判断虽然带有主观性，无法达到自然科学的精确度，但是仍然比法官直接从法学角度进行的判断更具有科学性，因为它是建立在对被鉴定人材料的全面收集、分析以及各种临床检查的基础之上的，因此这种判断对法官大有帮助。因此，德国通说是比较可行的，心理学的判断需要法官与鉴定人的共同合作，鉴定结论虽然对法官没有绝对的约束力，但是法官也不应毫无理由地拒绝采用鉴定结论。而在我国，精神鉴定人有权进行心理学要素的判断并作出刑事责任能力的评定，这在立法和实践中已经形成共识，这种分工本身没有问题，问题在于法官不能盲目地接受鉴定人的结论，不能过分依赖鉴定人的判断，因为责任能力判断的最终权力在法官，鉴定结论只是一种证据而已。

　　精神鉴定中责任能力的判定，除了存在鉴定范围和鉴定人权限之争外，还存在责任能力的判定标准之争。而精神鉴定中对责任能力的判定，同样采取医学一法学标准的模式，先确定精神状态的症状，再分析其对辨认或控制能力的影响。

　　20世纪70年代，心理测验的方法受到精神科医生的关注被引入精神疾病的诊断、药物疗效的评价等方面。受其影响，法律精神病学也有一些量表应运而生，比较著名的有罗杰斯刑事责任评定量表（Rogers Criminal Responsibility Assessment Scales，RCRAS）和作案时精神状态筛选表（Mental State of the Offense Sreening Evaluation，MSE）。罗杰斯刑事责任评定量表是美国芝加哥的罗杰斯博士设计的，目的是为检查法律性精神错乱提供一个系统的经验的检查方法，帮助检查者评估被告人作案时的心理和情形变量。另外，它还提供了3个决定模式，帮助检查者使用定量资料得到专家证言。罗杰斯强调，RCRAS不能替代临床判断和技能，只有受过法律心理学和法律精神病学训练或经历的精神病学家和心理学家才有资格使用。RCRAS采用临床思维的判断方法，但不影响对事件的定量判断。使用RCRAS方法，首先是收集资料，包括临床资料和警察调查的资料；其次是对30个心理情形变量逐项评分，再次是根据这些信息和评分用决策树得出有关法律性精神错乱的意见。各项目的平均信度r=0.85，内部五个题目群的一致性信度分别为：病人的可信性0.28、器质性0.52、病态心理0.80、认知控制0.64、行为控制0.77。RCRAS的效度是与法庭采纳的意见相比较，正确率88.3％、假阴性4.8％、假阳性26.7％。[29]作案时精神状态筛评表（Mental State of the Offense Sreening Evaluation，MSE），用于帮助鉴定人评定所谓犯罪期间的心理功能，它是一个概括性的筛查工具，用于查明被告人在作案时是否有显著的不正常。如果MSE显示可能不正常，通常将作更细致的评查；如果MSE为阴性，则表示被告人不大可能是法律性精神错乱，因而不需要进一步的检查。作者希望MSE的使用将避免长期评定（因评定期间常常要住一段时间的医院）。MSE由3部分组成，第1部分是历史资料，包括五个方面，重点是被检查者过去是否有显著的精神异常；第2部分是作案时的信息，包括来自被告人的资料和来自外部的资料，即来自警察、检察官、验尸官、证人的信息；第3部分是目前精神状况检查，集中在交谈时被告人的精神状况。信度未见报道，效度检验是24名精神科医生和临床心理学博士受训使用MSE，然后每人随机选择3名住在医院的受试者进行评查，评查结果与法医鉴定结果的一致率为0.74。[30]

　　对于精神障碍者刑事责任能力的评定标准问题，我国《精神疾病司法鉴定暂行规定》第19条规定：”被鉴定人实施危害行为时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍，致使不能辨认或者不能控制自己行为的，为无刑事责任能力。被鉴定人实施危害行为时，经鉴定属于下列情况之一的，为具有责任能力：（1）具有精神疾病的既往史，但实施危害行为时并无精神异常；（2）精神疾病的间歇期，精神症状已经完全消失。“显然这一规定缺乏可操作性。为此，有的精神医学者将其转化为操作性比较强的概念，将精神病人作案时受下列病态之一直接影响或支配的行为视为不能辨认或控制的行为：病理性意识障碍、IQ＜50的智能障碍、精神病性症状、燥狂综合症患者的行为失控、抑郁综合症患者的自杀或扩大性自杀、现症精神病人出现的毫无动机目的的冲动行为。[31]但还没有形成一个统一的评定体系。目前胡泽卿、蔡伟雄、谢斌等学者都在研究编制责任能力评定的量表，但都还处于探索阶段，至今尚无有效的责任能力评定工具，如何在评定工具中反映精神病理症状与作案行为的关联度、反映疾病对辨认能力和控制能力的影响程度以及反映病种或案情等对责任能力的影响等问题，均极为困难。[32]

　　笔者认为，我国现阶段的精神医学采用的是记述性精神医学的立场，精神疾病的名称和分类标准目前仍没有完全统一，在鉴定中概念理解上有差异，导致不同的鉴定人和法官对精神疾病的理解产生冲突。而鉴定制度的不健全、鉴定人选任制度的不完善，均会导致鉴定结论的客观性、科学性受质疑。此外，不同鉴定机构所采用的鉴定标准宽松有别，往往出现不同的鉴定机构对同一人得出不同的鉴定结论的现象，导致精神鉴定的信誉下降。因此，统一精神医学中精神疾病的名称和分类标准，完善鉴定人选任制度，建立统一的具备良好信誉和效率的责任能力评定标准，是我国精神鉴定中责任能力评定的当务之急。




【作者简介】
黄丽勤，同济大学法学院讲师，法学博士。


【注释】
[1]吴剑锋：《司法鉴定若干问题研究》，载《法律与医学杂志》2001年第4期。
[2]参见刘白驹：《精神障碍与犯罪》（下），社会科学文献出版社2000年版，第790页。
[3]参见[日]上野正吉、兼头吉市、庭山英雄：《刑事鉴定的理论和实践：以情况鉴定的科学化为目标》，徐益初、肖贤福译，群众出版社1986年版，第23页。
[4]参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第105页。
[5]参见卞建林主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第250页。
[6]参见田祖恩、于庆波、陈学诗：《司法精神鉴定改革浅议》，载《临床精神医学杂志》1997年第5期。
[7]参见前注[2]，刘白驹书，第790页。
[8]参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第197页。
[9]参见法正居土：《对上海奥迪车连撞9人案司法精神医学鉴定的评论》，http：／／fzhjsh．blogms．com／blog／CommList．aspx？TempleCode=1000000070&BlogLogCode：1001741905，2007年1月3日访问。
[10]参见前注[3]，[日]上野正吉等书，第72-73页。
[11]参见胡泽卿：《精神病人的刑事责任能力（续）》，载《法律与医学杂志》1998年第4期。
[12]参见张丽卿：《鉴定证据之研究--以精神鉴定为主》，载《台大法学论丛》第23卷第2期。
[13]参见原洁：《我国司法精神鉴定主体制度的法律思考》，载《中国司法鉴定》2003年第4期。
[14]前注[13]，原洁文。
[15]该《暂行规定》第3条规定：“为开展精神疾病的司法鉴定工作，各省、自治区、直辖市、地区、地级市，应当成立精神疾病司法鉴定委员会，负责审查、批准鉴定人，组织技术鉴定组，协调、开展鉴定工作。”第4条规定：“鉴定委员会由人民法院、人民检察院和公安、司法、卫生机关的有关负责干部和专家若干人组成，人选由上述机关协商确定。”第5条规定：“鉴定委员会根据需要，可以设置若干个技术鉴定组，承担具体鉴定工作，其成员由鉴定委员会聘请、指派。技术鉴定组不得少于两名成员参加鉴定。”第6条规定：“对疑难案件，在省、自治区、直辖市内难以鉴定的，可以由委托鉴定机关重新委托其他省、自治区、直辖市鉴定委员会进行鉴定。”
[16]参见前注[13]，原洁文。
[17]该决定第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”第2条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（1）法医类鉴定……”第17条规定：“本决定下列用语的含义是：（1）法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定……”第3条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”第4条规定：“具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（1）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（2）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（3）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。”第5条规定：“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：（1）有明确的业务范围；（2）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；（3）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；（4）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。”第6条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。省级人民政府司法行政部门应当根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况，定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。”第7条规定：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”
[18]参见林准主编：《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》，人民法院出版社1996年版，第87页。
[19]参见胡泽卿、刘协和：《刑事责任能力鉴定的资料来源及其影响因素分析》，载《中国法医学杂志》1999年第3期。
[20]参见前注[18]，林准书，第90页。
[21]参见林山田：《刑法通论》，林山田发行，台大法学院图书部发售，第294-299页。
[22]参见[日]加藤久雄：《刑事责任能力判断中的诸问题》，载《庆应义塾大学法学部开设百年纪念论文集法律科学篇》，1988年版，第178页。
[23]参见张丽卿：《司法精神医学——刑事法学与精神医学之整合》，中国政法大学出版社2003年版，第265页。
[24]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学》（总论），王世洲译，法律出版社2005年版，第590-591页。
[25]参见前注[22]，[日]加藤久雄文，第203页。
[26]参见前注[18]，林准主编书，第84页。
[27]参见前注[18]，林准主编书，第84页。
[28]参见赵秉志、刘志伟：《精神障碍者犯罪之刑事责任若干问题研究》，载《山东公安专科学校学报》2001年第1期。
[29]参见前注[11]，胡泽卿文。
[30]参见前注[11]，胡泽卿文。
[31]参见前注[11]，胡泽卿文。
[32]参见蔡伟雄：《精神病人刑事责任能力影响因素研究》，载《法医学杂志》2002年第4期。