【出处】《广西社会科学》2006年第2期(总第128期)
【摘要】《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》对我国司法鉴定的规范和统一有着重要意义，但是鉴定的采信问题仍然没有得到解决。应从制定相应的证据“可采性”规则，对鉴定结论设置排除规则；建立完善鉴定人出庭制度，强化对鉴定结论的质证；改革司法鉴定管理制度，允许当事人自行鉴定等方面对美国专家证据“可采性”制度予以借鉴，以完善我国司法鉴定采信制度之构想。
【关键词】鉴定；专家证据；美国；采信；可采性
【写作年份】2006年


【正文】

　　一

　　证据是司法正义的基础，没有证据的司法，其正义性、公平性很难得到保障[1]。作为法律适用的基础或前提，证据采纳和事实认定是否真正、确实、公正，关系到适用法律与审判结果正确、公正与公平与否，此即诉讼公正与司法正义生命之所在。

　　对证据进行审查判断是采纳证据的前提，审判法官通过审查来决定是否采信某个证据以及如何采信的问题。法官通过认证采信证据而对证据的证明力作出合理的判断。我国现行《民事诉讼法》第六十四条规定：“人民法院应当依据法定程序，全面、客观地审查核实证据。”该规定过于粗疏，可操作性不强；将审判主体定位于“人民法院”而非法官个人，也不适应法官职业化的要求。在我国司法实践中，法官对证据的采信和事实的认定缺乏透明度，法官往往依靠直觉和经验对证据进行审查判断，主观任意性太强。而且，我国对证据采信的基本条件仅仅简单地规定为，证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的根据。这一规定显然过于笼统，无法对审判实践中证据的采信起到有效的指导作用。

　　鉴定结论是我国民事诉讼证据的一种，鉴定是我国民事诉讼中经常使用的证据方式，在经济快速增长、科学技术日益发达的今天，越来越多的诉讼案件需要借助鉴定手段来解决争端。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二十九条对鉴定书的审查作了规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查鉴定的依据、使用的科学技术手段及对鉴定过程的说明。但是对于如何去审查、判断和采纳却没有具体规定，以至于法官在办案过程中排除或采信鉴定结论没有可以依赖的标准。有的案件甚至由于司法鉴定的原因而引出争议，使“打官司”变成“打鉴定”。由此引发了不少纠纷和“上访”，浪费了法官、律师、当事人及其他各方面大量的时间和精力，甚至影响到社会的和谐与稳定。

　　鉴定制度问题突出地表现在以下两个方面：

　　第一，对鉴定结论质疑难。司法鉴定是由具有专门知识的人员，依据某些客观材料作出的鉴别、判断的主观说明。鉴定结论具有强烈的主观色彩，应当允许当事人对其提出质疑。鉴定结论作为证据的一种，也应当遵循当庭质证原则，在法庭公开审理过程中接受当事人的充分质疑。但是，在司法实践中，鉴定人常常以各种理由不出庭。鉴定结论的专业性特征以及鉴定过程的神秘性和不公开性，使当事人很难行使自己对鉴定结论的质证权。这就使由司法机关单方作出的鉴定结论往往成为不受质疑和无法进行质证的定案的惟一依据。不仅剥夺了一方当事人的质证权，而且由于司法机关一方作出的鉴定结论不受质疑，因而很难保证其充分的科学性、公正性和客观性，容易导致案件的错判。

　　第二，采信难。我国目前还没有一个对鉴定结论进行鉴别的科学、统一和公开的标准，鉴定结论是否采信，完全由法官自由裁量。而法官显然并非专业鉴定领域里的专业人才。由此，往往由司法机关隶属的鉴定部门作出的鉴定结论容易得到采信，而由民间鉴定机关作出的鉴定结论就不易得到采信。

　　司法鉴定运作混乱无序，同一案件中相同的专门性问题在不同的诉讼阶段往往可能形成完全不同的数个鉴定结论，参与诉讼的各方各持对自己有利的鉴定结论向法庭举证，致使案件事实无法查清，司法人员无从裁判或随意裁判。法官或者对鉴定结论不加审查盲目采纳、采信；或者仅仅根据鉴定机构的级别加以取舍。这严重影响了司法活动的严肃性，并导致司法界和广大人民群众对司法鉴定科学性产生怀疑，造成司法鉴定的信誉危机。

　　鉴定结论到底该如何采信？是否存在某种确定的标准？由于缺乏相关的法律规定，鉴定结论的采信在我国的司法实践中面临着困境。

　　“现代科学使所有通才型裁判者———无论他们是否受过法定培训———越来越多地面对只有专家才能毫无困难理解的信息。”[2]外行的法官如何应对科技含量高、专业性强的司法鉴定结论(专家证据)，我们不妨看看美国是如何处理这一难题的。

　　二

　　在全球范围内，对于司法实践中遇到的技术性问题，解决的方式有两大类：一类是由当事人聘请专家证人出具专家意见；另一类是由司法机关委托鉴定人进行鉴定；前者是英美法系国家采用的传统做法，后者是大陆法系国家普遍采用的模式。

　　但不论是实行由当事人自由决定的专家证人制度，还是实行由法院根据需要而决定的鉴定制度，对专家证言或鉴定结论作出法律上的评价，都是担负着审判职责的法院的天职。因此，在这种情况下，便产生了法院应怎样评价专家证据(鉴定结论)的问题。对建立在自然科学论证基础之上所作出的专家证据(鉴定结论)进行法律上的评价，其实也就是对专家证据(鉴定结论)应遵循怎样的证据规则予以采信的问题。以下将具体考察专家证据(鉴定制度)的“可采性”问题。

　　1、英美法系的专家证人及专家证据

　　美国的联邦证据规则规定的证明方式有证言、实物证据及审判上知悉的事，没有单独的鉴定意见及鉴定结论这一诉讼证据的规定，因为鉴定人包括在证人范围之内，是诉讼程序中的证人。其专家证人相当于我国的鉴定人，他们基于专门知识提出意见。广博的背景知识标志着某人能够在某些领域担当专家，并提出专业意见，而非专业人士(a lay person)的意见则属不承担责任的推测(irresponsibly speculative)。

　　专家证人，系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家。美国布莱克法律大词典对专家的解释是，“经过该学科科学教育的男人(或女人)，或者掌握有从实践中获得的特别或专有知识的人”。在英美证据法中，所谓的“专家证人”(expert witness)，一般是指“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定的知识或专长的人。受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础，但是基于经验特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人”[3]。

　　专家证人提供的证据，即为专家证据。在英美法系国家，传统上专家一般由当事人聘请，法院不会依职权指定。其地位与一般证人相同，需要出庭接受询问(direct examination)或对方当事人的的反询问(cross examination)。专家的作用在于解释和描述第一手的观察。与其对抗式的诉讼模式相适应，英美法系国家司法鉴定的决定权是由抗辩双方平等拥有的[4]。但根据美国《联邦证据规则》第七百零六条之规定，法院也可以依职权指定独立的鉴定人，这项规定体现了大陆法系国家民事诉讼证据方式规则的色彩，与我国的制度相似。不同法系国家制度的互相靠近，实质上是互相取长补短之策，反映了经济全球化对民事诉讼制度的影响。

　　在英美国家，鉴定不具有“科学法官”或“准司法行为”的性质，鉴定结论也不是一种独立的证据方式，它被定位为证人证言。专家证人是否允许被使用，是否有资格提供专家意见，专家意见是否被采纳，都由法院来决定。

　　2.美国的专家证据“可采性”制度

　　专家证据在美国被广泛运用，极具特色，美国有关专家证据的规则详尽，所以，笔者以其为例具体说明。对于专家证据的“可采性”，原来完全由陪审团决定，因为陪审团是作为“事实发现者”，负责事实审。但是这样做存在许多问题，例如，有一段时间，有些联邦法官错误地理解了1975年《联邦证据规则》，几乎允许将所有的所谓科学的证据提供给陪审团。结果批评声浪蜂起。有些批评者认为，法庭依赖几乎没有任何现实基础的伪科学证据作出裁定。

　　部分法院逐渐改变了立场，开始采取更严格的手段检查科学证据。美国属于判例法国家，通过一系列案件的审理确立了专家证据采信制度，对专家证据的“可采性”制定了严格的标准。弗莱伊规则要求专家证据所依据的推论必须为所属领域普遍接受，才能予以采纳。在这之后的多贝特案件中，美国最高法院确立了庭审法官的一项新职能(功能)，即评估“科学的”专家证据的“可采性”。法官除了审查专家的资格外，还要对专家证据的原则和方法的可靠性进行调查。最高法院为了帮助法院分析专家证据，作出了原则性规定，明确了指导“科学的”专家证据评价的四个方面：同行复核、错误率、可检验性和普遍接受。最高法院还明确规定，法官们有权提出并采用其他的他们认为对于特定案件更为适当的因素来分析专家证据。通过该判例，法官成为专家证据的“看门人”，他们先要按照上述四个方面的因素对专家证据进行可靠性评价，在此基础上作出其是否具有“可采性”的判断，然后再将通过可靠性评估的证据交由陪审团作进一步审理。通过库姆霍轮胎公司诉卡美可尔一案，法官审查专家证据的职能范围又扩大到所有的专家证据中，而不是只局限于“科学”证据。

　　多贝特规则及后来的判例制度对专家证据“可采性”制度进一步加以完善，使之更为科学。

　　或许有人会问：美国隶属于英美法系，中国隶属于大陆法系，两者司法传统与司法制度相距甚远，中国能否借鉴美国的专家证据“可采性”制度呢？对此，笔者将从两个方面展开详细论述。

　　一方面，近年来我国加快了证据立法的进程，并已取得了初步成效。最高人民法院于2001年12月21日公布了《关于民事诉讼证据规则的若干规定》(以下简称《证据规定》)，该规定并于2002年4月1日起执行。就技术层面而言，这一司法解释在相当程度上实现了职权主义与当事人主义的统一。例如，《证据规定》关于鉴定的规定共有九条，其中，第二十五条规定了以当事人申请鉴定为原则，人民法院依职权主动委托鉴定为例外；第二十八条明确规定了自行鉴定，将其作为当事人举证的合法形式，允许当事人向法院提交其自行委托所作的鉴定。这是一大进步，因为我国传统民事诉讼要求鉴定人必须是在诉讼中由人民法院指派或聘请的，鉴定结论必须是在诉讼中经法院委托制作的。这些规定反映了我国正在转向以当事人主义为主，职权主义为辅的混合模式。

　　此外，《证据规定》第六十一条还规定，当事人可以向人民法院申请由一至两名具有专门知识的人出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。所谓“专门知识人员”，按我国立法、司法习惯用语的基本含义，就是“科学技术专家”。将科学技术专家规定为诉讼主体聘请为其进行科技证据方面的问题服务这一制度，在一些国家的立法或司法上称为技术顾问制度。这一制度是近几十年内才逐渐兴起的。我国在民事诉讼中设立技术顾问制度，实属诉讼制度和证据制度改革的一大创举。该规定的颁布实行，能够促进司法鉴定质证工作的有序开展。

　　总之，该司法解释采职权主义和当事人主义相结合的混合模式，兼取两种制度之优点，扬长避短，对司法鉴定制度作了详细的规定。这说明我国民事诉讼的委托鉴定模式正在向英美法系的当事人主义发展，因此，我国的司法鉴定制度借鉴美国之专家证据制度便有了依据和基础。在经济全球化的大背景下，面对高新技术的挑战，针对不断出现的新型社会纠纷和日益增加的鉴定(专家证据)，我国可以借鉴美国的先进经验，采取一些完善措施。

　　第二，从实证的角度来看，人是理性的，人的本性是趋利避害的，当事人参加或被迫参加诉讼都会为自己争取最有利的结果。在诉讼涉及诸如交通事故、人身伤害、知识产权纷争、环境污染、医疗事故、药物副作用等由科学鉴定扮演关键角色的案件时，原告为了赢得诉讼，必然会寻求对自己最为有利的科技证据。而被告也同样会如此，以将损失减少到最低限度。双方的较量其实就是科技的较量。在利己心的趋使下，最先进的科学技术就会被引入诉讼中。如果赋予当事人鉴定的启动权，双方当事人就可以向法院提供自行委托作出的鉴定结论，则双方对自己提供的鉴定结论都不会有异议。

　　法庭将按照一定的规则，例如，指导“科学的”专家证据(鉴定结论)评价的四个方面的因素：同行复核、错误率、可检验性和普遍接受，来评判鉴定结论的可靠性。

　　经过上述程序，当事人提交的鉴定结论要么被接受，要么被否决。但是，无论其结果如何，都不允许当事人再次提出新的鉴定结论。

　　这样，多重鉴定和反复鉴定的问题就得以解决，有助于司法公正的实现和审判效率的提高。

　　笔者认为，中美两国虽然分属于不同法系，两国的法律文化存在诸多差异，解决纠纷的方式也存在很大差异，但在涉及证据规则这种纯技术层面上的问题时，如果采用美国的某项制度能比较方便地解决我国的问题，就不妨大胆采用。

　　三

　　根据上述讨论，借鉴美国有关制度，笔者略陈管见，以供各位同仁参考：

　　1、制定相应的证据“可采性”规则，对鉴定结论设置排除规则

　　为了保证法官合理地评价、采信证据，同时，也为了在事实认定上确保司法公正，我国当前亟需完善证据规则。在未来的证据立法中，可考虑在证据法通则部分，对证据采信的一般性规则作出详尽的规定，具体可考虑制定直接采证规则、客观性规则、关联性规则等。对鉴定结论的认证应该就鉴定结论的“可采性”问题，设置系统、严密的排除规则，以限制法官的恣意裁量；认证鉴定结论是否具有“可采性”，也即需要审查鉴定结论是否具有关联性和合法性。对鉴定结论合法性的审查包括对鉴定人的资格审查和作出鉴定结论的鉴定程序的审查。其中对鉴定程序的审查尤为重要。

　　今后，我国法官在审查鉴定结论时，除了审查鉴定人(专家)的资格外，还要对鉴定结论的原则和方法的可靠性进行调查，不仅仅是关注其产生的结论，而且还必须关注鉴定人采用的原理和方法。具体而言，审查专家(鉴定人)的资格就是审查其是否合法，是否有回避的事由，是否具有解决特定的专门性问题的知识、技能和经验。审查鉴定结论主要是审查其论据是否真实、可靠，推论是否合理、充分，论据与结论之间是否具有必然的逻辑联系。

　　但最为重要的是，仔细审查鉴定结论背后的方法论，包括是否该理论或技术能够(和已经被)复核，是否被同行复审和出版，其已知或潜在的误差发生率是否存在控制其实施和操作的标准，以及其是否在相关的科学领域受到广泛的承认。当然，证据调查是灵活的，法官还应当注意其他的可适用的规则。例如，法院还应当审查鉴定人在鉴定过程中检验、试验的程序规范或者检验方法上是否符合有关的国家标准或行业标准的要求；法院还可以审查鉴定人所使用的技术设备是否先进，采取的方法和操作程序是否规范实用，其技术手段是否有效、可靠。

　　而就鉴定结论的证明力问题，则应给予法官充分的自由裁量权。人民法院对专家证人所作的鉴定结论、专家意见书、当庭陈述的证据力的判断，应当根据法庭调查、法庭辩论中对有关提问的回答情况，结合该专家证人的品德涵养等综合分析、判断。此外，还要注意与其他证据相印证，以确定鉴定结论能在多大程度上证明待证事实。

　　2.建立、完善鉴定人出庭制度，强化对鉴定结论的质证

　　鉴定人出庭接受询问是质证鉴定结论，贯彻直接、言词原则的前提和基础。鉴定结论是鉴定人对鉴定客体所作的主观判断和分析，而且涉及的是专业知识。鉴定结论是否能够客观地反映鉴定对象的真实状态，其所采取的鉴定方法是否科学，鉴定人所作的鉴定结论是否具有科学理论依据，该鉴定是否具有证明力，不是仅凭书面审查就可以得到准确判断的。全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”这条规定按字义理解，鉴定人实际上可以先不出庭，当诉讼中出现对鉴定意见有异议后，再让鉴定人出庭，这无疑会增加法院开庭的次数，增加当事人的讼累，也浪费了宝贵的司法资源。

　　道理越辩越明，因此，我国应当引入交叉询问制度，完善鉴定人出庭的规定，无论当事人对鉴定结论是否有异议，鉴定人都必须出庭接受当事人对鉴定结论的质证。未经双方当事人质证的鉴定结论，不得作为案件的证据予以采信。同时，由于只有具有相关专业知识的人才能对鉴定结论展开实质意义的质证活动，所以，法官应允许当事人委托具有相关专业知识的人出席法庭代理当事人进行质证，以便从专业知识的角度对鉴定人的鉴定和法院的审判活动进行有效的制约和监督。赋予当事人对鉴定结论的质证权，保证当事人鉴定质证权的实现，可以防止可能发生的鉴定暗箱操作，令其整个过程公开化、透明化。

　　3.改革司法鉴定管理制度，允许当事人自行鉴定

　　严格实行鉴定人资格认证制度，保证实施鉴定所需要的具有专门化、技术化知识的人能够进入到鉴定人员的队伍中，为制作客观、公正的鉴定结论奠定良好的基础。通过完善鉴定规则，赋予鉴定人以知情权，使接受指定的鉴定人能无妨碍地取得鉴定所需要的一切必要的素材。只有保证鉴定人享有充分的知情权，才可保证鉴定结论的客观与准确，并能够采取必要的法律救济措施。从实现正义的要求出发，司法鉴定机构必须是具有独立地位的第三人，是中立性的第三人组织。在民事诉讼中，法院启用一方当事人较为熟知的机构与人员予以鉴定，很可能有失鉴定的公正性。所以，在法院依职权委托鉴定时，对鉴定人的选择应当先征求双方当事人的意见。

　　此外，人民法院还应当允许当事人自己聘请鉴定人进行鉴定和提交鉴定结论。因为提供证据就当事人而言具有双重含义，既是其诉讼权利，又是其举证责任。作为权利，是由当事人依法享有诉讼权派生出来的，与法院应当接受当事人提供证据的义务相对应；作为责任，是由于当事人提出诉讼请求，若不能证明其请求将如何承担相应的后果产生的。这也是贯彻“谁主张，谁举证”原则的要求，当事人向法院举证，为其诉讼主张提供证据是其义务；作为权利，当事人向法院提出其自行鉴定结论，法院似乎没有理由不予接受，尽管法院有权根据对方当事人是否认可该自行鉴定结论决定是否予以使用。并且当事人提出其具体的诉讼请求为使其请求合理，达到诉讼经济的目的，也需要有专门知识的人或机构认定并估算。法院限制当事人行使举证的权利，限制当事人自己提交鉴定结论，不符合民事诉讼法的基本原则。




【作者简介】
奉晓政，重庆大学法学院博士研究生。


【注释】
[1] 伟.中国证据法草案及立法理由书[M].中国人大出版社，2004：1.
[2] 米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军等译，中国政法大学出版社，2003：43-44.
[3] [美]彼得·C·伦斯特洛姆.美国法律辞典[Z].中国政法大学出版社，1998：249.
[4] [美]乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘等译，中国人民公安大学出版社，1993.