【出处】《青少年犯罪问题》2009年第3期
【摘要】未成年刑事案件以“看不见的方式”实现正义，其积极影响和消极后果从美国未成年刑事审判经历的“公开模式——不公开模式—混合模式”转变中清晰可见。如何把握公开审理的限度和克服不公开审理的弊端，是改革我国未成年刑事审判方式的关键之一。
【关键词】未成年人犯罪；不公开审理；理论基础
【写作年份】2009年


【正文】

　　程序正义是一种“看得见的正义”，然而，未成年刑事案件中的正义却以“看不见的方式”实现。公开审判是我国宪法和诉讼法规定的原则，但是，对未成年人案件一律或一般不公开审理则是其例：外。学界一般从未成年人、未成年刑事案件以及未成年人诉讼程序的特殊性角度论证未成年案件不公开审理的正当险。其实，强调未成年人诉讼程序的个性，并非摒弃一般刑事程序的基本属性，为了促进未成年人诉讼程序的良性运转，仍有必要兼顾刑事程序的多元价值追求。本文试图从美国法上未成年刑事审判方式的演变切入，着力分析并反思未成年刑事案件不公开审理的理论基础，有针对性地提出完善我国未成年刑事案件不公开审理制度的对策。

　　一、公开抑或不公开：美国法的启示

　　从历史角度看，美国法上未成年刑事审判方式的演变大致经历了三个阶段：从殖民地时期到未成年法院建立之前，采取的是和成年人诉讼程序一样的公开模式；在未成年法院建立之后直到1980年代之前，采取的是有别于成年人诉讼程序的不公开模式；从1980年代至今，采取的则是公开和不公开相结合的模式，也可称为混合模式。

　　（一）第一阶段：公开模式

　　从殖民地时期到未成年法院建立之前，由于没有独立的未成年人诉讼程序，任何达到刑事责任年龄（按照普通法，有的州是7岁，有的州是10岁）的未成年人和其他成年被告人同样接受刑事审判，这就意味着，在审判方式上，未成年人和成年人一样都要接受公开的审判。[1]

　　（二）第二阶段：不公开模式

　　自从1899年美国伊利诺斯州制定世界第一部未成年法院法，并创建世界上首个专门审理未成年人案件的未成年法院之后，美国其他各州在随后的几十年里纷纷效仿，将未成年人诉讼程序和成年人诉讼程序区别开来，创立了各自的未成年法院。未成年法院系统是在“国家亲权”理念基础之上建立起来的，是促进未成年人福利改革运动的产物。改革者们试图通过建立未成年法院，以、矫正而不是惩罚有罪错的未成年人，让国家真正成为未成年人的保护者，而不是敌人。在这科，非对抗的程序中，未成年法院的法官就像仁慈的父母对待自己的孩子一样，按照未成年人的需要来处理每起案件。

　　在未成年法院建立之后，许多未成年法院一开始在实践中对未成年人不公开审判，后来逐步形成了不公开审理的法律条款。若遇到未成年是被害人或者被告人时，大多数未成年法院只允许法官、律师、缓刑观察官和社会工作者接触法庭诉讼程序和审判的记录。有罪错未成年人的身份信息不得泄露，审判记录在特定的时间内应封存或者删除。对未成年人案件的审判之所以秘密进行，是因为未成年法院的创立者们认为，为未成年人保密是矫正和治疗的关键，公开只会给矫正制造障碍。只有法院对公众不公开程序，未成年人才能毫不畏惧污名烙印，说出自己遇到的烦恼。他们推论认为，只有当未成年人避开公众所知的污名，他们才可能摆脱自己糟糕的过去。[2]

　　在实践中，由于未成年法院的设备、人员以及知识、技能上的限制因素，未成年法院对有罪错未成年人的听审程序与一般法院对成年人的诉讼程序常常区别不大。未成年法院像一般法院那样努力地迎合保护公众安全的需要，同时，未成年法院对有罪错未成年人也像一般法院那样施以严厉的有罪处罚，甚至，一些州允许将有罪错未成年人关押在成年人监狱中。[3]在1920年代、1950年代和1960年代，许多人也质疑未成年法院是否实现了矫正的目标。但是，立法者和法院在未成年案件中继续采取秘密审判的做法。1966年，联邦最高法院开始触及未成年法院的的程序弱点。在肯特诉美国一案中，首席大法官沃伦指出，国家监护人的角色不是“程序悠意的挡箭牌”。[4]一年后，联邦最高法院在高尔特案中赋予未成年被告人六项正当程序性权利，但是，未赋予未成年被告人获得公开审判和陪审团审判的权利。[5]也就是说，在对未成年法院进行的正当程序改革中，联邦最高法院并未触及未成年法院的秘密本质。原因可能是，联邦最高法院并不希望因为程序改革而改变未成年法院的矫正目标。美国国会在1974年通过的《儿童虐待预防与处置法》（CAPTA）依然强调审判的秘密性。依据该法的指引，各个州也制定了成文法，规定保护未成年人的隐私。[6]

　　（三）第三阶段：混合模式

　　在1980年前后，美国联邦最高法院处理了一系列涉及宪法第一修正案所规定的公众、媒体介入审判的权利的宪法性案件，这些案件的裁决直接影响到未成年刑事案件的审判方式。在里士满报业公司诉弗吉尼亚州案[7]中，联邦最高法院对宪法第一修正案作出解释，确立了公众和媒体介入审判的权利。在随后的环球新闻公司诉Norfolk郡高等法院案[8]中，联邦最高法院强调，媒体和公众获得刑事审判信息的权利并非绝对，而应在某些情况下受到限制，但是，政府必须证明，拒绝给予这一权利出于政府迫切需要关注的利益且政府禁令系精细剪裁。在20世纪80年代，联邦最高法院就公众和媒体介入法庭审理又作了其他几个裁定，但是，主流意见仍然认为，审判和预审都推定应予公开，除非存在某些不能公开审理的压倒性利益，合理解释和证明这一利益的主要责任在法官。[9]

　　伴随着联邦最高法院对宪法修正案的进一步解释，在20世纪80年代中期至90年代初期，美国未成年人暴力犯罪激增，这就促使了人们对公共安全的关注，愈发认为未成年人也应对自己的行为负责。一些州开始对未成年人犯罪实施更趋强硬的（Get tough）刑事政策。其中一个重要的表现就是将未成年人诉讼程序逐渐予以公开。官方试图通过公开未成年人诉讼程序，来回应公众对公共安全的担忧，进而阻止和减少犯罪。

　　上述两重因素削弱了未成年人诉讼程序的秘密性，美国各州纷纷制定、修改成文法，规定未成年案件中的公开条款。截至2004年，只有4个州在制定法中绝对规定不公开未成年人诉讼程序，如康涅狄格州等。有14个州的制定法假定未成年人诉讼程序是公开的，但是，允许法官依据裁量权基于未成年人或其监护人的申请而不公开程序，如亚利桑那州等。有16个州规定，当未成年人在一定年龄以下或者被指控轻微犯罪时，应不公开程序，但是，未成年人在一定年龄以上而且（或者）被指控制定法上列举的严重犯罪时，程序则自动公开，如加利福尼亚州等。有17个州的制定法假定未成年人诉讼程序是不公开的，但是，允许法官基于有关当事人的申请而公开程序，如阿拉巴马州等。[10]从上述制定法中可以看出，在法官裁量未成年案件是否公开时，所需考虑的因素包括利害关系人的申请、被告人的年龄以及罪行的严重程度，这或许就是对美国联邦最高法院裁决中“压倒性利益”的具体解释。

　　上述未成年刑事审判方式的转变过程，体现了美国对传统未成年司法理念的扬弃（这种扬弃并不是与传统未成年司法理念决裂，而是在原有基础之上进行适度矫正），可以说，在区分未成年人诉讼程序与一般刑事程序的二元格局下，未成年人诉讼程序正在逐渐吸收一般刑事程序中合理的要素，试图在传统未成年司法理念和一般刑事程序之间寻求一个恰当的平衡点。同时，这一转变过程也充分展现了在未成年刑事审判是否公开这一问题上始终面临着一系列的冲突，在宪法层面体现为与被告人的正当程序性权利、公众和媒体的知情权的冲突；在制定法层面，体现为与未成年刑事程序自身目标、自身系统的协调；在社会层面，体现为与犯罪形势、公众安全、对被害人保护的协调。正是基于对这些因素的不同考量，美国各州对未成年人刑事案件究竟公开与否，至今做法尚不统一。

　　二、未成年案件不公开审判的理论基础及其反思

　　对未成年案件不公开审理，是以“看不见的方式”实现正义，这种做法本身与程序正义的标准相违背，因而，在这种家庭模式的诉讼结构中，程序正义难以构成未成年案件不公开审理的正当性基础。学界一般从未成年人、未成年案件以及未成年人诉讼程序自身的特点出发来探究未成年案件不公开审理的正当性。

　　（一）未成年人诉讼程序的矫正目标

　　未成年人犯罪是由主客观方面的诸多因素作用的结果。处于特殊年龄段的未成年人，其知识结构、思想情感、身心发育尚未成熟，他们并不具备完全的辨别是非能力和自我控制能力，其行为带有较大的盲目性和突发性，也更容易受到社会不良环境的影响和侵蚀，难以对外界的客观信息做出正确的选择和评价，表现在行为上则具有一定的反传统道德规范和社会规范。未成年人犯罪作为一种复杂的社会病态现象，尽管有其自身的原因，但更多的在于家庭、学校、社会等各个方面的责任。因此，在办理未成年人刑事案件时，应当全面调查未成年人个人相关情况，寻找诱发其犯罪的主客观因素，充分利用有利的条件，用最佳的处理手段让其回归社会。处理未成年刑事案件，需要的更多的是矫正、改造，而不是惩罚。欲达到教育、感化、挽救的目标，对有罪错未成年人的隐私保护就是关键。对未成年人的公开处理，可能会给未成年人本人打上污名烙印，使未成年人产生逆反心理，将自己视为社会的敌人，这种疏远会刺激未成年人进一步的违法犯罪行为；同时，这种违法标签还可能减小有罪错未成年人的入学和就业的机率。此外，这种污名会严重损伤未成年人的家庭关系，恶化未成年人的同学关系、朋友关系、师生关系和邻里关系，不利于对未成年人的矫正。相反，司法机关若能不公开处理，未成年人则可以在不惧污名的情况下，配合司法机关，找出犯罪的真正原因以及合适的矫治方案。

　　上述理论基础面临的主要质疑是，尽管许多社会学家和社会心理学家主张“标签理论”，但是，也有研究暗示“标签理论”夸大了罪错所带来的污名烙印。[11]还有学者具体指出，在青少年社会化的不同阶段，标签化的后果是不同的。对参加了不良团体的青少年贴上标签，效果的确不好，因为这会造成青少年对社会反应的逆反心理，进而我行我素，继续其为社会所标签的越轨行为。如果社会反应的对象已有某种规范或其他因素的约束，或贴上的标签比较容易改变的话，或已被贴上标签，却有朋友及他人的帮助，对之进行帮教，效果很可能是积极的。[12]此外，审判的不公开可能让未成年人及其父母错误地低估诉讼程序的严重性。当这种非正式、不太严谨的程序产生了严厉的惩罚后果之时，未成年人可能会有种受愚弄的感觉。一旦未成年人感到自己受到不公正对待，他们可能抵制对其的矫正，这样就从根本上无法实现未成年司法制度的目标。

　　（二）未成年人诉讼程序的非正式性

　　为了体现对未成年人的关爱，有效地矫治、教育有罪错的未成年人，未成年人诉讼程序必须不同于成年人诉讼程序，个性化、非技术性的未成年人诉讼程序更加简约、气氛更加和缓，不像成年人诉讼程序那样具有激烈的对抗性，这样避免引起未成年人的紧张、恐惧情绪，使其心灵受到创伤。在这种程序架构之下，未成年人诉讼程序更像是一种信息搜集程序和问题解决程序。未成年人诉讼程序这种非正式性的特点决定了此种程序中没有必要像成年人诉讼程序那样贯彻公开审判原则，因为，公开审判可能会促使法官更拘泥于程序的形式，避免自己给人留下任意、武断的印象，而这种正式性恰恰可能损伤法官与有罪错未成年人之间和谐的关系。

　　但不容忽视的是，世界上多数国家不仅将公开审判作为一项诉讼原则，也将其视为被告人的一项基本权利。在审理未成年人的非正式程序中，也有必要和成年人案件一样保护被告人的基本权利。而对未成年案件进行的秘密审判，恰恰与被告人获得公开审判的权利相背离。此外，审判公开不仅仅是被告人的一项基本权利，更是社会公众的一项宪法权利。不公开审判在某种程度上剥夺了公众和媒体的知情权，它无助于公众对裁判结果的认同、对司法的信任和支持，甚至会带来公众的误解和敌意。相反，对未成年案件的公开审判对于社会可能是有利的。首先，它可以使得公众获知有罪错的未成年人的身份，从而避免自己受到进一步的伤害；其次，它可以阻止青少年违法犯罪，提醒未成年人的父母和其他人对孩子们负责；最后，它可以让社会看到正义的实现，从而吸纳公众对严重犯罪的怨恨情绪，有助于社会的健康发展。

　　众所周知，阳光是最好的防腐剂。公开审判有利于防止司法擅断，制约司法权的滥用，保障被告人获得公正的审判。相反，在对公众不公开的程序中，由于缺乏对裁判者的监督，对人权的侵犯存在着不为人知的危险。1967年美国联邦最高法院审理的高尔特案就是典型的例证，在该案中，由于缺乏公开审判权等一系列正当程序性权利的保护，15岁的被告人高尔特因打内容下流电话被州未成年法院定罪后判处有期徒刑6年（而犯有同样罪行的成年人充其量也只会判50美元罚款或两个月监禁）。[13]有学者因此指出，对于少年及其家庭的生活产生深刻影响的裁决必须接受公众的审查。[14]

　　总之，未成年人诉讼程序的矫正目标及其非正式性的特点，并不能全然决定该程序的不公开。在强调未成年人诉讼程序特殊性的同时，也应兼顾一般刑事程序的基本属性；在强调不公开审理带给未成年人的积极影响的同时，还应注意到不公开审理的消极后果。只有将未成年人诉讼程序放在整个法律框架之内，兼顾其程序的自身价值和工具价值，才能恰当处理好不公开和公开的限度。我们认为，未成年刑事案件的审理，必须在整合未成年人隐私权的保护、被告人公开审判权、公众和媒体知情权的保障、司法民主和权威的树立等相互冲突的多元价值目标基础上，既要坚持不公开审理的原则，也有必要对不公开审理予以一定程度的限制，即对特定案件在特定条件下可予以公开审理。同时，为了克服不公开审理的弊端，还应合理运用程序的内在机制对不公开审理进行有效地监督。

　　三、我国未成年刑事案件不公开审理制度的完善

　　在某种程度上，我国和美国一样正在走向区分未成年人诉讼程序和一般刑事程序的二元格局，在未成年人诉讼程序中坚持“感化、教育、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则。但是，我国未成年人诉讼程序并没有一味地追求福利模式，也没有过分强调严罚政策，而是强调“双保护”的理念—既保护社会稳定，又保护未成年人的合法利益。如何基于这种“双保护”的理念改革中国特色未成年刑事司法制度，以应对日益严峻的未成年犯罪现状，将是未来刑事诉讼法修改亟需解决的难题。

　　总体而言，我国目前的未成年刑事诉讼制度和司法机关在实践中探索的各种改革方案都是以关爱、保护未成年人为基本指向。对未成年刑事案件“以不公开审理为原则，以公开审理为例外”就是一个典型的例证。依据《刑事诉讼法》第152条第2款规定，十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第11条对此作出了细化的规定，明确了不公开审理的年龄以“开庭审理时”为准，而且规定了对未成年刑事案件公开审理的条件，即“必须经过本院院长批准”，并且“应限制旁听人数和范围”。2006年修订的《未成年人保护法》第58条还增加了“不得通过各种媒介批露涉嫌犯罪的未成年人的相关资料”的规定。但是，这些规定过于简单、粗疏，留给司法人员的裁量权过大，带来了司法实践的随意性和不确定性。

　　具体而言，我国对未成年刑事案件的不公开审理制度存在的缺陷主要有：首先，法律并未赋予被告人获得公开审判的权利。对于十六岁以上不满十八岁的未成年人犯罪案件，是否公开审理取决于法院院长的自由裁量权。这种做法既不利于体现被告人的诉讼主体地位，同时，也容易导致法院审判权的恣意和滥用。其次，缺乏对不公开审理的未成年案件的有效监督。未成年刑事审判的不公开直接导致审判缺乏社会监督，同时，由于我国一些法院审判力量的不足，未成年刑事案件多采用简易程序进行审理，公诉人一般不出庭。此外，由于种种原因，未成年被告人的法定代理人出庭率偏低，被告人也很少能够得到律师有效的辩护，再加之未成年被告人自身社会经验、法律知识的匾乏，我国未成年刑事审判程序和裁决结果也难以得到有效的内部监督。再次，宣判的一律公开致使审理不公开的初衷落空。我国《刑事诉讼法》第163条规定，宣告判决，一律公开进行。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第31条对此加以了一定限制，即“对未成年人刑事案件宣告判决应当公开进行，但不得采取召开大会等形式。”在司法实践中，一些法院为了使审判产生更好的社会效果，对未成年人案件选择在学校等地方进行公开宣判。这实际上仍然是将未成年被告人暴露于众，给其打上了不名誉的烙印，不利于未成年被告人的矫治与康复。

　　针对上述问题，我们认为，在未来刑事诉讼法修改中，应当基于适度公开的理念进一步完善我国未成年刑事审判制度。具体而言：第一，立法应赋予被告人获得公开审判的权利。在未成年刑事案件原则上不公开审理的情况下，立法应允许未成年被告人及其法定代理人、近亲属有权申请公开审理。第二，立法应规定法院依职权予以公开审理的未成年刑事案件范围。比如，对于社会影响极其重大的案件，可以允许法院裁定公开审理，以体现宽严相济、区别对待的基本精神。第三，立法应规定，针对法院未依法不公开或公开审理的案件，未成年被告人及其法定代理人、近亲属有权提出上诉，请求上一级法院进行审查。尽管依据我国《刑事诉讼法》第191条的规定，二审法院发现一审法院有违反公开审判规定的，应当撤销原判、发回重审，但是，这一规定是实体裁判结果作出后的救济程序，无法产生即时的法律效果，所以，有必要建立这种专门的申请救济程序。第四，立法应规定，对于不公开审理的未成年人案件，宣判亦不得公开。第五，立法应强化对不公开审理的未成年案件的监督机制。这种监督不仅包括上级法院的审级监督、检察院的检察监督，还包括来自未成年被告人及其法定代理人、辩护人的监督。为了将这种内部监督落到实处，有必要加强判决书的说理、完善检察监督机制、确立法定代理人、辩护人必须到庭的制度。




【作者简介】
杨雄，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师，法学博士。


【注释】
基金项目：本文系赵秉志教授主持的教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“未成年人犯罪问题研究”（06JZD0010）的阶段性成果之一。


【参考文献】
[1]Herbert H． Lou, Juvenile Courts in the United States,University of North Carolina Press, 1927, pp． 13—14．
[2]Emily Bazelon, Public Access to juvenile and Family Court: Should the Courtroom Doors Be Open or Closed? 18 Yale L．& Pol'y Rev． （1999）, p．155．
[3]Note, The Public Right of Access to juvenile Delinquency Hearings． 81 Mich． L． Rev． （1983） pp．1548—1550．
[4]Kent、United States, 383 U．S． 541 （1966）．
[5]In re Gault, 387 U．S． 1, 24 （1967）．
[6]Emily Bazelon, Public Access to juvenile and Family Court: Should the Courtroom Doors Be Open or Closed? 18 Yale L．& Poly Rev． （1999）, PP155—157,171．
[7]Richmond Newspapers, Inc． v． Virginia, 448 U．S． 555 （1980）．
[8]Globe Newspaper Co． v． Superior Court for the County of Norfolk, 457 U．S． 596, 612 （1982）．
[9]年小平．表达自由——美国宪法第一修正案研究（M）．北京：北京大学出版社，2005．475。
[10]Kristin Henning,Eroding Confidentiality in Delinquency Proceedings: Should Schools and Public Housing AuthoritiesBe Notified? 79 N．Y．U． L． Rev． （2004）, pp．537—538．
[1l]Foster, Dinitz&Reckless, Perceptions of Stigma Following Public Intervention for Delinquent Behavior, 20 SOC．PROBS （1972）, p．202．
[12]刘广三、徐永芹．“标签论”迷评田．江苏会安专科学校学报，2000，（6）。
[13]In re Ga．ult, 387 U．S． 1, 24 （1967）．
[14]Geraldine Van Bueren, The International Law on the Rights of the Child, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p．182．