【出处】华北电力大学学报（社会科学版）
【摘要】影响诉讼模式选择的因素固然很多，诉讼经济作为考量诉讼模式的一个重要因素不可或缺。不同的诉讼模式处理案件所需要的诉讼成本和获得的诉讼收益存在差别，诉讼模式的选择要重视诉讼效率和正义的契合，构建我国刑事诉讼模式应充分考虑诉讼经济问题。
【关键词】诉讼模式；诉讼经济；诉讼效率；程序公正
【写作年份】2009年
【中图分类号】 D920·4　
【文献标识码】A
【文献编号】1008-2603(2009)06-0073-05


【正文】

　　当下关于刑事诉讼模式的研究，以两大法系为基准，区别为当事人主义和职权主义的诉讼模式是典型的路径。这两个典型模式在实际的运作中，又是相互影响彼此相互借鉴，很难说哪一个国家就是只单纯采用其中的一个模式。的确纵观诉讼模式的具体运作，两大诉讼模式之间也并非处于非此即彼的敌对态势，两者在秉持各自基本特色的前提下，早已存在共性并继续存在一种相互融合的趋势。[1]但无论采何种诉讼模式处理案件，所花费的诉讼成本和取得的诉讼收益要匹配，其中的诉讼经济问题实不容忽视，因为兼顾程序公正和诉讼效率方可彰显诉讼模式的价值。

　　一、诉讼经济对诉讼模式选择的意义

　　诉讼方式作为解决纠纷的方式，其产生的多种后果可分为两个最基本部分，其中一部分是一种激励，为诉讼收益；另一部分是诉讼成本，自然是一种约束。投入诉讼的生产要素是有价格的，其实就是成本问题，诉讼的产出数量就是诉讼收益的问题。诉讼的投入与产出反映的是生产要素数量投入与处理案件数量的技术关系，诉讼的成本与收益反映的是价值衡量问题。以法经济学的视角，诉讼如同人们的经济活动一样是一个投入产出的过程，诉讼要投入一定量的资源即人力、物力和财力，得到诉讼的产出即诉讼的结果，不管诉讼的结果是否达到参与诉讼的人员的要求，诉讼的结果是否让人满意，消耗一定的经济资源是确定无疑的事情，即没有经济投入，实现正义是不可能的。正可所谓“不是所有的司法判决都能生产正义，但是每一个司法判决都会消耗资源”。[2]

　　适用诉讼程序就要花费直接成本，适用程序的过程和结果，产生了程序收益和可能的错误成本，程序收益既在程序的运作过程中体现，也在其结果中体现。无论程序的结果是正确还是错误，直接成本都要投入，但采取降低直接成本的程序，就能够提高程序收益。如果能够采取减少错误成本的程序，程序收益和相应的程序的净收益就会更大，也更加凸显程序的独立价值。[3]

　　为实现特定的诉讼目的，应当选择成本较低的诉讼模式，所以选择诉讼模式不能不考虑诉讼经济问题。诉讼经济可理解为在既定的诉讼成本条件下，实现诉讼收益最大化；或者在诉讼收益保持不变的条件下，力求耗费最少的诉讼成本。[4]这就要求所选择的诉讼模式要符合诉讼效率的要求，以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼收益，确保资源的耗费降低到最小程度，让尽可能多的案件尽快地得到公正处理。

　　二、两种典型的刑事诉讼模式的特点

　　（一）当事人主义刑事诉讼模式的主要优势

　　关于当事人主义的含义，主要有三点理解：一是在“当事人诉讼追行”的含义上使用的概念，当事人（检察官和被告人）的诉讼活动包括当事人的各种主张、举证和陈述意见成为刑事诉讼的中心，充分平等地发挥检察官和被告人及其辩护人的作用，法院的职权活动只是补充性的；二是从强化被告人的权利、改善被告人的地位来理解，将充分保护犯罪嫌疑人、被告人的权利本身称为当事人主义；三是认为当事人主义的含义近乎等同于尊重正当法律程序。[5]

　　当事人主义诉讼模式的目标是公正的审判和力求发现案件的真相，它具有以下几个优点：其一，在法官的地位上追求超然中立。法官被动听取当事人双方所提的证据及辩论，如此使法官获得较高的权威及威望，在许多场合被誉为“公民权利的守护者”。[6]此点确为职权主义审判制度所无。[7]其二，强调当事人对审判过程的参与以及对诉讼结果的影响。诉讼双方有充分的机会提供对己方有利的证据，有充分的机会为己方辩论，而且法院判决依据双方所提证据而成就，这也增强了当事人对诉讼结果的可接受性。[8]其三，当事人会感觉到其人格尊严较受尊重。[9]在审判中，由当事人主导证据调查，由当事人将证据呈现给裁判者。当事人双方有充分的机会提供对己方有利的证据、让中立的裁判者能注意到己方所提交的证据、听到双方的辩论。[10]因此当事人会有被尊重的感觉，其人格的尊严较受尊重。其四，具有陪审团审判的传统，审判程序强调当事人举证和辩论的对抗性，庭审的核心机制是交叉询问制度。

　　当事人主义的诉讼模式短处可能不利于案件真相的发现。[11]以美国为例，对抗制没有将寻求真相作为诉讼的最主要的目的，诸如证据法中的大量的排除规则，在许多个案中构成有效寻求真相的不和谐音符。律师的主要目的是“摧毁证人的可信性”，交叉询问制度是否真的成为“人类所发明的最伟大的调查事实的法律利器”，也让人怀疑。当事人包括检察官的主要目的在于赢得诉讼，而不在于发现真实，即使两造当事人明知证人的陈述是真实的，仍然严厉诘问证人，以期动摇证人证言的可信性，以求得胜诉。[12]加之很难断定陪审团是否真的适用了排除一切合理怀疑的证明标准，陪审团的裁决神秘且不可审查是否是达致真实裁决的有效方式。[13]故而“如果是无辜之被告，他比较喜欢在大陆法系的国家受审。如果是有罪之被告，他比较喜欢在普通法系的国家受审。大陆法系的刑事诉讼制度更能准确地区别罪与非罪”[14]。

　　（二）职权主义诉讼模式的主要缺憾

　　职权主义是与当事人主义相对的概念，但是其内涵更为混乱，有时与指称国家追诉的职权原则混称，不过究详其义，主要指法院负有澄清义务的调查原则，就是民事诉讼文献与实务所称的职权探知主义，主要包含国家以职权主动开启追诉犯罪和法院以职权调查证据这两点。[15]相对于当事人主义，职权主义的缺点主要有：

　　第一，法官中立性难能坚持。在职权主义的诉讼模式中，为能使庭审顺畅进行，法官在审判前必须对案件有相当程度的熟悉，为此必须在审判前详阅卷宗，而卷宗是检察官及负责侦查的警察汇编而成，审判前法官在阅读卷宗，有可能根据卷宗内容而于审判前形成心证，在审判中对其他证据可能视而不见，或忽略不作调查。[16]。法官主导审判程序的进行，法官对证人作主要的讯问，并调查本案有关的一切事实。法官必须搜集、调查全部的证据，对被告人有利不利的事实都需尽调查的义务。换言之，法官身兼以下三职，担当三种角色：检察官，发现对被告人不利的证据；辩护律师，发现对被告人有利的证据；裁判者，中立客观地审酌对被告人有利、不利的证据。法官能否将这三个角色发挥地淋漓尽致，殊值怀疑。[17]当法官同时扮演这三种角色时，形式上的中立性已令人生疑。就此问题，包括德国的学者亦怀疑职权主义的法官在心态上能否同时假定被告人无罪，又认定犯罪事实，及公平地筛审证据。[18]

　　第二，当事人在审判过程并非积极参与，对案件的投入不充分。法官主导审判的进程，法官详尽讯问证人，替代检察官调查对被告人不利的证据，代替辩护律师调查对被告人有利的证据，诉讼参加者可能成为法庭上的被动的旁观者。因此常见出席审判的检察官不是承办该案的检察官，甚至有时辩护律师也不是全身心地投入到庭审中。[19]这样就会导致控方认为已经是胸有成竹，毋须努力；辩护律师认为胜算的可能性小，也不再积极；从心理学的角度看，职权主义式的审判，没有陪审团的参与，法官、律师在周而复始的审判中，已经厌倦了这些程式，早已习以为常，表现的欲望已经不再强烈。职权主义的审判定罪率往往非常高，只要案件起诉后，改变结果的可能行不大。即使在日本，1997年的起诉定罪率也为99.81%。[20]

　　第三，被告人在审判中的无助感，使其感受不到其人格尊严受到了尊重，这也被认为是职权主义的一大缺点。[21]被告人面对法官，常常感到无奈无力甚或无助，法官在审判中有时扮演如同控诉者的检察官，搜集对被告人不利的证据，甚至与被告人争辩，此时被告人或其辩护律师面对这种情形，必须小心应付，绝对不敢逆其锋。因为辩护律师知道此时诉讼的“敌手”，同时为被告人命运的裁判者，若过于激进，担心其作出不利于被告人的判决或对被告人判处较重之刑罚。虽然法官未必会如此，但制度的设计，自然会使被告人或辩护律师有所顾忌。

　　三、两种刑事诉讼模式的成本收益比较分析

　　当事人主义的诉讼模式比职权主义的诉讼模式对诉讼条件和诉讼资源有更高的要求，可以说是一种较为奢侈的诉讼程序。

　　采当事人主义诉讼模式，政府在诉讼方面的支付能力具有更高的要求，选任高素质的法官和检察官，政府要支付相对高的薪水；证人包括专家证人必须出庭，否则交叉询问就无法进行。政府要负担对出庭证人的经济补偿，承担对证人和被害人的保护责任、承担法律援助的费用。为获得当事人主义条件下的诉讼公正，政府无疑需要更多的经济投入。

　　律师参与当事人主义模式的诉讼成为不可替代的条件。因为在对抗制下的庭审，如果无律师出庭，仅靠被告人自行辩护，被告人将无法对抗公诉人，控辩平衡势必要落空。还要求面对强大的公诉人，律师应当是有能力的、负责任的。由于被告人需要聘请律师以及支付律师费，富裕的被告人的辩护条件优于贫穷的被告人。而在职权主义诉讼模式之下，检察官负有客观义务，法官依职权进行调查，被告人的经济条件对诉讼的影响小于当事人主义条件下的要求。[22]

　　相比职权主义诉讼模式，当事人主义诉讼模式，审判所需的时间较长，获得公正必须付出的成本相对高些。在美国联邦法院，陪审团审判相比法官主持审判的审理期间，平均要超出两倍以上。[23]当事人主义的证据调查方式较职权主义证据调查方式需要更多的时间。双方当事人对证人进行询问与反询问，因每个人对同样的事实的理解程度不同，当事人为确保裁判者（有时为法官，有时为陪审团）能真切了解证人证言，常会就一个问题从各种不同的侧面反复询问证人，避免发生裁判者未彻底知晓的情形，其所耗费之时间不言可喻。[24]双方当事人在提供证据和询问证人方面叠床架屋，吹毛求疵，常常使诉讼旷日持久。辩护方有时甚至有意拖延，因为拖延时间可以使证人记忆模糊，分散陪审团精力，更容易胜诉。当事人主义诉讼中当事人不可能像法官直接调查案情时那样“见好就收”，由于当事人主义审判时间耗费之多的缺点，美国学者都艳羡职权主义审判的快速。美国的刑事诉讼案件，就不得不将约90%的案件寻求采用认罪协商的方式予以解决，只有近10%的案件经由正式审判终结。美国知名刑事诉讼法学者Alschuler对此现象品评道“我们给10%的人凯迪拉克轿车（审判）乘坐，却要求其他人全部步行（认罪协商）。”[25]

　　当事人主义诉讼模式实行对抗制的庭审程序，控辩双方在形式上是平等武装平等对抗，法官居中消极裁决。但在实际运作中，控辩双方的资源不均衡就会导致这种理论上的架构难以发挥应有的作用，当事人拥有的资源不均等，极易导致实质上的司法不公平。如英国上诉法院从20世纪80——90年代的大量不公正的案例中认识到：当事人拥有的资源不均衡是对抗制的一个缺陷。大多数情况是侦控机关掌握强大的资源、控方占据优势资源，为了贯彻平等对抗的原则，一个途经是通过增加控方证明责任的办法来解决这个问题，但是辨方还是难以充分与控方进行对抗，另一个解决途径是在审前进行强制性的证据开示。20世纪80年代后期，除了依靠对抗制本身来遏制司法不公之外，在审前和审判程序中也强化了法官职权和对审判结果的责任，也就是说学习了职权主义审问式庭审的经验。

　　四、对诉讼模式的实验经济学之检验

　　实验方法，在任何学科中的优势都体现于复制性和可控性，复制性指其他研究者可以拷贝实验从而独立验证结果的能力，而控制性则指可以操纵实验的条件以及评估各种理论和政策的绩效。实验经济学的方法论的意义有以下几个方面：当存在多种理论时，通过简单的实验可以比较和评估各种相互竞争的理论；当仅仅存在一种理论时，通过实验可以检验该理论的绩效；当不存在现成的理论时，可通过实验发现某些规律性的东西。实验经济学影响了很多社会科学的学者，其基本方法已经被管理学家、政治学家、法学家及其他社会科学学者所借鉴。如宋英辉教授在浙江省永康市指导完成的对未成年人案件的取保候审和酌定不起诉的试验改革，并取得了一系列的成果。[①]就法学而言，很多的实验方法的文献出现在颇有影响的刊物上。[26]

　　美国学者在20世纪70年代进行过程序模式的实验，对两种诉讼模式的作用得出了如下结论[27]：其一，在搜集证据发现真相方面，当证据对已方委托人不利时，当事人主义程序中的律师会更努力搜集证据；当证据处于中性或对己方有利的时候，这两种模式中的律师表现差异不大。其二，在所提交的证据质量上，职权主义程序中，法官委托的律师向法官提交的是与其发现的证据分布情况相一致的证据；在当事人主义程序中，证据有利率对双方不相上下，法官收到的证据还是真实的；如有利率不均衡（即75%的原有证据对一方有利），法官收到的证据的分布情对处于劣势的一方有利。其三，当事人主义更有助于减少法官的偏见。其四当事人主义的审判程序更能体现公平。

　　该实验的结论也得到其他学者的附和。美国学者谢帕特和威狄玛在1980年的研究表明，当事人主义诉讼中的律师比职权主义诉讼中的律师更有可能劝说证人提供偏向性证言。[28]职权主义诉讼构造的优势在于发现实体真实和防止诉讼拖延，而当事人主义诉讼优势在于能为当事人提供充分发表自己的主张和提出证据的机会，更能体现程序公平性。正是由于不同的诉讼构造存在这些差别，单纯采取其中一个诉讼构造，容易导致侵犯人权诉讼迟延，因而，两种诉讼构造均已吸收了对方构造的一些程序，使刑事程序法呈现出更多的共同点，两种制度正从不同方向融汇成为一种大体相当的混合的刑事诉讼制度。[29]

　　五、对我国刑事诉讼模式构建的思路展望

　　职权主义和当事人主义诉讼均可归类于现代型刑事诉讼类型，由于我国的刑事诉讼制度还深受实体真实探知主义、非诉讼化的裁判方式和行政化的审批制度这三个外生变量的影响[30]，我国的刑事诉讼模式既属于职权主义模式也不属于当事人主义模式，也不属于混合模式。为使我国的刑事诉讼模式呈现出人权保障优先、诉讼职能分化、运作机制理性化这些基本的现代性特征，应该借诉讼经济的理论，找出这两种诉讼模式之间的融合的新思路，通过制度设计，克服当事人主义诉讼模式中的“低绩效”问题；基于职权主义诉讼模式的“高绩效”，应促进其与其他法律价值的平衡，对搜集证据发现真相能力、克服法官偏见，增强审判程序的公正性等方面尤其要格外关注。司法资源的充足是实施对抗制诉讼的必要条件，对抗式庭审对取证的高要求、对证人的经济补偿，都需要高额的资源投入。庭审的实质化和庭审的对抗性，要求法官、检察官、律师能在有限的庭审时空条件下作出正确的判断，需要高素质司法人才的参与，然而在目前甚至今后相当长时间内，我国的法律人员的素质还难以达到这种高要求。[31]因此构建我国的刑事诉讼模式除了考虑本土主义、现实主义、合作主义、演进与建构主义、创造主义外[32]，诉讼效率也应一并考虑在内，因此构建我国的未来的刑事诉讼模式，就不能不考虑到诉讼经济的问题。




【作者简介】
刘晓东，单位为中国政法大学研究生院。


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