【内容提要】 汪建中操纵证券市场案在刑法性质上有肯定说与否定说之争，争议焦点在于以“兜底条款”定罪是否违反罪刑法定原则，汪建中的行为与列举条款是否具有同质性。我国刑法中的“兜底条款”存在有其必然性，解释时必须坚持在罪刑法定原则指导下，依据列举条款发现“兜底条款”的内涵和外延，考察相关行为与列举条款的同质性，按照分析与综合相结合的方法，将已发生的案件事实涵摄到其应有的范围。“抢帽子”交易行为与操纵证券市场罪的列举条款具有同质性。
【关 键 词】罪刑法定原则/兜底条款/抢帽子交易

一、问题的由来
汪建中操纵证券市场案是近年我国证监会查处的利用机构地位和影响操纵市场第一案，也是证监会对违法个人没收违法所得、罚款金额最大的案件，总计金额高达2.5亿元。本案的基本案情是：北京首放投资顾问有限公司（以下简称北京首放）是一家具备证券投资咨询业务资格的证券投资咨询机构，汪建中是该公司的大股东、执行董事、经理。汪建中利用本人及汪某某等9人的身份证开立资金账户17个、银行账户10个，并下挂以上述个人名义开立的股票账户进行股票、权证交易。2007年1月1日至2008年5月29日，北京首放以向社会公众发布咨询报告，在北京首放证券网上发布名为“掘金报告”的咨询报告，提供给东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网、《上海证券报》、《证券时报》刊载咨询报告等方式推荐证券。北京首放的咨询报告等对投资者有比较广泛、重要的影响。在北京首放的咨询报告等发布前，汪建中利用其实际控制的账户买入咨询报告推荐的证券，并在咨询报告向社会发布后卖出证券，包括“工商银行”、“交大博通”等38只股票和权证，累计买卖55次，其中买入金额52.6亿元，卖出金额53.86亿元，累计净获利约1.26亿元。证监会认为，汪建中和北京首放的上述行为违反了《证券法》第77条第1款第4项“禁止以其他手段操纵市场”的规定。①
证监会对汪建中进行行政处罚后，即移送公安机关立案侦查。2008年11月，汪建中被北京市公安局拘留，2009年初被北京市检察院第二分院正式批捕。同年5月22日，检察机关突然撤销对其逮捕决定，侦查机关随即将强制措施变更为监视居住。② 2010年10月28日，汪建中在北京市第二中级人民法院受审，针对检察机关指控的“抢帽子”交易行为，他表示自己的行为“不恰当，但不构成犯罪”，其律师也作了无罪辩护。③
汪建中的上述行为即属国外早已存在的“抢帽子”交易，此行为在2007年3月证监会对内发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》中就有规定，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益。这种行为在美国称SCAILPING（抢帽子），以欺诈认定，而在台湾地区和欧盟法中，被认为是操纵行为。德国联邦最高法院曾在2003年就斯图加特“抢帽子交易上诉案”作出判决，裁定“抢帽子”交易是市场操纵行为，并确立了审判“抢帽子”交易案的指导原则。④
二、罪与非罪的争议焦点
汪建中的前述行为显然危害了证券市场秩序，侵害了广大投资者的利益，问题是，在现有刑法对“抢帽子”交易行为没有明文规定为犯罪时，司法机关能否追究其刑事责任，如要追究，依据是什么，这样做是否会违反罪刑法定原则。在公安机关侦查期间，理论界和实务界围绕汪建中的“抢帽子”交易行为能否以《刑法》第182条第1款第4项“以其他方法操纵证券、期货市场的”定罪展开了热烈讨论，形成了两种截然不同的观点。
其一是否定说，认为汪建中的行为虽具有社会危害性，但与操纵证券市场罪所列条款情形不同，属于典型的“法无明文规定”。理由有：（1）现有法律没有明文规定。《证券法》第77条虽然规定了“以其他手段操纵证券市场”，但全国人大及其常委会尚未规定哪些行为属于“其他手段”，《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》中对“抢帽子”交易行为也没有规定，在相关司法解释出台实施前，依据《证券市场操纵行为认定指引（试行）》对汪建中进行行政处罚和刑事处罚都有“于法无据”之嫌。⑤ （2）刑法中的“兜底条款”与罪刑法定原则相冲突。罪刑法定原则要求刑法要明确，应当让社会公众知道什么是刑法禁止的，什么是刑法不禁止的，将打擦边球行为适用刑法去处罚，会给社会带来消极后果。尤其对证券犯罪非常专业和复杂的行为，要在保护法益和保障人权之间作出权衡，以后者为重。⑥ （3）体系解释无法得出汪建中的行为属于操纵市场罪的结论。由于《刑法》第182条前三项所规定的行为属于通过交易行为影响市场供求关系，进而影响股价从中得利的情形，而汪建中通过发布咨询报告诱使投资者购买证券影响供求关系的行为不能被包含于此法条规定的操纵市场行为之中，不属于刑法所规定的操纵市场行为。⑦ （4）不具有欺诈性。本案与《刑法》第182条前三款不具有同质性，汪建中所出具的“掘金报告”内容真实，不带欺诈性。⑧（5）第一案要办妥。认为汪建中的行为不属于操纵市场中的典型行为，在中国是第一例，要办得妥切一些，否则会导致类似案件越办越勉强。⑨（6）以操纵市场认定没有先例。汪建中曾在陈述申辩和听证会中提出，咨询机构及其从业人员买卖推荐证券应该是不道德行为，充其量是违法买卖股票抢先交易的轻微违法行为，证监会从来没有把这种行为认定为操纵市场。⑩
其二是肯定说，认为汪建中的行为与操纵证券市场罪的列举条款具有同质性，符合操纵证券市场罪的构成要件。理由有：（1）主管行政机关认为已超出行政处罚范围。证监会作为国务院主管证券市场的监管部门，是证券违法认定方面的专家，被《证券法》授予认定某种行为是否属于操纵市场行为的权力。既然证监会将本案移送公安机关立案侦查，就表明证监会认为汪建中的行为系操纵市场行为，且有追究刑事责任之必要。（2）“兜底条款”并不违反罪刑法定原则。作为行政犯的操纵证券市场罪，立法者在立法时基于认知水平和社会发展水平不可能预见到所有的操纵行为样态，所以使用“兜底条款”的立法技术，意图达到涵盖范围的最大化。“弹性刑法的目的既包括防止过量入罪，如将情节不够严重的行为定罪，也包括防止同等严重的危害行为出罪。实际上，这正是许多兜底性规定的立法用意所在”，“而弹性刑法没有这个预设，相反，尤其是在兜底犯的场合，尽量完善法益保护，不使危害行为漏网才是其要旨所在。”(11) 换言之，使用“兜底条款”有利于弥补立法的不周和空白，避免同质的行为逃避刑事追究，以堵塞立法漏洞，符合我国实际情况。（3）“抢帽子”交易行为与《刑法》第182条前三项之规定具有同质性，即都具有欺诈性，且行为样态相似，社会危害性严重。（4）使用《刑法》第182条“兜底条款”定罪已有司法判例。如被告人赵喆受过电子专业的高等教育，是具有多年从事证券交易经历的某证券营业部电脑部交易清算员，谙熟证券交易的电脑操作程序，为使自己和朋友获取非法利益，非法侵入证券公司计算机系统，修改计算机中委托报盘的数据，以涨停价拉高“兴业房产”、“莲花味精”股价后，抛售自己和朋友事先买入的前述股票，造成股价非正常波动，其所在证券公司为此遭受约295万元经济损失。法院即以赵喆的行为触犯《刑法》第182条的“兜底条款”判处有期徒刑3年。(12)
实际上，肯定说与否定说争议最大的焦点在于证监会已适用《证券法》第77条“兜底条款”认定汪建中的行为系操纵证券市场行为，刑法有无必要对这种连行政法上都认定不清晰的地带再次适用“兜底条款’，进行调整，这样做是否会违反罪刑法定原则以及汪建中的行为与《刑法》第182条前三项列举条款是否具有同质性等方面。
三、罪刑法定原则与“兜底条款”的刑法解释
罪刑法定原则是刑法的基本原则，它是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法、解释者解释刑法必须遵循的原则。罪刑法定原则包括形式侧面和实质侧面，两者相互依存，缺少其中任何一个方面，都会损害另一方面。形式侧面包括法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑与绝对不定期刑。法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律，司法机关只能据此定罪量刑，而不能以习惯、伦理为依据，且不得溯及既往、不得类推解释以及不得宣告不定期刑。形式侧面使国民对自己的行为具有预测可能性。实质侧面包括刑罚法规的明确性原则和刑罚法规内容的适正性原则。其中明确性原则要求刑罚法规的内容不能含混，必须明确、具体。(13) 也即“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”(14)。将明确性视为罪刑法定原则的实质侧面之一，是因为明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求。首先，不明确的刑法不具有预测可能性的功能；其次，不明确的刑法为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形式上的法律根据；最后，不明确的刑法意味着有意或无意地抹杀民意。(15) 因此，法律主义和明确性原则是罪刑法定原则的核心内容。
刑法中的“兜底条款”是指在刑事立法过程中，为堵塞、拦截犯罪行为人逃漏法网而在列举相关具体行为或种类之后的概括性或原则性条款。世界上许多国家的刑法都规定了“兜底条款”，如瑞典、越南、奥地利、意大利等。我国在经济犯罪中规定了较多的“兜底条款”，究其原因，主要有以下三点：一是明确性原则遭遇现实的尴尬。明确性原则要求刑法内容事无巨细地规定所有应当调整的社会关系，法官必须严格依照既定的法律做出判决。与此相适应，罗列式的立法模式构成了法律规定的基本模式。但无论多么高超的立法者，都只能罗列现实生活中已经出现的情况，对于将来可能出现的情形就无法预料，其唯一明智的选择便是使法律规范具有一定的概括性与模糊性，在罗列之后设立“兜底条款”，所以所谓的明确性也是相对而言的。二是严密法网的需要。刑法规范具有保护法益和保障人权功能，保护法益要求尽量将侵害各类法益的行为纳入刑法条款，特别在社会治安比较严峻的形势下，适度设立一些空白罪状或柔性的、概括性的规定，对于强化刑法的适时性与灵活性，避免刑法出现真空是必要的。三是立法者认知能力的限制。立法者不是万能的，其一方面受自身知识结构、素质等因素限制，另一方面由于社会千变万化，特别是当前我国经济处于快速转型期，违法犯罪行为层出不穷，而在我国采取大一统刑法典的环境下，经济犯罪必须统一规定在一本刑法典中，这些主客观原因直接造成立法者不能穷尽所有失范行为，设立具有高度涵盖性与最大包容量的概然性条款是其必然选择。可见，规定“兜底条款”反映了立法者在权衡刑法保护法益功能和保障人权功能孰轻孰重时，倾向了前者，这也是由我国当前的国情所决定的。基于此，“兜底条款”自诞生之日起，理论界和实务界对使用“兜底条款”定罪是否会侵犯人权，是否违反罪刑法定原则就争论不休。如有学者认为，“兜底条款”的存在是刑法不确定性的表现之一，不确定性的刑法不具有预测可能性，为司法机关恣意侵犯人权提供了机会，也为法官自由裁量权的滥用提供了可供利用的机会。(16) 但笔者认为，适用“兜底条款”定罪符合罪刑法定原则。
首先，“兜底条款”是刑法相对安定性与社会生活复杂多变产生冲突的情况下，刑法保护法益功能与刑法保障功能不可兼得的一种妥协。刑法的明确性原则只是相对的，“兜底条款”应当为明确性原则所包容。
其次，我国刑法中的“兜底条款”并非“法无明文规定”，而是以所在法条列举条款规定为前提，抽象出某罪的基本特征，客观地寻求行为之间的一致性，无需作扩大解释，更不必作类推解释，只要遵循同类解释规则即可，符合实质侧面与形式侧面有机结合要求，因而也就符合罪刑法定原则。
最后，司法实践表明我国是慎用“兜底条款”的。有学者在比较了19个国家的刑法典之后得出结论，我国共有纯正兜底犯44个，占罪名总数的10.1％，总数位居各国之首。而在调查了1997年以来各级法院20833个生效刑事判决之后，发现有308个案例的性质与纯正兜底犯的罪名有关，占案例样本总数的1.5％，其中只有7个案件的争议焦点与兜底性规定的适用有关，仅占案例样本总数的0.033％。这7个案件均为以麻醉方法抢劫并以抢劫定罪的案例。(17) 可见，我国虽然较多规定了“兜底条款”，但在实践中司法机关还是严格掌握、控制使用的，并没有像有些学者所担心的法官滥用自由裁量权等现象发生。因此，刑法的“兜底条款”在我国有合理存在价值，可以看作是罪刑法定原则在适用刑法时的灵活性与原则性相结合的具体体现。
解释刑法必须遵循罪刑法定原则，即必须符合刑法自身规定，不得超出刑法用语可能具有的含义，不得侵害国民的预测可能性。法律的明文规定有两种：一种是显形的规定，只要根据法律字面的分析，就可以确立法律规定的内容；另一种是隐性的规定，它不是从法律的字面上就很容易看出来，而是隐含在法规规定的逻辑当中，需要对法律条文进行逻辑的分析，理解立法原意。(18) “兜底条款”就是这种隐性的规定，需要找出这类犯罪的共同特征，分析立法者的意图，填补立法者留下的空白，同时不能超出国民的预测可能性。对待“兜底条款”的正确态度是在罪刑法定原则指导下，合理解释“兜底条款”的内涵和外延，将已发生的案件事实涵摄到其应有的范围内。在方法论上，应坚持分析与综合相结合。所谓分析的方法，包含三个内容：一是研究犯罪构成，明确“兜底条款”的内涵和外延；二是分析案件事实，抽象出与“兜底条款”相对应的事实；三是将抽象出的各种事实分别与犯罪构成的各要件进行比较，观察与“兜底条款”相应的事实是否符合犯罪构成的各个要件。综合的方法也包括三个步骤，一是对犯罪构成各要件间的联系进行综合考察，把握犯罪构成的整体结构；二是对与“兜底条款”相应的案件事实的各个方面的内在联系进行综合考察，把握事实的整体结构；三是将案件事实的整体结构同犯罪构成的整体结构进行比较判断，考察二者是否相符。(19)
四、“抢帽子”交易与操纵证券市场罪列举条款具有同质性
考虑到操纵市场行为的多样性和专业性，世界各国和地区的立法很少对操纵市场行为直接进行定义。一般来说，普通法系的国家和地区不是通过成文法而是通过判例法来界定操纵行为的大致范围的，即使采取成文法的国家和地区，也不给出操纵市场行为的定义。我国《刑法》亦不例外，只对操纵行为列举了三种情形，一是连续买卖，是指单独或者合谋，集中资金优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量的行为；二是合谋买卖，又称“相对委托”，美国证券法称“matched order”，是指与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为；三是自买自卖，由美国证券法的“wash sale”翻译过来，台湾地区一般称“冲洗买卖”，日本一般译为“假装买卖”，是指在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为。由此可见，操纵证券市场罪的行为必须具备以下要件。
其一，主观要件。无论是“连续买卖”、“合谋买卖”还是“自买自卖”，行为人主观上都有故意，都通过一系列行为，达到诱使他人买卖证券的目的。
其二，客观行为。“连续买卖”的行为人针对某种证券进行一连串同方向的买入或者卖出行为，造成虚假的交易活跃现象，而使其他投资人错误判断市场行情。“合谋买卖”的行为人事先串通，让通谋的他人在相同的时间内，以事先约定好的相同价格买卖，逐渐抬高或压低证券价格，并在抬高价格后卖出或者压低后买入获利。“自买自卖”的行为人对某一特定证券进行不转移实质性所有权的证券交易，进而使其他投资人对该证券的买卖情况产生误认。三种行为的共同特征是欺诈性。
其三，客观结果。三种行为都必须影响证券交易价格或者证券交易量。即行为人的行为致使证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平，或者行为人的行为致使证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平。
将本案事实的各个方面与上述三个要件进行比较，发现两者之间具有同质性。其一，汪建中主观上有故意，且具有诱使他人买卖证券的目的。首先，汪建中认识到自己所在投资咨询机构的特殊地位和影响，即推荐股票、权证能影响投资者的投资行为。其次，汪建中认识到自己的行为违反有关证券法律法规，即具有违法性认识。汪建中及其律师在听证会中提出自己的行为以前不被认定为操纵市场，顶多是轻微违法行为，说明其明知自己的行为是违法的，仅此就足以认定其违法性意识。最后，汪希望通过利用投资咨询的特殊影响，推动所推荐股票价格上涨，影响投资者跟风买入其抛售的股票。
其二，汪建中实施了欺诈行为。汪不但在自己所在北京首放的网站发布含有自己已买入股票的“掘金报告”，还在东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网以及《上海证券报》、《证券时报》刊载，以尽量广泛影响广大投资者，并在咨询报告向社会公众发布后卖出证券，在一年多时间采取这种方式交易55次，交易金额巨大，获利约1.26亿元，违背有关证券投资咨询机构及其从业人员不得买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票的禁止性规定，也即“炒股不得做股评，做股评不得炒股”，具有欺诈性。
其三，影响证券交易价格或者证券交易量。有人曾质疑汪建中的资金量不足以影响“工商银行”、“万科”等所推荐的大盘股的交易价格和交易量。(20) 也有人认为，北京首放向对投资者有广泛、重要影响的媒体发布“掘金报告”，对投资者的投资行为产生影响，从而对大盘股股价带来波动的可能性是存在的。(21) 笔者同意后一种观点，因为考量某证券的交易价格和交易量是否受影响，可从该证券的基本面和相关外围因素如证券市场状况等入手。如果该只证券的基本面没什么变化，相关外围因素亦比较稳定，而其价格与大盘指数偏离较远、趋势明显与基本面不符，则可认定影响证券交易价格。资金量是影响交易价格和交易量的重要因素，但不是唯一因素。本案中北京首放发布的“掘金报告”影响广泛，影响投资者的投资行为，进而影响证券交易价格和证券交易量。
此外，从比较法视角来看，汪建中的行为特征也符合德国联邦最高法院确立的审判指导原则，即：（1）买入内幕证券，然后向他人推荐买入该证券，其目的是为了在该证券因其推荐而上涨之后再卖出，（2）基于前条所称之目的而作出的推荐，即使根据专业人士的判断是合理的，仍是禁止的“交易所行情和市场价格操纵”；（3）在旧版《交易所法》第88条第2项与《有价证券交易法》第39条第1款第2项、第38条第1款第4项及第20a条第1款第2项之间，存在不法行为构成要件的延续性关系。德国最高法院明确提出“抢帽子”交易是以“其它欺诈行为”方式进行的市场操纵。欺诈行为的事实构成要素可以从法条所规定的行为动机的事实构成中推断出来，其中的欺诈是指明知客观上能够误导或助长错误认识，并由此而实施对他人的想法产生影响的任何行为。(22)
基于以上理由，笔者认为对汪建中的行为以操纵证券市场罪定性符合现行《刑法》条文规定和刑法理论，不违背罪刑法定原则。为更好的保障人权，协调好保护法益和保障人权之间的关系，建议有关部门以立法解释形式明确规定“抢帽子”交易等行为属于操纵证券市场罪的行为方式，以减少各方争议。

注释：
① 案件来源于．中国证监会：《行政处罚决定书［2008］42号》。
②⑤ 常铮：《汪建中“抢帽子交易行为”——行政处罚或刑事责任》，//www.sqxb.com/News_View.asp? NewsID=589。
③ 徐立凡：《汪建中认错不认罪折射立法空白》，载2010年10月30日《京华时报》。
④ 高基生：《德国最高法院对抢帽子交易案的判决及其启示》，《证券市场导报》2006年9期。
⑥⑧⑨(20) 参见《股市“黑嘴”的罪与罚——律政俱乐部法律圆桌第7期、商法前沿论坛第58期》，//www.chinacapitallaw.cow/article/default.asp? id=4874。
⑦ 参见李姗姗：《浅析操纵市场行为之刑法认定——从首放案说起》，//www.mejc.net/ReadNews.asp? TypeId=16&NewsId=2976。
⑩ 参见中国证监会行政处罚委员会编：《证券行政处罚案例判解》（第1辑），法律出版社2009年版，第34页。
(11) 白建军：《坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。
(12) 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判案例》，法律出版社2002年版，第220页。
(13) 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第8页、第9页、第11页。
(14) ［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第24页。
(15) 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第52页。
(16) 沈玉忠：《罪刑法定原则视域下兜底性条款的限界设定——以非法经营罪为视角》，《吉林师范大学学报（人文社会科学版）》2009年第6期。
(17) 纯正兜底犯是指刑法规定以刑法列举的犯罪行为以外的“其他行为、方式、方法、手段”构成犯罪的情形。参见白建军：《坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。
(18) 参见陈兴良：《刑事法治专题研究》，转引自丁华宇：《刑法中的兜底条款探析》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第4期。
(19) 丁华宇：《刑法中的兜底性条款探析》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第4期。
(21) 中国证监会行政处罚委员会编：《证券行政处罚案例判解》（第1辑），法律出版社2009年版，第37页。
(22) 高基生：《德国最高法院对抢帽子交易案的判决及其启示》，《证券市场导报》2006年第9期。

【作者简介】王崇青，武汉大学法学院2008级刑法学博士研究生，公安部经济犯罪侦查局第二直属总队副处长。
【文章来源】《政治与法律》2011年第1期