刑法》第182条在规范操纵证券市场行为时采用了开放式的立法模式，除了在前三款规定了连续买卖、相对委托、自买自卖这三种具体的操纵方式之外，在第四款特别规定了“以其他方法操纵证券市场的”情形。预留这一“兜底条款”，目的是防范出现立法时无法预料的、严重危害证券市场的新的操纵方法。但也正因为“其他方法”过于概括，理论界一直存在不同认识，也带来了司法处置中的难题。


一、“其他方法”的内容与范围

　　理论界对于“其他方法”的认识有多种观点。有的学者认为“其他方法”有五种：（1）散布谣言、传播虚假信息；（2）扎空：（3）封盘炒作，即利用涨停板制度炒作；（4）上市公司买卖或者与他人串通买卖本公司的证券；（5）采取声东击西的方式进行操纵，即利用板块炒作进行操纵等。⑴还有的学者认为“其他方法”有九种：（1）散布谣言、传播虚假信息；（2）采用声东击西的方式，操纵某类型证券合约中的一种，以达到操纵同类型其他证券合约的目的；（3）以暴力、胁迫的方法迫使他人或以某种利益引诱他人买卖证券合约；（4）利用职务的便利人为地抬高或压低证券交易价格；（5）扎空；（6）卖空：（7）技术陷阱：（8）躲在幕后提供资金供人炒作证券操纵市场：（9）封盘炒作。⑵大体来看，上述所列的操纵方法有的已经包含在连续买卖、相对委托、自买自卖三种方法之中，还有的很难进行司法判断。
　　笔者认为，为是否属于刑法规定的“以其他方法”操纵证券市场罪，应当采用与刑法列举的前三种行为方式具有统一性的实质标准，而不能作任意扩张性的解释，否则可能出现“口袋罪”的情况，违背罪刑法定原则。在期货领域，我国《期货交易管理条例》第74条明确规定，操纵期货交易价格的其他行为应当“由国务院期货监督管理机构规定”。笔者认为这种判断标准是比较可取的，可适用于证券领域，因为操纵证券市场罪属于行政犯的范畴，因此，《刑法》第182条第四款规定的“其他方法”应当与《证券法》等金融领域的专业法律法规相衔接，将“其他方法”解读为由国务院证券监督管理机构，即中国证监会规定的“其他方法”，这样既利于司法处断，也能够体现出法律的整体协调性和部门法的相互衔接。
　　2007年，中国证监会制定了《证券市场操纵行为认定指引》（以下简称《指引》），目前尚在内部试行阶段。《指引》中明确规定了八类证券市场操纵行为，除了连续买卖（或称连续交易）、相对委托（或称约定交易）、自买自卖这三种已被《刑法》第182条明确的操纵方法外，还认定了蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等五种方法，并规定这五种方法属于《证券法》第77条第四款认定的“以其他手段操纵证券市场”行为。由此，操纵证券市场罪的“其他方法”已经明确。


二、“其他方法”的具体表现形式

　　（一）蛊惑交易
　　“蛊惑交易”，是指行为人故意编造、传播、散布虚假信息，误导投资者的投资决策，使市场出现预期中的变动而自己获利。虚假的信息尽管内容虚假，但往往有华丽的包装和巧妙的推销手段，欺骗性较强，容易使投资者上当受骗，进而造成股票价格的波动，实现行为人操纵证券市场的目的。如中科系案件中就运用到这一手法，吕梁以K先生的名义在《证券市场》周刊上发表多篇关于康尔达（即后来的中科创业）投资价值分析的文章，通过传媒广泛散布各种虚假消息，诱导投资者购买中科创业股票，从而抬升价格。蛊惑交易与利用“信息优势”连续买卖不同。信息优势是指拥有影响证券交易的重大信息，包括内幕信息，但是这里的“信息”是客观真实的，行为人利用掌握的真实信息进行有利于自己的操作。而蛊惑交易中的“信息”是虚假制造的信息，行为人通过散布这些虚假信息，诱使其他人受骗上当，自己从中获利。信息时代，“蛊惑交易”的危害性和严重性应当引起高度关注。除了传统媒体之外，一些新的传播载体和方法不断出现，如通过论坛、QQ、MSN、博客等网络平台实行虚假信息传送，便捷又快速，且覆盖面广，危害极大。
　　（二）抢先交易
　　“抢先交易”，是指行为人对相关证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，自己或建议他人抢先买卖相关证券，以便从预期的市场变动中直接或者间接获取利益的行为。如某券商、评级公司提高了对某公司股票的评级，在研究报告正式发布之前抢先一步建仓，就应当属于“抢先交易”。除证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员以外的其他机构和人员，也可以构成“抢先交易”操纵，条件是：行为人对相关证券或者其发行人、上市公司公开做出评价预测或者投资建议；行为人在公开做出评价、预测或者投资建议前后买卖或建议他人买卖相关证券；相关证券的交易价格或者交易量受到了影响；行为人的行为是相关证券交易价格或者交易量变动的重要原因。
　　（三）虚假申报
　　“虚假申报”，是指行为人持有或者买卖证券时，进行不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，制造虚假买卖信息，误导其他投资者，以便从期待的交易中直接或间接获取利益的行为。行为人一旦委托证券商向交易所市场进行买入或卖出的报价，该报价记录都会出现在交易所的计算机显示屏上，造成市场热络假象，从而影响行情的变动。美国证券交易委员会也认为，未成交的招标购买与要约出售同实际达成交易的结果一样，都会影响市场行情。我国《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》第四条第五项中也明确了“单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种股票总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的”应当追诉。
　　（四）特定价格交易
　　“特定价格交易”，是指行为人通过拉抬、打压或者锁定手段，致使相关证券的价格达到一定水平的行为。要理解这一操纵方法，首先要明确其中的术语：一是特定价格，是指以相关证券某一时点或某一时期内的价格作为交易结算价格、某些资产价值的计算价格，以及证券或资产定价的参考价格。具体操作中，可依据法律、行政法规、规章、业务规则的规定或者依据发行人、上市公司、相关当事人的协议内容进行认定。二是拉抬、打压或者锁定，是指行为人以高于市价的价格申报买入致使证券交易价格上涨，或者以低于市价的价格申报卖出致使价格下跌，或者通过买入或者卖出申报致使证券交易价格形成虚拟的价格水平。对于认定特定价格操纵，一般应同时满足三个条件：相关证券某一时点或时期的价格为参考价格、结算价格或者资产价值的计算价格；行为人具有拉抬、打压或锁定证券交易价格的行为；致使相关证券的价格达到一定水平。
　　（五）特定时段交易
　　“特定时段交易”，是指行为人在证券交易中特别容易引起波动的时间段内进行操纵交易，从而影响价格走势的情形。二级市场上股票每天的价格走势中，开盘价和收盘价非常关键，因而经常存在操纵开盘价和收盘价的现象，从而制造假象，干扰投资者的正常决策。在被查处的不少案件中，行为人的操纵行为中也夹杂采用了这种方法。为打击这种行为，《指引》中列明了“特定时段交易操纵”行为，其又分为尾市交易操纵和开盘价格操纵。开盘价格操纵，是指在集合竞价时段，通过抬高、压低或者锁定等手段，操纵开盘价的行为。尾市交易操纵，是指在收市阶段，通过拉抬、打压或者锁定等手段，操纵证券收市价格的行为。具有下列情形的，可以认定为开盘价格操纵或尾市交易操纵：交易发生在集合竞价或收市阶段：行为人具有拉抬、打压或锁定证券交易价格的行为；证券开盘价格或收市价格出现异常；行为人的行为是证券开盘价格或收市价格变动的主要原因；行为人能从开盘价或收市价的变动中获取直接或间接的利益。


三、对安定操作行为的法律评价

　　“安定操作”是指为了便于有价证券的募集或销售，在证券市场连续买卖有价证券或委托买卖有价证券，以钉住、固定或安定证券价格、稳定证券市场为目的行为。安定操作，是为完成证券发行而实施的一种操纵证券市场的方法。关于安定操作究竟是合法行为还是操纵证券市场，理论界莫衷一是。认为其合法的理由是：（1）安定操作是操纵证券市场的否定类型，安定操作的目的在于减缓市场的活动，而非经济的创造市场活动：（2）安定操作是一种暂时缓解证券供大于求的必要手段，可以帮助发行公司迅速而有效地取得所需要的资金。因为证券发行时，大量的证券投入证券市场，由于供大于求，会导致证券价格下降。当证券价格下跌到低于承销价格时，投资者就会对该证券望而却步，不敢投资，使该次募集无法顺利完成。承销商为了稳定证券价格，通过安定操作购买证券，可以有效地缓解这种情况。⑶认为其违法的理由是：（1）安定操作虽然没有积极改变证券市场的交易价格，但是消极地维持同样妨碍了原本应当由市场自然供需形成的交易价格，究其实质还是操纵市场的行为，⑷附带地引起了高估证券价格的弊端；（2）安定操作是人为地买卖有价证券，以防止或延迟证券价格的上涨或下跌，维持证券价格的稳定，同时也造成证券市场交易活跃的虚假繁荣现象。一旦承销活动完成，安定操作结束，证券的价格就可能因为失去了人为的支撑或抑制，发生大幅度异常波动，给安定操作期间交易的投资者造成损失。争论的焦点实际上是基于学者的出发点不同，前者侧重于维护资本流入的确定性，后者侧重保护证券投资者的权益。当然，也有学者提出了比较折衷的办法，即有条件地允许安定操作，认为在允许安定操作的前提下，有必要增设规则予以规范、界定：“实施安定操作之前，行为人需向中国证监会和实施安定操作所在地提出书面报告，如《要求安定操作报告书》等；安定操作的当事人买入正在安定操作的证券价格，不得高于实施安定操作前日的收盘价；有义务在交易前向参与交易的其他人告知该种证券正在实施安定操作。”⑸
　　各国（地区）立法对安定操作的态度也各不相同。美国对安定操作持谨慎赞同态度。美国证券交易委员会（SEC）通过了规则10b—6、规则10b-7、规则10b-8，其中规则10b-7规定，证券价格稳定机制适用于一人或更多人为利于证券发行从事直接或间接稳定证券价格发行的场合。⑹美国《证券交易法》第9条a款6项规定“委员会为了公众利益或保护投资者而必须适当制定的规则和规章，限定、固定或稳定证券价格，违反上述规定的行为，才必须承担责任。”而日本和我国香港地区则完全禁止安定操作。日本《证券取引法》第159条3项规定，禁止投资人以企图固定或安定市场行情之目的，针对证券交易市场上特定的上市有价证券进行一连串买卖交易或其委托与受托行为。香港地区《证券条例》第137条规定：“任何人不得单独地或伙同一人或数人从事旨在固定或稳定某种违反本条规定的证券价格任何引发购买或出售证券的一系列交易，或任何购买和出售证券的行为”。我国台湾地区对于安定操作行为并没有明文禁止规定，但是在“东隆五金事件”中，以安定操作行为破坏证券市场的价格形成机能为由，认为安定操作行为构成操纵证券市场罪。⑺我国现行法律法规没有明确允许或禁止安定操作。但《证券法》第33条第2款规定“证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券”。可以看出，我国现行法律对安定操作持否定态度。
　　笔者认为，从本质上来说，安定操作的确是一种人为地控制证券价格，引导他人购买证券的操纵证券市场行为。我国证券市场设立虽然也有将近三十年的历史，但市场和投资者的成熟度都比较低，立法侧重于保护投资者的合法权益，对维护市场稳定和投资者信心十分必要。但安定操作对市场稳定无疑也具有一定正面效果，尤其是在经济景气程度相对较差的情况下，证券市场不繁荣，资金量短缺，证券发行受到制约。而经济发展的需求决定了巨大的资本需求，这种需求又对证券发行需求产生巨大刺激。在这种市场条件下，为平抑供求关系，采取必要的市场稳定机制，可以保证证券市场稳步发展和经济景气程度的回升。因此随着我国证券市场的日益成熟，将来也可借鉴美国，有条件地允许安定操作。

注释与参考文献
　　⑴莫洪宪主编：《证券犯罪理论与侦查实务研究》，中国方正出版社2005年版，第314页。
　　⑵杜发全、万兰茹：《操纵证券交易价格行为浅论》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用（下）》，中国检察出版社2001年版，第906页。
　　⑶沈厚富：《证券交易市场操纵行为的法律分析》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第104页。
　　⑷陈建旭：《日本证券法之操纵市场罪及其借鉴价值》，载《北方法学》2008年第2期。
　　⑸岑剑平：《论证券操纵行为》，载《河北法学》1999年第5期。
　　⑹杨志华：《证券法律责任制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第1卷），法律出版社1994年版，第199页。
　　⑺陈建旭：《证券犯罪之规范理论与界限》，法律出版社2006年版，第69页。

作者鞠曦明 单位上海市黄浦区人民检察院。
【文章来源】《犯罪研究》2010年第3期。