摘 要: 为依法规范和惩处证券市场中的“老鼠仓”问题, 建议对刑法第185 条之一第二款, 即《刑法修正案( 六) 》第12 条第二款进行修正, 增加个人犯罪并将证券公司增列为违法运用资金罪的犯罪主体。为使与之相关的法律条文配套适用, 建议就此增加一份“两高”司法解释。
关键词: 违法运用资金罪 老鼠仓 立法建议

为了解决证券市场中令人头痛的“老鼠仓”问题，特提出对刑法的以下修订建议：对刑法第185 条之一第2 款（即《刑法修正案（六）》第12 条）增加个人犯罪并将证券公司增列为犯罪主体。为使相关条文配套，还建议增加一份“两高”司法解释。
刑法第185 条之一第2 款，即违法运用资金罪现在是单位犯罪；也就是说其犯罪主体只能是单位，不能是个人。这样，就难以打击证券市场中的“老鼠仓”行为。所谓“老鼠仓”有多种含义，在基金业，通常是指基金经理或实际控制人在运用公有资金（基金资金）拉升某只股票之前，先用个人资金（包括亲朋好友和本人）在低价位买进股票建仓。等到用公有资金将股价拉升到高位后，个人的仓位会事先卖出获利，而机构和散户的资金可能会因此而套牢。比较典型的例子是，某著名基金经理唐某的情人以1 元多价格买入五粮液认沽权证，不久后在11 元以上全部抛出。1另一例就是广发证券在借壳S 延边路（000776SZ）的过程中，总裁董某之弟通过其控制的一系列帐户买卖S 延边路股票获利总额达1 亿元。广发证券借壳上市之初，传言作为借壳对象的公司很多，但是最终选择借壳S 延边路，却只有广发证券极少数高层知情。S 延边路公告承认借壳事宜是2006 年6 月，但2006 年4 月27 日就开始异动，经过22 个交易日后，其股价从4 月27 日的3.15 元涨至8.06 元，股价已是启动当初的2.6 倍，成交量也急剧放大。董某之弟通过二级市场获利主要在这一时间段。
这种行为的危害性不仅在于损人利己，即为自己或小圈子谋取利益，而让机构和散户资金套牢，而且会引起股市不正常地暴跌暴涨。3对“老鼠仓”的问题，媒体大多报道应按内幕交易处理。当然从广发证券案来看，似乎符合我国刑法第180 条内幕交易罪的要件，但广发证券总裁董某虽然承认自己弟弟持有延边公路股票（即S 延边路），却拒绝承认自己透露消息，参与内幕交易。董某在接受《经济观察报》采访时表示：“对于广发借壳延边公路一事，我从来没向家人、亲属透露，至于他们是否买，为什么要买，我当时确实一点也不知道。”4
这又怎么办呢？其实还有一个办法，就是按刑法第185 条之一第2 款的“违法运用资金罪”处理。
一、关于增加个人犯罪
在前一例唐某情人案中，唐某的行为符合“违法运用资金罪”的特征，其基于以下几个原因：
第一，唐某符合该款主体特征。刑法第185 条之一第2 款规定：“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”5 该罪的主体包括证券投资基金管理公司。基金经理是基金管理公司下属基金的负责人，属于直接负责的主管人员，符合该罪主体的要求。
第二，唐某的行为违反国家规定。这里的违反国家规定，是指违反法律和行政法规的规定。我国法律明确禁止类似“老鼠仓”的行为。我国《证券投资基金法》第20 条规定：“基金管理人不得有下列行为：⋯⋯（三）利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益。”上述例子中，基金经理唐某的情人就属于“基金份额持有人之外的第三人”，因为她是五粮液认沽权证的持有人。基金经理除了为本基金公司管理的基金的基金份额持有人谋取利益外，不得为第三人牟利，否则就属于“违反国家规定”。
第三，唐某的行为属“违反国家规定运用资金”。唐某利用本基金财产大肆炒作拉升五粮液认沽权证的价格，这证明他“违反国家规定运用资金”。这里的“运用”，应包括“使用”、“动用”、“提取”、“动支”等含义。从字面上看，“运用”似乎也应包括“挪用”，但由于《刑法》第185 条已对“挪用资金和挪用公款”作了专门规定，因此，本条款的“运用”，似应包含除《刑法》第185 条之外的“挪用”情况，假如某基金的主管经理将本基金的资金30 万元借给自己的朋友，应急办理出国留学手续，两个月后归还了。这种“挪用”行为不构成《刑法》第185 条或《刑法》第272 条的挪用公款罪或挪用资金罪，但仍应构成《刑法》第185 条之一第2 款的“违法运用资金罪”。此外，这里的“运用”，似应包括各种违反国家规定的财产处分行为、占有行为和打理行为。
关于“资金”，笔者认为，因为刑法条文在这里明确将资金分成两部分：前半部分是“公众资金”，即社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构管理的资金，由于有财政资金加入到社会保障基金和住房公积金当中，所以它们被称为公众资金；而后半部分刑法条文只称之为资金，即保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司管理的资金，这些资金属于投保人和投资人（基金份额持有人），虽然为社会上不特定多数人所持有，有的也通过公募渠道筹集，但由于没有财政资金加入，所以它们不同于公众资金。综上，将本条款概括为“违法运用资金罪”的罪名是科学的、合理的。
从刑法第185 条之一第2 款的现行规定看，本罪仅仅是单位犯罪，因为从法条看，本罪的主体是“机构”和“公司”，因此，本罪只能是单位犯罪，不是个人犯罪。这里就产生了以下问题：
第一，犯罪主体也可以是“其他直接责任人员”，也就是说，被追究刑事责任的不一定仅限于基金公司的负责人、基金经理或公司的实际控制人，也可以是一般工作人员，只要他符合“其他直接责任人员”的要求，比如相关的财会人员、策划人员，等等。
第二，单位犯罪通常是指以单位的名义实施犯罪，为单位牟取利益的行为。建“老鼠仓”是为情人（第三人）或自己牟利，从表象看，似乎与单位犯罪无关。笔者认为，建“老鼠仓”情况比较复杂，市场运作结果可能也有所不同。有时是“公私兼顾”，基金和“第三人”都赚了钱;有时是“损公肥私”，基金经理投入大笔资金拉升股价，结果自己也被套牢，“老鼠仓”却“船小好掉头”，赚钱先跑了；有时是“公私皆损”，基金和个人都没跑掉，都亏了，当然这种情况比较少。不管是哪种情况，行为人都是利用自己的特别优势，运用大量的客户资金或公众资金，在为个人或小团体牟利，具有严重的社会危害性，应当追究刑事责任。设想一下，如果行为人为了本单位小团体利益而违反国家规定运用资金要构成犯罪，但其中只夹杂了自己情人或其他第三人利益反而不构成犯罪了，这岂不荒唐？！所以，笔者建议本罪应增加个人犯罪。
二、关于将证券公司增列为犯罪主体
对于后一例董某案，如果要适用“违法运用资金罪”的话，就需修订刑法并增加司法解释，这是完全必要的，可堵塞刑法的一个立法漏洞。证券公司的自营业务往往也运用巨额资金，其规模有时与基金不相上下，是主力机构之一；从实际案例看，操纵证券市场、内幕交易都少不了证券公司。以德隆系案件为例，就涉及德恒证券、恒信证券、中富证券等多家证券公司。6 实践中证券公司的高管人员实施类似董某行为的情况也不少，因此，将证券公司增列为“违法运用资金罪”的主体是有理论和实践依据的。
我们可将有关内容加入到刑法第185 条之一第2 款的构成要件中去。
第一，关于“违反国家规定”。笔者遍查了有关法律和行政法规，没有发现对证券公司及其从业人员（特别是高管人员）规定有类似于《证券投资基金法》第20 条之（三）那样的内容，即“证券公司从业人员不得有利用证券公司财产为自己或他人谋取利益的行为”（笔者自拟内容）。公司法第148 条和第149 条对公司董事、监事和高级管理人员规定了忠实义务和勤勉义务。公司法第149 条对忠实义务列举了8 项；其中第8 项为，“违反对公司忠实义务的其他行为”。笔者认为，“高管人员利用证券公司财产为自己或他人谋取利益”应当属于违反对公司的忠实义务。建议最高人民法院和最高人民检察院联合出一司法解释，对公司法第149 条“违反对公司忠实义务的其他行为”进行具体解释。如果有了相应内容的司法解释，公司法第149 条就可作为“违反国家规定”的依据。
第二，将证券公司增列为刑法第185 条之一第2 款的主体。刑法第185 条之一第1 款已将证券公司列为犯罪主体，但第1 款的犯罪构成要件与第2 款完全不同：第1 款以“违背受托义务，擅自运用客户资金或其他委托、信托的财产”为要件；而第2 款“以违反国家规定运用资金”为要件，实际上是“违反忠实义务”。“受托义务”和“忠实义务”实际上有不同含义：“受托义务”来源于委托合同或信托合同，不受这些合同约束也就不可能“违背受托义务”；而刑法第185 条之一第2 款的主体可以既不受职务之便限制（刑法第185 条要求“利用职务上便利”），也不受委托合同或信托合同的约束，只要“违反国家规定”即为足够。也就是说，“忠实义务”在这里是以“违反国家规定”为前提的，并不是抽象和任意的。
实际上，在我国刑法中涉及到“违反对公司忠实义务”的犯罪还有两条：一是明示的，即刑法第169 条之一的“背信损害上市公司利益罪”，另一条是默示的，即刑法第169 条的“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”，虽然该条没有在构成要件中明确写上“违反对公司的忠实义务”，但从其内容看却仍属此列。这两个罪都以“国家利益”或“上市公司利益遭受重大损失”为构成犯罪的前提；而刑法第185 条之一（包括第1 款和第2 款）都没有这项要求。笔者认为，这并非偶然，也不是立法者的疏忽大意。有人用结果犯和行为犯来解释：即刑法第169 条之一的两个罪都是结果犯（要求造成实际损失），而刑法第185 条之一是行为犯（不问是否有实际结果，只问是否实施了行为，一旦实施即为足够）。笔者认为，从这一角度考虑自然没错，但尚嫌不够深刻。其实，第185 条之一第2 款的一个重要方面是着眼于行为人利用基金或公司财产为自己或他人谋利的角度（不问结果是否取得这些利益），“违反国家规定”与“违反忠实义务”之间有必然联系。当然，“违反国家规定”的内容比“违反忠实义务”更丰富更广泛，比如，从字面上看，行为主体违反国家宏观调控的相关规定运用资金的，如果这些规定已经转化为国家法律或行政法规了，那么，也可按第185 条之一第2 款追究其刑事责任。但笔者认为，从刑法相关条文的上下联接的内容来看，主要部分应该是利用基金或公司财产为自己或第三人谋利的情况，似乎不宜包括过于广泛的内容。建议有一些限制性的解释。
刑法第169 条和第169 条之一似乎与日本刑法第247 条7、德国刑法第266 条和中国台湾地区刑法第342 条的背任罪或背信罪有某些相同之处：（1）从行为后果上，都要求致使委托人本人（或公司或国家）的财产造成损失或严重损失为前提；（2）行为人都违背了委托人的信赖或对公司的忠实义务，违背对公司的忠实义务实际上就是违背公司对自己的信赖，两者的性质差不多；（3）从委托人、公司与行为人的关系来源看，可以是根据委托、雇佣等法律行为，也可以根据法令和习惯。
当然，两者之间的区别也很明显：（1）在主体上，我国刑法中的两个罪是受到严格限制的。第169 条的主体只限于“国有公司、企业或者是上级主管部门直接负责的主管人员”；第169 条之一只限于“上市公司的董事、监事、高级管理人员”。而日本、德国刑法中背任罪的主体是一般主体；（2）在行为上，日本和德国的违任罪是“违背其任务”，即实施了违反作为诚实的事务处理人所应实施的事项或者法律所期待的事项的行为。有没有违背任务，一般而言，应根据各个事务的内容、事务处理人的地位与权限，行为当时的状况等来判断。具体而言，如果是违反法令、预算、章程、内部规定、合同等的行为，只要具有能造成财产上的损失，即构成背任行为。8 而我国刑法第169 条的行为仅限于“徇私舞弊、将国有资产低价折股或者低价出售”；第169 条之一的行为是“利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一”（条文列举了6 项情况）。实际上，我国刑法第169 条和第169 条之一虽然列举了不少事项，但仍比不上日本、德国的背任罪，因为背任行为种类很多，再加上日本公司法等特别法中的特别背任罪，其适用范围是十分广泛的，几乎涵盖了许多期货犯罪、证券犯罪和公司犯罪等；（3）在主观要件上，日本和德国都要求行为人主观上具备“谋利或加害目的”，也就是说行为人除了对“违背任务以及财产性加害有认识这一故意外”，“还必须是出于为自己或者第三者谋取利益的目的（谋利目的）或者出于给委托人本人造成损害的目的（加害目的）。第三者，是指行为人自己与委托人本人之外的其他人，共犯也包括其中”。9
我国刑法第169 条和第169 条之一只要求行为人主观上有故意即为足够，不要求有“谋利或加害目的”。
综上，对广发证券的董某目前尚不能适用我国刑法第169 条和第169 条之一，其行为特征也不符合日本德国刑法中的背任罪。因为董某的行为并不必然给本公司造成财产上的损失（当然，在某种条件下，也有可能会给公司造成损失，比如目标公司（S 延边路）的股价被拉升至高位后，突然大盘掉头向下，证券公司自营帐户来不及出仓，高位被套牢）。
总之，我国刑法第169 条和第169 条之一及日本、德国刑法中的背任罪都是针对委托人或公司已经遭受财产损失的情况；而基金经理唐某和证券公司总裁董某却是利用本基金和公司的财产，为自己或第三者谋利，并不必然给本基金和本公司造成财产上的损失，鉴于这种情况也有相当的社会危险性，所以我国刑法设立刑法第185 条之一第2 款，可以对基金经理唐某加以处罚（增加个人犯罪之后）；但根据现行刑法条款的规定，却难以对差不多情况的证券公司总裁董某按第185 条之一第2 款加以处理，因此，笔者建议修订相关条文并给以司法解释。
顺便提及，不少媒体文章喜欢把“老鼠仓”问题朝“内幕交易”方向靠。笔者认为，“老鼠仓”问题有时确与内幕交易或泄露内幕信息有关，但两者之间并无必然联系。因为内幕信息基本上都是与上市公司相关的，而“老鼠仓”问题却不一定。比如，基金或券商经理获知的信息是关于某机构（非上市公司）或个人大户下单方向或下单量的，根据这一信息建“老鼠仓”，并利用本单位财产拉升股价。这时就很难认定其行为属于内幕交易性质。因此，我们必须对刑法第185 条之一第2 款加以补充。否则难以适应现实的需要。

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注:
1 参见徐建华等：《“老鼠仓”坏了牛市汤》，《扬子晚报》2007 年4 月19 日。
2 参见东霖：《传广发证券总裁之弟获利上亿》，《21 世纪经济报道》2007 年6 月1 日。
3 参见徐建华等：《股市一天蒸发七千亿，疑是“老鼠仓”引发“血案”》，《扬子晚报》2007 年4 月20 日。
4 参见苏丹丹等：《广发证券内幕交易案升级》，《财经》2007 年第12 期。
5 按《刑法》第185 条之一第1 款的规定，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处5 万元以上50 万元以下罚金。
6 参见武汉市中级人民法院刑事判决书（2006）武刑初字第37 号。
7 日本刑法第247 条（背任）：为他人处理事务的人，以谋求自己或者第三者的利益或者损害委托人的利益为目的，实施违背其任务的行为，给委托人造成财产上的损害的，处5 年以下惩役或者50 万元以下罚金。
8 参见西田典之：《日本刑法各论（第三版）》，中国人民大学出版社2007 年版，第195 页。
9 参见[日]大判明治45.6.17 刑录18 辑856 页，转引自西田典之《日本刑法各论（第三版）》，中国人民大学出版社2007年版，第196 页。 
 顾肖荣
作者单位：上海社会科学院法学研究所
文章来源：《政治与法律》2008年第5期