一、打着委托理财旗号的犯罪

　　“委托理财”并不是一个严格意义上的法律概念，而是证券金融行业的一个习惯用语。[i]“委托理财”通常是一个民事法律关系上的用语，泛指委托人将自己拥有所有权或处分权的财产（动产或不动产；现金、证券或其他金融资产） 委托给受托人由受托人进行投资管理的活动。近年来，在我国大量出现的“委托理财”仅仅指金融市场上的理财行为， [ii]通常不包括其他实物商品或房地产理财行为，例如，商品质押物管理、房地产租赁管理，等等。

　　从目前已发生的案件看“， 委托理财”涉及刑事犯罪的，往往与非法吸收公众存款、操纵市场和内幕交易等金融犯罪联系在一起。例如，上海友联管理研究中心有限公司和唐万新等人指使中国证监会于2004 年2 月1 日起施行的《证券公司客户资产管理业务试行办法》未提“委托理财”，只提“客户资产管理业务”。

　　和操纵金新信托、德恒证券、恒信证券、中富证券、大江国投等单位，采取承诺保底和固定收益率等方式，签订大量的委托理财、国债委托理财、资产管理合同，向社会不特定对象（包括上市公司、自然人或其他机构） ，变相吸收公众存款人民币4371427 亿余元，其中未兑付资金金额为人民币1671052 亿余元，数额特别巨大，已构成非法吸收公众存款罪。此外，新疆德隆（集团） 有限公司和唐万新等人集中资金优势、持股优势，以自己为交易对象，以自买自卖等手段长期操纵股票交易价格，严重扰乱了证券市场交易秩序，其行为均已构成操纵证券交易价格罪。[iii]这类案件往往有以下特点：

　　1.从接受“委托理财”的主体看，有证券公司、投资管理公司、信托投资公司、保险公司和私募资金（有时也以公司名义出现） .从法律上讲，这些机构都没有资格向社会不特定对象吸收存款，但它们却打着“委托理财”的旗号，实际上干着非法吸收公众存款的行动，即出具凭证，承诺在一定期限内还本付息或给以保底收益。其中以私募基金较为常见，它们往往连“委托理财”的资质也没有（综合类证券公司经过有权机关批准才有理财资质） ，一旦发生了亏损，又不积极采取措施，私募基金就容易成为案件被告。证券公司（券商） 也很容易成为被告：通常因“委托理财”发生巨额亏损，证券公司营业部门操盘人逃跑或失踪而案发。当事人（原告） 往往愿意按民事案件处理，要求追回财产损失“， 争财不要人”；如果按刑事案件处理，就有可能追不回财产。按法律规定，券商即使具备“理财”资质，也不得从事非法吸收公众存款业务。但正规基金因委托理财成为被告的就很少见。因为一方面购买基金合同中本身就没有保底条款，不存在违法犯罪的前提；另一方面，国家对证券投资基金有严格的法律监管和信息披露制度，从客观上防止了其成为民、刑案件的被告。

　　2.从委托人的身份看，大多数是自然人和上市公司，当然也包括其他机构，如非上市企业或事业单位等。这些主体难以抵挡高额回报的诱惑，就把大笔财产，甚至一生的积蓄送到这些非法机构的手中。德隆旗下的德恒证券，从2002 年底到2004 年7 月间，以开展委托理财和资产管理业务为名，以承诺保底和固定收益率的方式（一般是年利12 %～15 %） ，向413 家单位和772 名个人变相吸收资金208 亿元，至案发，尚有68 亿元客户资金未兑付。[iv]

　　3.从委托理财的手法看，主要采取以下三种形式： （1） 国债委托理财。（2） 委托理财。（3） 三方监管协议，即委托理财合同由三方主体（委托方、受托方和监管方） 共同签订，一般由证券公司（券商） 充当监管方；出资人充当委托方；投资管理公司或投资顾问公司充当受托方；三种形式的共同点是对客户承诺保底收益，一般是年利12 %～15 % ，有时高达22 %.一般情况下还采取子母合同形式，即与客户签订的合同分为正式合同和补充协议两份。在正式合同中不体现任何承诺保底收益的文字，以规避监管。另在补充协议中写明承诺保底收益。

　　4.从合同的名称看，也是五花八门，各不相同。有委托理财、资产管理、委托投资、合作投资、受托资产管理、信息咨询服务协议、国债托管协议，等等。从涉罪法律关系看，主要有以下问题值得研究：

　　1.受托理财人的主体资格问题

　　受托人是否具有从事资产管理业务的资格？ 对刑事和民事法律关系的认定有极大关系。从刑事法律关系看，重庆中院认定德恒证券有罪；武汉中院认定上海友联有罪，都是以德恒证券和上海友联从未取得过资产管理业务资格为重要理由的。从民事法律看，受托人是否具有从事资产管理业务的资格，直接关系到合同效力的有无问题。一般来讲，有资格的受托人与客户签订的合同应认定为有效，否则就属无效。

　　2.怎样才能构成非法吸收公众存款罪

　　实践中并非所有没有资格的受托人的行为都构成非法吸收公众存款罪。至于没有资格的受托人的行为在什么情况下才能构成非法吸收公众存款罪，这就要看其行为特征是否符合该种犯罪的构成要件了。从委托理财行为来看，作为金融系统推出的委托理财是以受托投资管理形式出现的，但是国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》） 和相关证券管理规定都明确规定，任何非金融机构不得擅自设立、从事或主要从事吸收或变相吸收公众存款的业务。存款是商业银行接受客户存入的资金，存款人可以随时或按约定支取本金和利息。

　　商业银行是取得商业银行业务资格的金融机构。《办法》第4 条第2 款规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”德恒证券和上海友联在未取得国家资产管理资格单项审批的情况下，以承诺固定收益和保底为诱饵，向社会不特定对象吸收资金分别至208 亿元和437 亿元，符合国务院1998 年颁发的《办法》第4 条第2 款的规定，且达到数额巨大程度，应构成《刑法》第167 条之非法吸收公众存款罪。31 关于“保底条款”所谓“保底条款”，是指承诺给以保底收益或客户本金不受损失。我国《证券投资基金法》第20 条和《证券法》第143 条禁止基金管理人和证券公司以任何形式对客户（含基金份额持有人）承诺收益或者承担损失。这是法律规定的强制性条款。根据我国《合同法》第52 条之规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。因此，在基金和证券交易合同或委托代理合同中的“保底条款”都是无效的。此外，中国证监会颁布并于2004 年2 月起施行的《证券公司客户资产管理业务施行办法》第41 条也规定，证券公司不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。可见，不管是在基金、证券还是理财业务中，我国法律及有关规定都有不得设立“保底条款”的硬性规定。在民事案件中“， 保底条款”往往导致合同无效的法律后果；但在刑事案件中“， 保底条款”就成了保证还本付息的明证，成为构成非法吸收公众存款罪的不可缺少的一个要件。

　　二、操纵证券市场和违规披露信息

　　随着2006 年和2007 年上半年的“大牛市”以及《刑法修正案（六） 》于2006 年6 月29 日的公布实施，操纵证券市场和违规披露信息行为出现了一些新情况。

　　（一） 关于操纵证券市场

　　近来，有一些人突破《刑法》第182 条中通谋买卖、连续买卖、自买自卖等行为框框，采取了以下一些手法操纵证券市场：一是通过以明显高于市场成交价格的申报价格进行大笔、连续交易，从而快速推高股价，造成涨停，严重影响股票市场的正常供求，扰乱市场交易秩序； [v]二是不以实际成交为目的，一天中连续大量申报买入或卖出一种或几种股票，在实际成交前却撤回申报。

　　这种手法也会对某些股票股价的涨跌形成巨大的冲击力，从而扰乱整个证券市场的秩序；三是通过不断炒作“欲说还休”或“说不清楚”的信息，操纵某公司股票价格，使其屡屡“涨停板”或“跌停板”。例如，2007 年3 月13 日，杭萧钢构公告披露签下300 多亿元的安哥拉大订单，但从2 月12日起股价从4124 元开盘后已经连续涨停，3 月13 日公告后的第三天，竟出现了34 %的日换手率。

　　提前获知被走漏的信息在先，消息公开蜂拥出货在后，仅10 来个交易日（中间隔了个春节） 获利便可超过100 %.股价和信息披露配合得天衣无缝，这是纯属偶然还是有人为操纵之嫌？ 2007年4 月4 日，中国证监会立案稽查杭萧钢构，股价连续2 个跌停，但随即又拉出2 个涨停。令很多市场人士叹为观止。从2 月到4 月的近两个月时间里，公司几乎每隔一天都有澄清公告或其他说明公告，但最终这300 亿元的“利好”仍悬在市场上空；期间，该股历经11 个涨停+ 2 个跌停+ 2 个涨停，成为中国证券史上的一个“奇迹”。2007 年4 月27 日，中国证监会发出相关文件，认定杭萧钢构在“安哥拉天价订单”项目上对外信息披露违规违法，信息披露不及时、不准确、不完善；同时，经证监会调查，在杭萧钢构事件中，有人涉嫌犯罪，证监会已将相关证据和线索移送公安机关，请其依法追究刑事责任。此外，炒作信息操纵股票价格的，还可举出不少例子，例如，某家券商想借壳上市，期间，一家券商可能先后或同时与十多家有合作意向的上市公司进行洽谈。

　　券商每与一家上市公司接洽，该公司股价就会飙升，而往往直到10 多家上市公司全部接洽完毕，最终可能谁也没有被选中，但股价却早已飙升得让人看不懂了。[vi]以上三种操纵手法与《刑法》第182 条第1 款之（1） 至（3） 项所列举的情况不能完全吻合。

　　第一种操纵手法虽有连续买入的行为，但连续特征并不明显，行为人主要通过明显的高价申报，大量买入，迅速推高股价，来造成涨停；这与传统的通过波段性的连续买卖，逐步推高股价，使其达到预想的高位的手法有所不同。

　　第二种操纵手法甚为奇特，行为人不以实际成交为目的，一天中连续大量申报买入或卖出一只或几只股票，但在实际成交前却撤回申报，而这时股份已经大受影响，甚至已对市场秩序造成冲击。有人认为，由于在实际成交前撤回申报是交易规则所允许的，因此，就事论事而言，很难认定这种行为属于违法。[vii]

　　第三种手法更加怪异，行为人不断打擦边球。你说我违规披露信息，我说自己没有：我一有信息就披露，几乎隔天披露，即使受到证监会查处，我也及时披露已被调查的信息，我还不断向投资者提示风险。但不管怎么披露，怎么提示风险，股价还是要涨，我有什么办法！《刑法》第181条之罪要求制造并传播证券交易虚假信息，而“签下300 亿合同大订单”不是虚假信息，只要签下该合同就行了，至于今后是部分履行还是全部履行甚至不履行，那就是另外一回事了。因此，第三种手法与《刑法》第181 条之罪不相符合。总之，前述三种手法都属于新情况，在法律适用上产生了一些不同意见。笔者认为，这三种手法都有严重的社会危害性，也对金融管理秩序造成了大的冲击和扰乱。从“罪刑法定”的原则出发，实际上有相应的刑法条款可以应对：《刑法》第182 条第1 款之（4） 项规定：“以其他方法操纵证券、期货市场的。”笔者认为，这三种手法都可以归入“其他操纵方法”，从而认定行为人犯有操纵证券市场罪。[viii]这是因为： （1） 经过《刑法修正案（六） 》第11 条的修订，操纵证券市场罪目前不以“获取不正当利益或者转嫁风险”为要件，不管这是主观目的还是客观后果，刑法都不要求。（2） 这三种行为行为人主观上都有故意，即知道自己行为会引起扰乱证券市场管理秩序的后果（即股价大起大落） ，却仍然这样做。（3） 这三种行为与操纵证券市场的前三种情况相类似，即制造交投活跃的表象，吸引其他股民和机构盲目跟进，迅速拉升或杀跌股价，所以可归入“以其他方法操纵证券、期货市场”。

　　对上述三种情况，虽然从构成要件上讲可以适用刑法，但因《刑法》第182 条规定有“情节严重”这一要件，所以，仍有一些前置因素需要考虑：例如，在行政稽查或处理的相关阶段和程序上，行为人是否及时纠正自己的错误，认识态度的好坏也有极大关系。按照法律行政法规、部门规章和交易规则的规定，证券监管机关和一线监管机关可以对行为人的帐户采取限制交易、暂停交易、警告等措施，如果行为人一意孤行、不听劝告和警告，屡教不改，或屡纠屡犯，这样，就应对其采用最严厉的刑罚手段。

　　（二） 关于违规披露信息

　　《刑法修正案（六） 》第5 条新增了违规披露信息罪，并对原《刑法》第161 条提供虚假财会报告罪的行为主体予以扩大。但在实施中，也有以下问题值得探讨。

　　1.定罪界限问题。最高人民检察院、公安部于2001 年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》） 第4 条规定，实施了《刑法》第161 条规定之行为“， 涉嫌下列情形之一的，应予追诉： （1） 造成股东或者其他人直接经济损失数额在50 万元以上的。（2） 致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的。”这里产生以下疑问：

　　第一，所谓“交易被迫停牌”，就是根据证券交易所的决定股票暂停交易或暂停上市。“交易被迫停牌”可能出于法定事由，如上市公司不再符合上市条件或进行违法活动等；也可能出于技术性原因，如证券交易所在监管中发现上市证券有异常交易情况，需要调查时，也可决定该证券作技术性暂停交易。这些都可视为“被迫停牌”。特别在后一种情况下，暂停交易是经常发生的，如果把这种情况都作为构成《刑法》第161 条之罪的严重情节，那么，打击面就太宽了。因此，笔者建议，在修订《追诉标准》时，应取消“交易被迫停牌”这一句，不能将其与“情节严重”等同，否则，就混淆了刑事处罚与行政处分的界限，使罪与非罪界限不清。反过来，有时异常交易非常严重，引发证券市场激烈震荡，严重破坏金融市场管理秩序，在这种情况下，即使只有一次暂停交易（停牌） ，也可成为构成犯罪之前提。总之，暂停交易一次或数次本身不能成为判断情节是否严重的独立标准，应结合行为后果等情况一并考虑。

　　第二，50 万元的追诉标准太低。2002 年最高人民法院已就投资者因证券虚假陈述受损而提起民事赔偿之诉的问题作了专门的司法解释。按此规定，股民可就已受中国证监会立案处罚的虚假陈述案件和受法院判决构成《刑法》第161 条之罪的案件提起民事赔偿之诉。多年来，构成虚假陈述犯罪的案件只有数起，绝大部分都是受行政处罚的案件[ix]，且“股东和其他人的直接经济损失”都在50 万元以上。涉案人员往往数十人、数百人乃至上千人。如果严格按《追诉标准》第4 条的要求办，这些案件的行为人都要被追究刑事责任，那显然是打击面过大。因此，笔者建议，将50 万元改为500 万元，甚至是1000 万元以上。这样才有可操作性。

　　2.罪数问题。类似杭萧钢构那样的案件，究竟应构成一罪还是两罪？ 如果是一罪，究竟应定哪一个罪？ 是《刑法》第182 条的操纵证券市场罪，还是《刑法》第161 条的违规披露信息罪？

　　从目前媒体已经披露的材料看，中国证监会已经认定杭萧钢构违规违法披露信息；至于涉嫌犯罪并无实体上的具体内容。如果行为人只有违规违法披露信息的行为，而这种行为的确引起了证券市场的激烈震荡。对此应如何定性呢？ 第一种选择：可以考虑定为《刑法》第161 条之罪，但该罪以“严重损害股东或其他人利益，或者有其他严重情节”为前提，因为有连续10 多个涨停板只有2 个跌停板，大势又不断向上，所以受严重损失的人不会多。然而这种行为的确引起股市在近二个月时间里的激烈震荡，故可认定具备“其他严重情节”。总之，可以认定构成《刑法》第161 条之罪。第二种选择：即如本文前面分析的那样，认定该行为符合《刑法》第182 条第1 款（4）项之特征，构成《刑法》第182 条之操纵证券市场罪。

　　上述两种认定都有一定道理，但最终应定哪一个罪名呢？ 如果将两者关系认定为法条竞合关系，就应适用特别法优于普通法的原则，适用《刑法》第161 条的违规披露信息罪（就违规披露信息而言，第161 条之罪是特别法；第182 条之罪是普通法） 最高刑为3 年有期徒刑。

　　如果将两者关系认定为—行为触犯数罪名的想像竞合犯，即行为人以一个类似于杭萧钢构的行为既触犯了《刑法》第161 条之罪；又触犯了《刑法》第182 条之罪，这时就应择一重罪而处断之，即应认定为犯有《刑法》第182 条之操纵证券市场罪（因为情节特别严重的第182 条之罪最高刑为10 年有期徒刑；同样的第161 条之罪最高刑为3 年有期徒刑，两相比较，以第182 条之罪为重） ，最高刑为10 年有期徒刑。

　　笔者认为，以后一种认定，即构成想像竞合关系较为适宜。这是因为如果认定为法条竞合关系，两者之间必然具有错杂规定、相互重复的关系。而第161 条之罪和第182 条之罪并不具备相互包容、错杂规定的典型情况。因此，这类案件宜定操纵证券市场罪。当然，如果某些案件从证据材料看，违规披露信息和操纵证券市场都可以独立成罪的，那就构成两罪，实行数罪并罚。此外，操纵证券市场往往与证券内幕交易交织在一起，因此，我们也要关注内幕交易能否独立成罪的问题。

　　三、“老鼠仓”与违规运用资金罪

　　“老鼠仓”有多种含义，在基金业，通常是指基金经理或实际控制人在运用公有资金（基金资金） 拉升某只股票之前，先用个人资金（包括亲朋好友或本人） 在低价位买进股票建仓。等到用公有资金将股价拉升到高位后，个人的仓位会率先卖出获利，而机构（公有） 和散户的资金可能会因此而套牢。比较典型的例子是，某基金经理的情人以1 元多价格买入五粮液认沽权证，不久后在11 元以上全部抛出。[x]这种行为的危害性不仅在于损人利己，即为自己或小圈子谋取利益，而让机构和散户资金套牢，而且会引起股市不正常地暴跌暴涨。[xi]

　　对这种行为究竟如何认识，如何处理呢？ 这既是一个老问题，也是一个新问题。之所以说它是老问题，是因为在本世纪初，吴敬琏等经济学家就揭露过“基金黑幕”，其中也包括“老鼠仓”问题。只不过，当时操纵股市、内幕交易、非法集资、掏空上市公司资金等问题更为突出，“老鼠仓”问题不太显眼而已。现在，随着对操纵股市等问题治理力度的加大，判了不少操纵者的刑，还有不少高管成了证券市场禁入者，情况有了很大好转。在这种背景下“， 老鼠仓”问题相对突出起来了。

　　迄今为止“， 老鼠仓”问题的讨论基本集中在如何进行行政处罚，如何收集证据，如何进行事前防范上。但对其如何追究刑事责任，却鲜有提及。其实，根据《刑法修正案（六） 》第5 条即《刑法》第185 条第2 款违规运用资金罪，对建造“老鼠仓”的行为人，是可以追究刑事责任的。该款规定：“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”[xii]该罪的主体包括证券投资基金管理公司。基金经理是基金管理公司下属基金的负责人，属于直接负责的主管人员，符合主体要求。该罪的行为是“违反国家规定运用资金”。

　　这里应注意以下几个问题：

　　1.关于违反国家规定。这里的违反国家规定，是指违反法律和行政法规的规定。我国法律明确规定禁止类似“老鼠仓”的行为，我国《证券投资基金法》第20 条规定：“基金管理人不得有下列行为： ？？（三） 利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益”。上述例子中，基金经理的情人就属于“基金份额持有人以外的第三人”，因为她是五粮液认沽权证的持有人。基金经理除了为本基金公司管理的基金的基金份额持有人谋取利益外，不得为第三人牟利，否则就属于“违反国家规定运用资金”。

　　2.关于“运用”。这里的“运用”，应包括“使用”、“动用”、“提取”、“动支”等含义。从字面上看“， 运用”似乎也应包括“挪用”，但由于《刑法》第185 条已对“挪用资金和挪用公款”作了专门规定，因此，本条的“运用”，似应包含除《刑法》第185 条之外的“挪用”情况，例如某基金的主管经理将本基金的资金30 万元借给自己的朋友，应急出国留学手续，2 个月后归还了。这种“挪用”行为不构成《刑法》第185 条或《刑法》第272 条的挪用公款罪或挪用资金罪，但仍应构成《刑法》第185 条第2 款的“违规运用资金罪”。此外，这里的“运用”，应包括各种财产处分行为和占有行为。

　　3.关于“资金”。有些文章将《刑法》第185 条第2 款之罪称为“违规运用公众资金罪”。笔者认为，这种提法不妥。因为刑法条文在这里明确将资金分成两部分：前半部分是“公众资金”，即社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构管理的资金，由于有财政资金加入到社会保障基金和住房公积金当中，所以它们被称为公众资金。而后半部分刑法条文只称之为资金，即保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司管理的资金，这些资金属于投保人和投资人（基金份额持有人） ，虽然为社会上不特定多数人所持有，有的也通过公募渠道筹集，但由于没有财政资金加入，所以它们不同于公众资金。综上，将本条款笼统称之为“违规运用公众资金罪”并不妥当，而应使用涵盖面更广的“违规运用资金罪”。

　　4.本条款没有“违背受托义务”和“利用职务便利”的要件，这是要特别注意的。

　　《刑法》第185 条之罪以行为人“利用职务上的便利”为要件，即以行为人有职务为前提。没有职务之人或无职务之便可资利用之人是不会成为该罪主体的。《刑法》第185 条第1 款的行为人以“违背受托义务”为要件，而这种义务来源于委托合同或信托合同，不受这些合同约束也就不可能“违背受托义务”。《刑法》第185 条第2 款的主体既不受职务之便限制；也不受委托合同或信托合同的约束，只要“违反国家规定”即为足够。也就是说，没有任何职务便利之人员，或不受任何委托合同或信托合同约束的人员都可能成为本罪的主体。

　　5.本罪是单位犯罪。从法条看，本罪的主体是“机构”和“公司”，因此，本罪只能是单位犯罪，不是个人犯罪。这里就产生了以下问题：

　　（1） 犯罪主体可以是“其他直接责任人员”，也就是说，被追究刑事责任的不一定仅限于基金公司的负责人、基金经理或公司的实际控制人，也可以是一般工作人员，只要他符合“其他直接责任人员”的要求，比如相关的财会人员、策划人员，等等。

　　（2） 单位犯罪通常是指以单位的名义实施犯罪为单位牟取利益的行为。建“老鼠仓”是为情人（第三人） 或自己牟利，从表象看，似乎与单位犯罪无关。笔者认为，建“老鼠仓”情况比较复杂，市场运作结果可能也有所不同。有时是“公私兼顾”，基金和“第三人”都赚了钱；有时是“损公肥私”，基金经理投入大笔资金拉升股价，结果自己也被套牢“， 老鼠仓”却“船小好掉头”，赚钱先跑了；有时是“公私皆损”，基金和个人都没跑掉，都亏了，当然这种情况比较少。不管是哪种情况，行为人都是利用自己的特别优势，运用大量的客户资金或公众资金，在为个人或小团体牟利，具有严重的社会危害性，应当追究刑事责任。设想一下，如果行为人为了本单位小团体利益而违反国家规定运用资金要构成犯罪；但其中只要夹杂了自己情人或其他第三人利益反而不构成犯罪了，这岂不荒唐！

　　四、“代理一级半市场股权买卖”引发的涉罪问题

　　“代理一级半市场股权”，通常是指行为人以代理买卖非上市公司股权为名，先低价买进（有时根本无须买进，行为人只是与上家谈好以低价位买进的意向就行了） ，然后以该公司股权将要到美国或其他海外市场上市，可获得高额回报为诱饵，鼓动下家（一般投资者） 以较高价格购买。行为人从价差中获取利益。[xiii]这种现象在我国已相当普遍地存在较长时间了，往往涉案被害人众多，案值巨大，后果严重。在少数情况下，目标公司（非上市公司） 的股票后来果然在国内或海外上市，这样，购买“一级半市场股票”和投资者就可赚一笔。但在大多数情况下，目标公司最终大多不能在国内或海外上市，有的经营情况越来越差，甚至还有破产的。这时，购买“一级半市场股票”的投资者就会受损害，甚至遭受巨大的损失，从而引起严重后果，例如有投资者倾家荡产后自杀的，也有集体闹访而引致社会秩序混乱的。

　　典型的“代理一级半市场股票”行为通常具有以下特征： （1） 目标公司（非上市公司） 的股权或股票是真实的，不是子虚乌有的。（2） 行为人所取的投资者的款项中，有一部分或大部分付给“上家”，作了“购股款”；其余部分被行为人占有。（3） 所称“海外上市”，有些纯粹是编造，有些则为事出有因。

　　有这样一个典型案例：2004 年8 月，方某等三人注册成立上海方锦投资咨询有限公司（以下简称方锦公司） .2004 年8 月至2005 年4 月，方某等三人先后租赁了两处办公场所，招聘员工进行代理销售股权的业务。在未经中国证监会批准及取得证券经营许可证的情况下，伪造产权经纪资质及产权交易管理办公室的确认回函，并通过陕西省西安市的中介人林某（在逃） 等人联系了西安某科技股份有限公司、西安某制药股份有限公司的自然人股东，低价买进大量股权，然后以股权将要在美国上市，可获得高额回报为诱饵，鼓动某市市民以较高价格购买，共卖出股权67万股，合计金额达人民币285 万余元。方某等人将获取资金的一半按事先约定汇给西安市林某等人，其余资金除部分用于方锦公司开支外，由方某等三人私人。方某个人分得人民币20 万元，另二人各分得人民币10 万余元。

　　对此案究竟如何定性呢？ 大体上有以下四种意见：

　　第一种意见认为，应构成集资诈骗罪。因为行为人具有非法占有的目的，事实上也占有了差价款，并采用了代理股权买卖这种变相发行股票的方法，骗取社会上不特定对象的钱财，侵犯了国家的金融管理秩序，因此，在主观要件和客观要件上都符合集资诈骗罪的特征。

　　第二种意见认为，应构成普通诈骗罪。因为行为人未经有权机关批准而擅自代理非上市公司股权交易，虚构高额回报，隐瞒事实真相，引诱社会上不特定人员购买，符合诈骗罪的特征。

　　第三种意见认为，应构成非法经营罪。因为国家对从事证券中介业务采取准入制，即如果要从事非上市公司股权中介业务，必须得到中国证监会的批准。上述行为人所从事的代理股权买卖，属于经纪行为，他们没有取得许可证即进行代理股票转让的行为，应属于刑法所规定的非法经营行为。《刑法》第225 条第1 款之（3） 项明确规定：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或保险业务的。”

　　第四种意见认为，这类行为不构成犯罪。其理由为，非上市公司的股权依法可以自由转让，且无需经过证监会批准或许可，行为人代理股权转让，属一般的民事代理行为，不构成非法经营罪。刑法条文（包括《刑法》第225 条的非法经营罪） 并没有将代理非上市公司股权交易列入非法经营罪。

　　这四种不同意见实际上都因在以下一些法律问题上有不同见解而产生：

　　（1） 非上市股权凭证是否属于证券？ 股东转让非上市公司股权是否属于证券经营行为？

　　（2） 未经中国证监会批准而擅自代理非上市公司股权交易，是合法的民事代理行为还是非法经营行为？

　　（3） 怎样理解《刑法》第225 条中的“违反国家规定”？

　　（4） 如何理解非法经营罪的主观要件？

　　关于问题（1） 就有以下三种观点：

　　第一种意见认为，非上市公司股权凭证不属于我国证券法上的证券。我国《证券法》第2 条第1 款规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”。可见，我国证券法上的证券是指股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券。

　　非上市公司股权既不是股票、公司债券，也从来没有被国务院依法认定为“其他证券”，因此，它不是我国证券法上的证券。那么，买卖或代理买卖非上市公司股权凭证的行为就不属于“非法经营证券”。法律对非上市公司的股权转让并无特别要求，实践中股东转让非上市公司股权凭证也是一件很简单的事情，无需主管机关批准，只要双方签个合同，然后到工商机关把股东名称变更一下就可以了，不需要什么特别手续。也就是说，非上市公司股权凭证的转让行为不属于必须经过证监会批准而从事的证券业务，因此，代理非上市公司股权转让的行为本身并无违法性可言。

　　第二种意见认为，非上市公司股权凭证应当属于证券。从一般意义上讲，证券就是权利凭证，其包括商业证券（又称货币证券） ，如汇票、支票等；财务证券，如提货单、交货单等；资本证券，如股票、债券等。我们通常所说的证券是狭义的证券，即指有价证券中的资本证券，股权凭证当然属于证券。那么，转让非上市公司的股权凭证是否属于“非法经营行为”？ 则要具体情况具体分析。

　　第三种意见认为，非上市公司股权凭证虽然其本身不是我国证券法上的证券，但因方某等人一再宣传其可以到国外上市，广大投资者（不特定多数人） 也认为其有投资价值而踊跃购买，所以其拥有了公共性和市场性，代理买卖这类证券不同于一般的股权转让，应当经过有权机关批准。方某等人未经有权机关批准未取得许可就从事股权凭证买卖的代理业务，当然属于“非法经营证券行为”。

　　笔者基本上赞成第三种意见。实际上，股东本人在非特定场所转让公司股权既不是非法转让行为，更不是非法经营行为。我国公司法、证券法都没有限制或禁止股东转让自己在公司的股份。《证券法》第39 条规定：“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。”股东本人转让自己在非上市公司的股权不是公开发行行为（《证券法》第10 条对“公开发行”下有定义） ，因此，不受《证券法》第39 条的限制。而方某等3 人代理股权买卖，吸引不特定多数人前来购买，这种行为符合《证券法》第10 条第1 款第（1） 项“向不特定对象发行证券的”特征，构成“公开发行”，理应经过有权机关批准方可进行。方某等三人未经批准没有获得经营许可证就针对不特定多数人代理买卖非上市公司股权，应当属于非法经营。

　　关于问题（2） ，未经中国证监会批准而擅自代理非上市公司股权交易，是合法的民事代理行为还是非法经营行为？ 这个问题仍与第一个问题密切相关。关键在于行为人的代理行为是面向200 人以下的不特定对象，人数再少，这种代理行为也是非法经营行为；如果是面向特定对象，只要人数在200 人以下（根据《证券法》第10 条第1 款第（2） 项之规定精神） 的，这种代理行为就是合法的民事代理行为。尽管未经中国证监会批准也没有关系。

　　关于问题（3） ，即怎样理解《刑法》第225 条中的“违反国家规定”？ 对中国证监会办公厅（2005） 7 号函（以下简称7 号函） 应如何看待？ 有以下分歧意见：第一种意见认为，《 刑法》第225 条中的“违反国家规定”，是指违反法律和国务院行政法规（《刑法》第96 条有明确规定） ，因此，不包括证监会办公厅7 号函。该函规定：“公司采用以股东转让股权形式向不特定投资者筹集资金，属于变相公开发行股票行为，未经中国证监会核发证券业务许可证而代理非上市公司股权交易的行为，涉嫌构成未经批准并领取证券业务许可证擅自经营证券业务的行为。”也就是说，以中国证监会办公厅7 号函为依据认定被告人犯有非法经营罪是缺乏法律根据的。

　　第二种意见认为，7 号函基本上属于国务院行政法规的范畴。因为国务院下面有很多部门，证监会实际上是代表国务院对整个证券市场进行管理和监督的职能部门，有权对涉及证券业务的问题作出解释，而且它的解释应该说是代表了国务院，应当视作是国务院的规定。事实上，国务院的很多规定都是以部委办的名义来颁布的，并不是全部以国务院名义颁布。综上可以认为，违反证监会办公厅7 号函就是违反“国家规定”。

　　笔者基本上赞成第一种观点： （1） 不能以证监会办公厅7 号函为依据认定被告人“违反国家规定”，国家规定只能是法律和行政法规。（2） 7 号函至多只能算部门规章。依我国立法法规定，法律、行政法规与部门规章是不容混淆的。（3） 这里的“违反国家规定”主要是指违反《证券法》第10 条和第39 条中的相关规定，这已经足够，不必再引用7 号函。

　　关于问题（4） ，如何理解非法经营罪的主观要件？ 笔者对此问题有以下看法：首先，《刑法》第225 条并没有明示该罪主观要件为“以非法占有为目的”或“以营利为目的”。

　　非法经营罪的主观要件不同于《刑法》第192 条的集资诈骗等犯罪，不需要“以非法占有为目的”，行为人主观上意图通过自己的非法经营活动来获取利益（差价） ，并不想将他人的钱财直接变为自己所有。

　　其次，非法经营罪的主观要件也不同于《刑法》第214 条的侵犯著作权等犯罪，也不是通常的“以营利为目的”。“以营利为目的”的犯罪，一般在刑法理论中被称为“目的犯”，是指刑法分则明文规定某种犯罪必须具有某种犯罪目的，这种目的是该犯罪的特别构成要件。通常来讲，指控犯罪方必须举证证明被告人具有该种“犯罪目的”。从刑法条文看，非法经营罪既没有显示“以营利为目的”，也没有明显“以牟利为目的”，可见对其主观要件的证明要求是比较低的。指控方只须证明被告人主观上有故意即足够，即被告人明知自己的行为会带来扰乱市场秩序的后果而仍然实施，就行了。至于是直接故意还是间接故意，均非所问。

　　综合对以上四个问题的回答和分析，笔者认为，方某等三人可以构成非法经营罪，但其理由并非因为他们违反了中国证监会办公厅（2005） 7 号函，而是因为违反了《证券法》第10 条和第39条的相关规定，从而符合“违反国家规定”的要件，实施了未经有权机关批准而向社会上不特定多数人代理非上市公司股权买卖活动，构成了非法经营行为。（来源：《法学》2007 年第6 期）

　　注释：

　　[i] 中国证监会于2004 年2 月1 日起施行的《证券公司客户资产管理业务试行办法》未提“委托理财”，只提“客户资产管理业务”。

　　[ii] 我国目前金融市场上的理财行为，主要有几类：一是基金管理公司所从事的委托资产管理业务；二是证券公司所从事的客户资产管理业务；三是信托投资公司所从事的资金信托管理业务。此外，期货管理公司、企业财务公司、资产管理公司等也会涉及“理财业务”。

　　[iii] 参见2006 年4 月29 日武汉市中级人民法院刑事判决书（2006） 武刑初字第37 号。

　　[iv] 参见林华薇《： 德隆案庭审纪实》，《 财经》2005 年6 月13 日。

　　[v]参见许超声《： 打击非法违规交易决不手软》，《新民晚报》2007 年4 月20 日。

　　[vi]参见蒋娅娅《： 说清300 亿元就这么难》，《 解放日报》2007 年4 月13 日；徐建华等《： 识牛市“妖股”》，《 扬子晚报》2007 年4 月11 日。

　　[vii]我国台湾地区“证券交易法”第155 条第1 项第1 款规定，“在集中交易市场报价，业经有人承诺接受而不实际成交或不履行交割，足以影响市场秩序者”，对这种行为（违约交割） ，处7 年以下有期徒刑、拘役或并科罚金。有人认为，由于现在大量实施电脑撮合交易，所以这种现象目前已经不存在。实际上，由于交易规则允许在未实际成交前撤单（包括基金也可以撤单） ，而且实务中实行二级交割（即（1） 券商与交易所[中央结算公司]之间的交割； （2） 券商与投资者[股民]之间的交割） ，所以，“违约交割”的现象还是可能发生的。借鉴我国台湾地区“证券交易法”，对这种行为有刑事处罚之必要。

　　[viii] 第一种操纵手法也可适用《刑法》第182 条第1 款之（1） 项，直接以“连续买卖”（单独或合谋、利用资金优势） 定操纵证券市场罪。

　　[ix] 据统计，中国证监会在1994 年至2002 年4 月间，查处涉及虚假陈述类案件有52 起，作出93 件处罚决定。参见顾肖荣等：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2005 年版，第152 页。

　　[x] 参见徐建华等《： “老鼠仓”坏了牛市汤》，《 扬子晚报》2007 年4 月19 日。

　　[xi] 参见徐建华等《： 股市一天蒸发7000 亿，疑是老鼠仓引发“血案”》，《 扬子晚报》2007 年4 月20 日。

　　[xii] 按《刑法》第185 条第1 款的规定，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处3 万元以上30 万元以下罚金；情节特别严重的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处5 万元以上50 万元以下罚金。

　　[xiii]顾肖荣等：《 擅自代理非上市公司股权并引诱交易该如何处理》，《人民检察》2006 年第12 期。　

　　顾肖荣·上海社会科学院法学研究所所长